中間類型：區分事實審與法律審邏輯建構新探

周蓉蓉 徐興軍

一、問題的提出

人民陪審員對于化解糾紛有著重要作用。周強院長在2013年10月的《關于人民陪審員決定執行和人民陪審員工作情況的報告》里就提到了人民陪審員幫助調解息訴的作用，“各地法院充分發揮人民陪審員社會閱歷豐富、了解鄉規民約、熟知社情民意的獨特作用，積極促使當事人訴訟和解、服判息訴及自愿履行”。在農村，由于村長、村支部書記或者其他德高望重之人具有較高威望，其作為陪審員參與審理案件，更能發揮其知識和資源優勢，將鄉規民約滲透到案件調解之中，促進案件更好地解決，增加群眾滿意度；同時由于陪審員身為轄區中有影響力的人，更加重視審判案件的質量，有利于案件公正裁判。①張孝振：《鄉土環境下審判權公正行使制度之構建》，載《山東法官培訓學院學報》（山東審判）2014年第3期。

在適用陪審制的過程中，一個不容回避的問題，就是事實問題如何認定。黨的十八屆四中全會中提出，“逐步實行人民陪審員不再審理法律適用問題，只參與審理事實認定問題。”②《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。之所以要求陪審員只負責事實審，是為了解決陪審員“陪而不審、審而不議、議而不決”“駐院陪審”“編外陪審”等制度性問題。然而，能否區分“事實審”與“法律審”，如何區分，成為陪審制改革的關鍵難題。人民陪審員制度改革試點期限在2017年被延長一年，也與這個問題有一定關聯。③鄭赫南：《“事實審”與“法律審”可否分離》，載《檢察日報》2017年4月27日，第2版。2018年4月公布的《陪審員法》第二十一條和第二十二條規定明確了人民陪審員參與案件合議的流程和規范，并對陪審員進行事實認定和法律適用發表意見的具體情況作出了要求。《陪審員法》的規定意味著立法對事實認定和法律適用進行區分予以明確許可，也為實踐中的操作方式留下空間。

二、現實之惑：陪審制適用中的事實審與法律審之分

如何區分事實問題和法律問題，是《陪審員法》實施中的重要問題。當前，理論和實務領域對于事實審和法律審可否分離、如何分離的認識相對模糊，有的法官、陪審員甚至人大代表提出：在我國的司法實踐中，事實審和法律審難以完全分開，區分事實審與法律審不符合審判規律與審判工作實際，容易導致對人民陪審員權利的限制，因此建議對這一條改革措施進行完善斟酌。我們通過理論分析和司法制度比較研究，可以發現在我國案件審理中事實和法律能夠分離，且有章可循，有路可走。

（一）事實認定與“混合問題”之謬

在普通法系，事實問題由陪審團裁決，法律問題由法官決定。我國法律一直堅持“以事實為依據，以法律為準繩”原則，從概念上區分事實與法律?？v觀各種司法制度和理論，可以發現，早期有兩種主流的法律—事實關系觀念：第一，司法過程中的“事實”應當是客觀的，認定事實是司法的終極目的；第二，司法環節中的“事實”與“法律”都是被單獨對待的，故而在司法環節中這兩項工作互不干涉。英美法系的陪審團認定事實，正是以事實和法律相互獨立為基礎的。①Jerome Frank， Law and Modern Mind， Brentano’s Inc.， 1930， p.183.

