胎兒基因利益的法律保護*

諶 玲 胡瀟瀟

1 問題的提出

基因權利是指基于基因之上產生的新的綜合性的基本人權，它發軔于科學技術的創新，植根于基因利益的訴求，導源于對人性尊嚴的保障[1]。民事主體對自身基因權利的享有和維護可以通過自由意志行使，而胎兒由于自身限制，其不能通過自由意志有效或者充分地行使民事權利。與此同時，其應對風險、抵御風險的能力又偏低，在科學發展的背景下，其基因利益已面臨現實或者潛在的風險。使用科學技術對人類疾病進行預防本無可厚非，且實驗本身是科學發展的必要途徑，但問題在于，基因權利作為人生來具有的權利，包括基因完整權、基因隱私權、基因平等權等，若放任基因技術的自由發展，特別是放任基因技術對胎兒的任意適用，將嚴重侵犯胎兒未來的基因權利；加上研究本身的不確定性和潛在風險性，受試者和試驗者相關認知的不對等性，使得保護受試者合法權益、完善人體試驗法律秩序以及推動醫學研究的良性發展亦成為難解之題[2]。

馬克思主義哲學所闡釋的“以人為本”中的人是指現實的人、具體的人，這個“以人為本”不僅包括應以此時此刻的人為本，亦包括需要兼顧的過去的人，將來的人[3]。基因編輯技術是一項一旦實施便不可逆轉的技術，人的基因從受精卵開始形成發展，對人基因的保護應自受精卵而始，是貫徹以人為本的表現，而對胎兒基因利益的關懷更是貫徹以人為本的應有之義。本文正是著眼于我國胎兒基因利益保護的現行規范，從法理基礎與民法相關的法律規范入手，闡述胎兒基因利益保護的理論依據與必要性，為進一步保障胎兒基因利益及其將來的基因權利提供一些思路。

2 胎兒基因利益保護的現狀

胎兒是人生命歷程的必經過程，自受胎之日起，人即處于形成過程中，若無不幸，胎兒終將成為現實之人。尚處在母腹之中的胎兒，并不具有依據自我意識而參與社會關系的能力，或者說可能性，因此其缺乏法律所需要的社會屬性，不能成為法律上的“人”。但作為生物意義上的人，其存在是值得肯定的。

目前，我國《民法總則》第十六條對胎兒的保護只談到“涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力”，該“視為”是以“胎兒娩出時為活體”為條件，相較于《民法通則》對胎兒利益的規定沒有提及、《繼承法》第二十八條僅僅停留在有關財產利益方面的保護——遺產預留份，對人身利益的保護較少，《民法總則》似乎對胎兒利益保護范圍進行了擴張，但這種附條件的模糊性規定對胎兒利益保障所起的作用不太明顯，在以胎兒為對象的科學實驗中即缺乏規范。

人類對胎兒所能進行的行為越來越廣泛，然現代醫學技術飛速發展，可以在一定程度上延緩患者的死亡，但并不能很好地改變患者的生命質量[4]。例如，此次直接針對受精卵的基因編輯事件，使得對胎兒有關基因權益的保護成為一個迫切需要在法律上予以規范的問題。筆者認為，胎兒的基因利益，同一般主體一樣具有保持完整性和不可侵犯性，此種不可侵犯性，其防范的對象應該包括父母在內的所有人。

3 胎兒基因利益保護的法理基礎

胎兒主體資格尚未確認，故胎兒不是基因權利的主體，只具有基因利益，應如同對胎兒繼承時預留份利益的保護一般，對胎兒的基因利益予以保護。其法理基礎在于科學技術的發展對胎兒基因利益的沖擊和在科技發展背景下法律有必要對胎兒人性尊嚴利益予以更充分的保障。

3.1 科學技術的發展對胎兒基因利益的保全具有風險性

科技的發展使人類突破了時間、空間的限制，擁有更強大的力量去探索未知的領域，其改造自然的能力也越發卓越[5]。科學研究的不斷深入，在使人體生命的秘密不斷被揭示的同時，人的尊嚴、人的神圣性、人的靈魂亦慢慢地被消解。現在，在科學家冷漠的科學詞匯里，人不過是幾十種化學元素而已。而剛發生的基因編輯事件，借助直接在受精卵上對基因進行刪除、加入的基因編輯技術，更使得人類自身的基因失去了其所具有的共性，而導致對人類生命意蘊充滿了相當的疑慮與危機。對此，法律如何面對便顯得至關重要。