認為事實審與法律審不可分割的理由是，以事實為依據，是以經合法證據證明的和依法推定的事實為基礎。②張文顯主編：《法理學》，北京大學出版社2007年版，第254頁。“在司法過程中，事實在法律面前是完全消極的，即事實只有等待法律的規范才可能進入司法結論”。③周赟：《司法決策的過程——現實主義進路的解說》，清華大學出版社2015年版，第137頁。司法過程中的法律與事實相互糾纏因而無法截然二分，一方面對事實的認定需要通過法律進行，另一方面對法律的選擇和解釋需要面對事實。事實與法律在心證過程中的趨近與交融產生了區分和定性的難題。認定事實本身隱含著對該事實作出法律評價。此類問題在英美稱為‘混合問題’（mixed question of fact and law）。事實問題、法律問題如同坐標軸的兩端，如何區分二者的理論均產生并應用于坐標軸的中間區域。④陳杭平：《論“事實問題”與“法律問題”的區分》，載《中外法學》2011年第2期。事實問題具有法律屬性，法律問題具有事實屬性，在法哲學看來，用確切的標準將陪審中的法律問題與事實問題明確區分是非常困難的。⑤陳學權：《刑事陪審中法律問題與事實問題的區分》，載《中國法學》2017年第1期。因此，學者們普遍建議從實用主義的進路出發，針對實踐中的具體情形提出認定方法和操作規程。改革試點將實施清單予以列出，并通過問題列表對法律問題和事實問題進行區分，但由于我國訴訟法中未明確規定事實審和法律審的區分，怎樣在個案中區分事實問題和法律問題，依然需要加強研究。⑥朱寧寧：《人民陪審員制度改革試點有望延長一年》，載《法制日報》2017年4月25日，第2版。

雖然有理論的分歧和實踐的困境，但在審判活動中，事實問題與法律問題具有本質的區別。從法律邏輯的角度來看，事實與法律是法律推理中的不同前提。訴訟中的事實，是指“情節、行為、供述及其推理，從而區別于法律后果、適用的法律規范和法律結論。”⑦［英］戴偉·M.沃克：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，法律出版社2003年版，第411-412頁。之所以存在前文所述的區分困難，是因為人們試圖尋找“純事實與純法律”，而這種純粹的區分在司法裁判中難以做到?！霸趯⑹聦崋栴}和法律問題加以區分時，我并不想暗示兩者之間有堵墻。作為唯物主義信仰者，法律問題本質上是事實問題。”⑧［美］理查德·A.波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，第259頁。

（二）“中間類型”邏輯模型的建立

“中間類型”是指從文本規范到“裁判規范”，是進行了演繹和細化，而從生活事實上升到“裁判事實”，則是運用了歸納和概括。以刑法為例，刑法的文本規范含有法律層面對概念事實作出的價值判斷，難以對“是”什么作出結論。同時，人們難以在案件生活事實的經驗屬性中得出“應該”怎么做的價值判斷。在法律和生活中的“事實”屬性截然不同，沒有直接的邏輯關聯，案件的生活事實也不能直接納入刑法文本規范當中?！爸虚g類型”作為一種鏈條，將法律與生活進行銜接，通過演繹和歸納的邏輯過程，將事實與法律概念歸于同一個層面上進行探討。如圖所示。

通過“裁判規范”與“裁判事實”的對接，可以法律文本中規定的要件或要素與組成當下案件事實的要素鏈接起來，通過思維層面的比對，認定其是否相互“符合”。用案件生活事實解構法律文本，使其成為適用于個案的裁判規范，用法律文本規范解構案件生活事實，并建構為裁判事實，之后對裁判規范和裁判事實之間的匹配度進行判斷，即通過比對，分析事實中的各種要素與法律規范的各個要件或要素是否吻合，從而得出結論。①張心向：《刑事裁判思維中的犯罪構成論》，載《東方法學》2014年第6期。

從案件生活事實上升為裁判事實的過程，是通過賦予客觀事實法律的定義和內涵，使其成為具有法律意義的事項。對事實進行法律意義的升華，為后續的篩選和總結分析打下基礎。在法律適用過程中，事實認定是必不可少的環節，因此對事實的法律化認知非常重要。②Bernard S. Jackson，Law， Fact and Narrative Coherence. Deborah Charles Publications， 1988， p.93.這種說法，從另一個角度闡釋了生活事實上升到“裁判事實”的過程。

與之相輔相成，法哲學認識論主張，法律規范在個案情境中才有意義，我們無法僅是抽象地探討法律規范的內涵，對要解釋清楚法律規范，必須結合特定的現實語境。③Manning John F， What Divides Textualists from Purposivists?， 70 Columbia Law Review （106） 2006.這是對文本規范演繹和細化成“裁判規范”的法理闡釋。

在“中間類型”邏輯架構中，法律吸收了個案因素而成為“裁判規范”；生活事實依據程序法的要求并在法律所規定的構成要件或要素事實的導引下，對自身與案件社會結構因素④“案件結構”一詞主要源于布萊克創立的案件社會學理論，其所稱的“案件結構”，主要是指“案件的社會結構”。他認為，每個案件除了涉及法律規定和邏輯之外，都具有它各自不同的社會結構，即案件在社會空間中的位置和方向：誰與誰發生沖突、第三方是誰、案件參與者之間的社會距離有多大？這些人的社會性質構成了案件的社會結構。參見［美］唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華譯，法律出版社2002年版，第5頁。重新解構后再建構成“裁判事實”，它具有法律意義，并無限接近真實案件事實，卻不是原始案件事實本身。有人對于事實問題和法律問題不可區分的誤區即來源于此：在對事實的認定中，不可避免地運用了法律，因此這種建構起來的事實是經過法律加工過的事實；而在法律適用中，不可避免地吸收了事實因素，從而使法律中摻混了“事實”的痕跡。

但其實，通過“中間類型”的建構，將司法裁判的思維過程解剖成為四個部分，可以發現，對事實賦予法律含義，本質上是從法律的角度來描述事實，歸根結底還是落腳到事實認定，法律只是用來解釋和闡明事實的工具，盡管運用了法律的定義，但骨子里解決的是事實問題。而將法律文本規范演繹和細化為“裁判規范”，雖然包含了事實因素，但吸納事實的過程并不絕對意味著對事實的定義和判斷，而是為了精準地運用法律，尋找用以評價和定性的最佳方案，進而得出裁判結果。這個過程是法官用理性進行分析判斷，盡管包含了與案件事實的比對和對具體問題的考量，但本質上還是對法律的甄選、適用、解釋，因此仍可歸于法律問題。

綜上可以看出，法律與事實能夠區分，而且這種區分具有較強的實踐價值。由此，柯克的法彥“Ad quaestionem facti non respondent judices （judges do not answer a question of fact）； ad quaestionem juris non respondent juratores （juries do not answer a question of law”，即“法官不回答事實問題”而“陪審團不回答法律問題”，可以被引申為：從上而下的法律文本規范解構和建立“裁判規范”的過程，由法官進行；而在法官的指引下，從下而上地進行生活事實解構和建立“裁判事實”的過程，由陪審員負責。從裁判規范到裁判事實，由法官解釋說明，陪審員進行認定。刑事案件中判斷罪與非罪，由陪審員進行；而區分此罪與彼罪，由法官進行。

三、實踐之思：事實審與法律審的運用機理

上文闡述了事實審和法律審區分的可行性，要在審判實踐中具體落實，需要對何謂事實審、何謂法律審進行深入的探討，從而辨法析理，探尋“中間類型”適用的路徑和方法。

（一）何謂事實審

事實是指特定事物及其關系的真實存在。①張保生主編：《證據法學（第二版）》，中國政法大學出版社2014年版，第1頁。在英語中，fact一詞來自拉丁語factum，表示已然之事?！笆聦嵤侵福壳埃┌l生或存在的任何行為或事態?！雹贐lack’s law Dictionary （8th Edition）， Thomson West， 2004， p.628.按《現代漢語詞典》解釋，事實是“事情的真實情況”，③中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》（修訂版），商務印書館2000年版，第1135頁。即時間、地點、人物和事情經過等要素構成的特定事件或情狀。按照《元照英美法詞典》定義，“事實是指真實發生的事情、事件及通常存在的有形物體或外觀，具有確實的絕對的真實性，而非僅為一種推測或見解?！雹傺Σㄖ骶帲骸对沼⒚婪ㄔ~典》，法律出版社2003年版，第825頁。按照屬加種差定義法，存在是事實的屬概念，種差則是真實或實際。事實具有三個主要特性，即真實性、經驗性和可陳述性。