“法律必須是穩定的，但不可一成不變。”[6]這充分反映在法與科技的關系之中。一方面，科學技術的發展使法律安排更具有科學性。科學技術的發展促進了大量新的立法領域的出現，例如，“原子能法”的制定，更是直接得益于科學技術的發展，法律可以基于科學的真理而對未知的風險進行防御，如《婚姻法》所規定的“直系血親和三代以內的旁系血親、患有醫學上認為不應結婚的疾病者禁止結婚”的規定。另一方面，法對科學技術的影響也是多方面的，以我國為例，現有的《科學技術進步法》《專利法》等法律規范便是基于科學技術發展的現實情況，而對科學技術發展的要求、目標、管理等進行的致力于與科技發展相協調的規定。同時，法的穩定性與科學技術的創新性之間存在著不可避免的時空差別，故法的禁止性規定在科學技術發展之中便顯得尤為重要。

而本文所討論的基因編輯技術便是一項日新月異的科學技術，從基因的發現到基因密碼的破譯再到利用基因編輯技術進行科學實驗只不過幾十年，這項技術的成熟度、安全性始終是個不確定的問題。實踐中已有孕婦因為對基因檢測結果了解不充分或認知不足而選擇終止妊娠[7]，如果自由放任尚未認識清楚的技術輕率地投入使用，就可能給人類帶來巨大的災難。在將基因技術應用到有關領域的過程中，雖然有機會達成預定的目標，但同時制造出人類未知問題的風險可能性亦大大增加。人得以自主地在社會關系之中作出決定，此乃人的社會屬性，更是私法的基本精神。而胎兒此種社會屬性顯然是欠缺的，其對于自身基因利益的決定，是沒有能力作出的，故保障其得以對自身的基因作出決定的條件便顯得必要，該種條件，意味著其擁有自主決定權時所處分的基因權利，是與生俱來的、無有篡改的基因。科學技術的發展對胎兒的基因利益造成了潛在的沖擊，法律對此必須作出回應。

3.2 科技發展背景下法律有必要保障胎兒人性尊嚴利益

人之所以擁有人性尊嚴歸根結底在于其是人類[1]。然而，人性尊嚴不是一項從古便有的權利，而是人的意識覺醒、權利斗爭而來的。人類原始社會時期以血緣關系為紐帶而聚，人的尊嚴在于個人的領導力和能為部落生存作出的貢獻，其特征在于內部交往、外部敵對，同態復仇觀念普遍存在，沒有萌生人性尊嚴的條件；而奴隸社會時期，人具有狹義性，并不包括奴隸，雖然貴族階層的利益擁有一定保障，但人性尊嚴卻是相差別而存在的；而漫長的封建社會時期，君王一家天下的觀念自人出生時便被灌輸，人的生存條件雖已經有了顯著的進步，但個人的尊嚴卻仍在君王、長官一念之間，誠如李振山教授所言，人如果在應自治的范圍內，仍受他治或他律，便無尊嚴可言[8]。人性尊嚴是一個發展而來的，內涵逐漸豐富的概念。盡管在古希臘時期，智者已經言及“人是萬物的尺度”，人的價值被提到哲學上極高的程度，但尊重人卻始終沒有提及。在反抗黑暗中世紀禁錮的人文主義時期，人本主義的思想充分闡述了人的本質、價值，但人格尊嚴仍處于模糊地帶。現代法的精神應該在于“做一個人，并尊敬他人為人”。胎兒作為人類群體的一部分，在現代法精神下，亦應該包括在可被尊重的范圍之內。然而在科學技術的沖擊下，對胚胎進行基因編輯進而使其出生，被編輯的個體被他人作為實現某種目的的手段或工具進行操控，其尊嚴已被先天貶損[9]。這種行為顯然是對現代法精神的違背。

人性尊嚴的價值是絕對的，人類擁有的人性尊嚴完全是因為尊嚴是固有的價值。人性尊嚴的主體是人，其范圍應該是最廣泛的人(包括理性之人、非理性之人與即將成為人者——胎兒在內)。在科學技術飛速發展的大背景下，對于胎兒各方面的科學研究也越發成熟和深入。相關科學技術在預防疾病，保障優生優育方面發揮了不可替代的作用，但同時科學技術對胎兒濫用和誤用亦增加了未知的風險。且科學技術意味著專業的能力與知識，其為專業人士所掌握，而非人人得以深刻了解的常識，其中有關的處分行為也可能處于不公平的地位，有學者的研究成果表明，在類似試驗中，知情同意書缺項或告知不夠全面，知情同意書表述簡略、表述不清，知情同意書信息介紹和后果闡述不足等問題相當突出[10]，這對受試者權利保障顯然不利。現代社會以來，知情同意已經成為患者在醫療過程中的重要權利，并認為基于人的平等性與意思自治原則，患者有權利對是否進行某項治療進行最終決策[11]。但顯然胎兒這項決策權利是難以做出的。更關鍵的是，類似的技術屬于不可逆的技術，其會隨著編輯之后的基因進入生命的循環之中，其未來的形勢，未必是樂觀的。在此背景之下，法律應當首先以防患于未然的事前防御方式來防止某些風險的發生，以在該方面防范對人性尊嚴的侵犯與損害，其在保障一般主體對于個人基因的“基因隱私權”、“基因平等權”、“基因財產權”等基因權利的同時，更不能避而不談保障胎兒的基因完整利益和將來的基因知情處分等權利。

4 胎兒基因利益保護的措施

自2003年人類基因組破譯以來，基因科技便以如日中天的勢頭蓬勃發展，在驚嘆于基因研究輝煌成就的同時，社會需要更加關注由此帶來的倫理道德沖擊[12]。基因權利作為基于基因之上產生的新的綜合性的基本人權，目前卻只有一部《人類遺傳資源管理暫行辦法》對基因安全方面進行了簡要的規定，對于人(包括理性人、非理性人、即將成為人在內)的基因權利沒有相關的法律規定。而且該辦法只是行政規章，其在實施上缺乏法律所具有的權威性與強制力，在手段上是行政上所特有的對基因資源實行管制的方式，同時，其保護的重點是基因資源，而非自然人的基因權利。鑒于此，有學者呼吁制定旨在通過對從事基因科技的人或者科研機構的活動或者行為進行規范，進而保障基因安全、避免人體基因處于人類不當活動干擾、侵害、威脅的狀態的“基因安全法”[13]。筆者認為，“基因安全法”的制定確有必要，但專門法律的制定需要漫長的程序與時間，時不我待，且民事領域向來以意思自治為主導，其法理念在于“法無禁止即自由”，故從效率的角度出發及時在法律上對當前存在的胎兒基因利益的保護進行規范尤為重要。筆者在此提出兩點建議。

4.1 明確制度與人的關系，利用制度規范科學試驗

盧梭認為，人類中存在兩種不平等，其一是自然的或者生理上的不平等，而這種不平等是沒有討論意義的。其二是精神上或者政治上的不平等，其起因于協議，為人所認可[14]70；第二種不平等，是隨著人類能力的發展和智慧的進步而生長起來的[14]149。這種起因于協議的不平等發展到極致將導致嚴重的背離自然法的精神，并進而讓人類社會處于一種荒唐的狀態。利用基因技術編輯人類受精卵的事件，便是科學家與志愿者的協議所導致的結果，這種協議形式上屬于志愿者與研究中心二者間的行為，實質上卻是在別人的基因上進行試驗，其所存在的風險，并不由志愿者與試驗實施者承擔，而是由被基因編輯的主體以及社會倫理綱常承擔，這無疑是不符合私法公平原則理念的。針對基因技術對社會所存在的潛在風險，2019年3月14日，加拿大達爾豪斯大學生物倫理學和哲學教授Franoise Baylis、中國的中科院院士邵峰等7國18位基因編輯技術科學家呼吁建立一個國際框架，在這個框架中，各國在保留自主決定權的同時，自愿同意不批準任何臨床生殖系基因編輯的使用，除非滿足某些條件[15]。而這些條件，應該通過得以良好運行的制度予以確認。