事實求真，但事實并非事情本身，它實際上只是反映人們關于客體對象的認識程度，既有客觀實在性，也有主觀屬性。②姚小林：《法律的邏輯與方法研究》，中國政法大學出版社2015年版，第43頁。進一步解釋，就是事實具有經驗性，這是其與存在的一個主要區別。一方面，存在是指不依賴于人的主觀意識而存在，具有純粹的客觀性，如地球的存在、銀河系及河外星系的存在；另一方面，事實是一種實際存在，它既有獨立于人的意識而存在的客觀性，又有通過人的感知和思維才能把握的經驗性。③張保生主編：《證據法學（第二版）》，中國政法大學出版社2014年版，第4頁。關于存在的知識是一種“可知”的理論知識，不等于“真知”的事實?！皩嵱衅涫虏粦撏嬖诨鞛橐徽劇?。④［德］哈貝馬斯：《在事實與規范之間》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯書店2003年版，第15-16頁。人們在認知過程中是對感知到的對象賦予經驗認識，從而證明事實的存在。“事實不是普遍的、抽象的概念，而是特殊的、具體的概念。”⑤龍宗智：《“大證據學”的建構及其學理》，載《法學研究》2006年第5期。“所有事實都是經驗性的具體事實”。⑥彭漪漣：《事實論》，上海社會科學出版社1996年版，第6頁。

事實具有可陳述性。從主體認識角度看，人們只能陳述自己知道的經驗事實。人們對事實進行邏輯判斷從而認定事實的產生，事實的存在與語言密不可分，人們通過語言概念或符號編碼的形式在頭腦中加工而形成事實認定。正如維特根斯坦指出，世界是事實的總和，而不是物的總和，個人的世界界限是建立在語言界限的基礎之上的。我們只能表達我們思考清楚的東西。⑦［奧］維特根斯坦：《邏輯哲學論》，郭英譯，商務印書館1962年版，第22、79頁。理解一個命題意味著知曉其所述事實。人們通過命題或句子等語言形式表達判斷。因為事實披著命題的語言外衣，所以，只要我們理解了一個命題，就可以知道它所敘述的事實。如在一起車禍中，證人說：“剛剛發生的車禍中，一輛藍色小轎車與一輛紅色小轎車相撞?！蓖ㄟ^這個證人證言，我們就可以了解到特定的事實。事實通過命題表達出來，不等于所有命題都表達事實。被表達的思想或信念與事實相符合的程度，是概率真理或逼真性問題。在某種意義上，除非是法官親眼所見的事實，一切證據確立的事實，包括證人證言、物證、鑒定等所確立的事實都只是一種可能性。法院審理的事實，只是認定事實的一個環節。對于其他環節的事實調查，自有其他司法機構（如警察等）來負責查明。⑧潘德勇：《實證法學方法論研究》，中國政法大學出版社2015年版，第289-290頁。

只有在認識主體介入的情況下，事實與證據才能產生意義。認識主體的介入，包括三種模式。一是認識主體直接作用于事實客體，如對火星上是否有水進行實驗并得到最終的認知。二是事實客體對觀察者是一種突襲的來臨，在觀察者沒有準備的情況下發生，因此觀察者具有一定的能動性，其頭腦中已有的知識或觀念會像電腦程序一樣對其認識產生影響。證據法學中，證據提出者在法庭上向事實認定者提供的證據，稱為證據性事實（evidentiary fact）。①［美］羅納德·J.艾倫等：《證據法：文本、問題和案例》，張保生、王進喜、趙瀅譯，高等教育出版社2006年版，第149頁。它有三個含義：一是指導致最終事實的確定或確定最終事實所必需的事實。二是指為證明其他事實存在而提供證據的事實。三是指證據中的事實（fact in evidence），即在審判或聽審中被采納為證據的事實。證據性事實不是事實本身，而是關于事實的主張。