所謂制度，是指可以使成員共同遵守的規范。首先，一套好的制度其價值核心應該關注人，以人為本，應當以促進人的全面發展作為價值取向。其次，制度在制定中需注意利益的協調性，避免一種利益的保障以犧牲另一種或者多種利益為代價，好的制度是能夠最大化地實現不同利益的協調。最后，制度的制定應該認識到，人具有固有的不完整性、不確定性，因而具有發展的無限可能性。制度需要保持必要的開放性，以能夠保障人發展的可能性[16]。利用制度來實現對科學技術的管理應該體現出人類的共同利益，而不能僅局限于鼓勵科學家創新進取的科學精神，應當注意其中的協調性，最重要的是，科學的進步，應該看到人，尊重人的尊嚴與價值。社會主義法治體系的構建需要完善的市民公約、鄉規民約、行業規章、團體章程在內的社會規范體系。如學者所建議的在醫療行業制定《科研項目倫理審查管理辦法》，執行一致的操作流程和審查標準，明確所有項目均需接受倫理審查，并讓所有研究者熟知認可[17]。發揮以行業規范為代表的社會規范作用可以約束行為，避免恣意妄為，預防法律尚未發現的風險，同時可以減輕法律負擔。在沒有法律對此調整的情形下，以從事基因研究為代表的科學家應自發地形成約束團體，根據行業自律的精神制定良好的制度，實現科學與人的良性發展。

4.2 利用民法分則編纂的契機，完善人格權編法規

在2017年9月6日公布的“民法分則編草案”(以下簡稱“草案”)中，人格權編的第七百八十八條、七百八十九條對以人體為對象的科學試驗等行為進行了規范。“草案”第七百八十八條規定：“禁止以任何形式買賣人體細胞、人體器官、人體組織、遺體。違反前款規定的買賣行為無效。”第七百八十九條規定：“有關科研機構等開發新藥或者發展新的治療方法,需要在人體上進行試驗的,依法經相關主管部門批準后,還應當向接受試驗的本人或者其監護人告知試驗目的、用途和可能產生的損害等詳細情況,并經其書面同意。本人或者其監護人可以隨時撤銷該同意。禁止向接受試驗者支付任何形式的報酬,但是可以給予其必要的補償。”該規范法理本質正是針對科學技術發展背景下對自然人人身利益與人格尊嚴的保護，其禁止性規定和義務性規定體現了深刻的保障人權的法律精神，并在尊重科學技術的基礎上，對科學技術涉及以人作為研究的活動進行了具有可操作性的引導，但其規范對象還存在不足之處。首先，對于潛在之人胎兒這方面的利益有所忽略；其次，根據法條的規定，監護人有權利代理被監護人接受此類試驗。二者所蘊含的風險是不言而喻的，如前文所述，胎兒這方面的利益與自然人在這方面的權利并不是包含關系，也非完全有別。尚處在母腹中的胎兒雖然是母親身體的一部分，但與母體脫離，成為獨立的人是其必然的發展結果，故不能放任其母親決定自己的人身利益般處分胎兒在人身方面的利益，除非二者存在強烈的權利沖突；這方面的權利亦不應該由其監護人通過法定代理的方式予以處分，在現實壓力與經濟利益的雙重沖擊下，若監護人通過法定代理接受此類協議，將被監護人作為科學試驗的試驗品，首先，其已經將被監護人予以“物化”，侵犯其人性尊嚴，其次，該行為容易誘發不正當的交易行為，侵犯社會善良風俗。故此類協議應當予以排除，歸于禁止領域。故筆者建議，在第七百八十九條增設一款，以對該行為進行規制，如第七百八十九條便可表述成：“……依法經相關主管部門批準后,還應當向接受試驗的本人告知試驗目的、用途和可能產生的損害等詳細情況,并經其書面同意。本人可以隨時撤銷該同意。禁止針對胎兒實施前款有關新藥或者新的治療方法……”通過法律解釋，便可以使胎兒的基因利益處于該法條的規范之中，使胎兒的基因利益得以維護。

5 結語

對胎兒基因利益的保護本質上體現的是對人的人性尊嚴的尊重、對善良風俗的維護、對倫理秩序的維持。追求科學技術的發展為人類社會造福的同時，更需要防范科學技術對人性尊嚴和人類社會的侵犯。科學技術本身是中性的，但掌握科學技術的人的行為必須符合法律規范所擬定的規則。胎兒是潛在的人、未來的人，人格尊嚴已經隨其生成而存在，其基因利益必須得到法律的保護。在缺乏法律規定的情形下，可以通過制度的訂立實現對科學行為的規范，而在民法分則編纂的過程中，趁此立法契機，應當在人格權編中對胎兒的基因利益進行規定，以防止類似的基因編輯嬰兒事件。