（二）何謂法律審

法律適用是裁判者在理解法律、法規和司法解釋文本的基礎上，從自身對法律的認知、經驗和價值判斷出發，將法律與事實進行邏輯對應的過程。進一步而言，要深刻透視事實與法律的關系，應辨析“涵射”與“類推”兩個概念。“作為大前提的法律規范對作為小前提的法律事實所涵射，最終得出結論”。②Franz Bydlinski， Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff， Springer， 1982， p.41.“更準確地說，這種聯系是在特定的事實構成要件與事件的部分之間逐步地建立起來?！雹郏鄣拢莶鳌の旱率浚骸斗ɡ韺W》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第297頁。

事物本質應當是我們思考的起點。只有將事實和規范置于同一個邏輯體系內進行理解，才能作出比對和判斷。所以，規范與事實之間就不再是一種邏輯涵攝關系，而是以某種價值為引導，在不同程度上對二者進行比對式“歸類”，認定其是密切聯系還是相互分割。因此，“裁判中的思維不再是一種只要具備該規范概念的全部構成要素的事實，均可被涵攝于該規范之下的精準形式邏輯思維，而是一種由于規范與事實之間本質上存在歸類可能而被等置的模糊的類比邏輯思維?！雹軓埿南颍骸缎淌虏门兴季S中的犯罪構成論》，載《東方法學》2014年第6期。

法律上不存在可以嚴格涵射事實的規范。因為事實不具有典型性，每個細節都有自物體意義，所以法官對事實的把握只能從主要方面開展。法律推理也只能根據事實的主要方面和特性是否與審判規范之間存在相通，從而將案件事實歸于法律規范所定義的事實。作為法律推理兩個前提的規范與事實之間的關系實質上是類推，而非涵射。概念思維的涵攝邏輯不適用于所有案件，特別當規范與事實之間匹配度不高時，涵攝式思維的缺陷尤為明顯，其結論有可能會偏離立法本意，也與法秩序的評價標準產生抵觸。隨著社會發展和矛盾糾紛的復雜化，利益日趨多元，價值觀念不斷更新，傳統的涵射方法顯現出先天的局限性。因此，“中間類型”倡導以類推方式進行事實和法律之間的鏈接。

（三）“中間類型”如何嫁接事實審與法律審

“當思維從具體的東西上升到抽象的東西時，它不是離開——如果它是正確的（而康德和所有的哲學家都在談論正確的思維）真理，而是接近真理?！雹荨读袑幦罚ǖ?8卷），人民出版社1990年版，第181頁。這種抽象，就是從具體的生活事實上升到“裁判事實”的過程。而書面化的法律文本經由法官頭腦加工后形成“裁判規范”進而與“裁判事實”相交匯，通過類推，得出結論。

1.故事模型的建構

從認知心理學視角來看，對案件事實的解讀實質上是對案件所含信息進行加工，案件的所有情節及其構成要素都成為信息單元進入理解者的頭腦，理解者會綜合固有的法律前見、啟發式和認知融貫性作出反應，初步省卻不具有法律意義的事實，構建起具有法律意義的案件事實系統。立足于法律發現的視角，故事模型（story model）主張“建構故事”是陪審員裁決的關鍵性認知過程。簡言之，通過對事實的解讀建立起故事梗概和情境認知，是展開后續法律發現的邏輯起點。①趙玉增：《法律發現研究》，人民出版社2015年版，第173頁。建構起來的故事模型并不一定與客觀真實完全一致，其已經通過認知過程發生了與法律有關的裁剪。②陳林林、張曉笑：《認知心理學視閾中的陪審團審判》，載《國家檢察官學院學報》2013年第5期。而從這個起點即可以看出，庭審中對事實的認定，從一開始就是用剪裁的方法來進行的。陪審團在參與審判中進行對法律的認知或學習，以將其理解的故事歸類至最合適的法律分類中，并藉此做出裁決。通過法官的指導，陪審員并不需要具備特殊技能，而是基于其社會生活和工作經驗中的常識來進行判斷。③Albert J. Moore， Trial by Schema： Cognitive Filters in the Courtroom， 37 UCLA Law Review 3 （1989）.這種歸類，本質上就是前文所述的從生活事實到“裁判事實”的歸納和概括。

2.類推的實踐運用

在備受關注的于歡案中，一個關鍵問題是于歡的行為是否構成“正當防衛”。判決中，法官認為“正在進行的不法侵害”與杜某等人的“推拉、圍堵”“挑釁并逼近”行為之間，就是建立了一種類推關系，從而認定不法侵害正在進行。而于歡“捅刺的對象都是在警告后仍向前圍逼的人”，更是運用了類推，因為涵射是不足以將概念之間直接建立聯系的。只有明確了事實的本質，將這種本質屬性進行分析對比，才能得出上述結論。該案件的事實認定，如果由陪審員進行，就是認定是否存在“正在進行的不法侵害”，以及于歡是否對這種行為進行了制止。

在一起民間借貸案中，雙方當事人爭議的焦點問題是：甲與乙是否存在真實的借貸關系，乙應否承擔還款責任。該案中“借條”的性質認定是關鍵問題。根據證據，通過對出借人交付借款行為過程的追根溯源的探析，可以看出款項并沒有真正交付給借款人，而是充當了非法集資的款項。由此得出借條不是借款憑證，而是經手憑證的結論。該案中適用法律的過程依然不能用涵射來進行，因為復雜的證據鏈的存在，使得概念之間的直接對應無法進行。而運用類推，將沒有交付借款而實質是繳納非法集資款的依據，與法律規定的“是否已交付”進行比對，才得出結論。如果本案由陪審員進行事實認定，則只需認定款項是否已交付。對于借條的性質，則宜由法官作出判斷。

在王海知假買假案中，訴訟雙方對王海知假買假然后索賠的事實沒有爭議，對適用《消費者權益保護法》第二條之規定也沒有爭議，即對法律適用規范予以確認。但在事實和法律均無異議的情況下，雙方卻得出了截然相反的結論。王海認為其屬于《消費者權益保護法》第二條所稱消費者，因此應當適用該法第四十九條“假一賠二”的規定；而商家不認為王海屬于《消費者權益保護法》所謂的消費者，故不能適用“假一賠二”的規定。該案中，雙方對于規范中消費者的定義產生了爭論。消費者的購買行為是要滿足“生活需要”，而這個概念與王海的實際作為、目的之間不存在嚴格的涵射關系，只存在類推關系。只有對二者的本質指代對象進行類推分析，才能得出結論。按照王海的觀點，其在所有關鍵方面都符合“生活需要”的要求，而商家認為王海在關鍵方面（譬如消費者一般買彩電只會買1臺或幾臺，而王海則買了幾十、甚至數百臺），并不符合“生活需要”的要求。

上述三個實例在法律適用層面都存在較大的爭議和困難，通過涵射難以解決問題，只有通過類推才能進行明晰的認定。由此也可以看出，法律審的核心在于類推邏輯的適用，這讓我們更加透徹地認識心證的認知過程，從而運用邏輯工具解決法律適用中的疑難問題。

四、結論

“妥善的陪審制度可以提高人民的綜合內涵，最大限度的把少數的公民提升至法官的位置上，從根源上講就是將社會權力下放到人民或者是少數公民的手中。”①［法］托克維爾：《論美國的民主》（下卷），董國良譯，商務印書館1998年版，第314頁。在物理過程中，事實問題和法律問題是能夠區分的，但在心證過程的化學反應，使二者重新凝合。從生活事實上升到裁判事實，從文本規范落實到裁判規范，在認知過程中發生二者的碰撞、交織與邏輯推演，就是“中間類型”的作用機理。全新的歷史條件下根據事實審和法律審的區分標準，由法官對陪審員進行指示，幫助陪審員明確任務，準確把握事實，探索《陪審員法》規范下的事實審運行機制。以系統集成的改革方略，推進陪審制改革、訴訟結構優化和司法責任制的協同發展。