解釋論中體育賽事傳播者權益之版權保護

張新鋒

摘要：體育賽事傳播者權益保護的法律適用缺乏一致的意見。從解釋論的視角觀之，體育賽事轉播者的信號權益是廣播組織權的客體;體育賽事轉播內容則是錄像制作者權的客體。解釋體育賽事內容的獨創性時應當考慮解釋目的。體育賽事傳播內容體現為唯一的表達形式，并不鼓勵多樣化的創作，所以不是著作權法意義上的作品。將體育賽事傳播內容作為鄰接權的客體，其法律缺陷是救濟程度較弱，不利于體育賽事傳播內容的后續商業開發。該缺陷只能通過立法完善廣播組織權或設置新的版權客體類型來解決。

關鍵詞：體育賽事轉播權;廣播組織權;獨創性;信息網絡傳播權;版權客體

中圖分類號：DF523.1 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.06.11

一、法律適用爭議

自我國啟動體育賽事轉播權市場化改革以來，體育賽事轉播權被侵權的現象時有發生。根據已公開的判決，爭議焦點主要集中在體育賽事節目的權利屬性和請求權基礎問題上。鑒于著作權保護的強度，體育賽事轉播權人希望能夠獲得版權保護。雖然每個案件各有特點，但是法院判決都承認體育賽事節目應受保護，其往往從體育賽事節目的版權地位切入，即體育賽事的視聽記錄是否具有獨創性以及能否構成版權保護之客體展開論證。但是，如何界定這些權益以及當事人的請求權基礎為何，制定法尚缺乏明確的規范。雖然法院判決只能依當事人請求展開，但是依據類似的事實，法院卻推導出不同結果，其說理路徑也差異顯著。如下表所示，主要可分為三類：

第一類，視體育賽事節目為錄像制品。因體育賽事活動的過程和結果不是主觀思想的表現形式，其攝錄成果被一些判決界定為錄像制品，受鄰接權保護。法院認為，攝錄目的是真實再現體育賽事，這決定了拍攝者和導播不處于主導地位，個性化的選擇和表達非常有限，其獨創性達不到電影作品的程度。

第二類，認為體育賽事節目既非作品，也非錄像制品，但是其市場競爭利益應受保護。因為體育賽事不屬于審美表達，本身不是作品，對非作品的攝錄也不構成錄像制品。但法院認為，體育賽事節目錄制者投入巨大，其播放行為是基于授權而獲得的特許權利，因此需要對電視臺節目信號進行產權界定并加以保護，從而制止未經許可使用節目信號的不正當競爭行為，以保護錄制者的投資積極性和交易秩序。

第三類，認定體育賽事直播畫面構成以類似攝制電影方法創作的作品。在“新浪公司訴天盈公司”案中，原告獨辟蹊徑主張拍攝的體育賽事畫面構成作品。一審法院認可該主張，認為：“體育賽事畫面的形成是編導選擇、編排的結果，賽事錄制形成的畫面滿足我國著作權法對作品獨創性的要求，應當認定為作品。”但二審法院否定了這一判斷，認為“體育賽事公用信號所承載的連續畫面，在獨創性高度上較難符合電影作品的要求”，體育賽事節目不屬于“以類似攝制電影的方法創作的作品”。該判決在學界引起較大的爭議，多數批評者對于該判決關于電影作品受版權法保護的“固定”和“獨創性”要件之說理持否定態度。萬勇教授提出，司法者應當摒棄形式主義解釋論，而采用功能主義解釋論，將體育賽事節目解釋為“電影作品”。

針對前述判決，當下多數評論主要從立法論層面展開。但它們并沒有揭示導致法律適用迥異的原因。所以仍有必要就解釋論視角下體育賽事傳播版權保護的法律適用問題展開再論證。筆者首先將體育賽事傳播者權益區分為信號權益和內容權益，再根據內容權益在著作權法中的類型分析其不同的請求權基礎，探討體育賽事傳播者權益在現有規范體系中的保護模型。

二、體育賽事傳播者的信號權益

（一）體育賽事轉播之商業模型

為了探明體育賽事轉播權人法律救濟的請求權基礎，首先需要明確其在賽事轉播商業模式中的法律地位和權益關系。綜合上述案例，可以歸納出體育賽事轉播的具體商業模型③。

體育賽事的組織者和參與者生成了一場體育賽事，并依據章程擁有包括版權在內的一切財產權利。體育賽事組織者一般會制作《電視轉播信號公用制作手冊》，并委托他人（一般是主轉播機構）根據制作手冊攝錄視聽記錄，并制作體育賽事公用信號。體育賽事組織者將公用信號傳播給廣播組織或者互聯網媒體等轉播機構。轉播機構在公用信號基礎上制作體育賽事節目，并使用自己的專門信號將其傳輸到播放終端。獲得許可授權的轉播機構在合同約定的地域和期限內，以約定的信號媒介和終端（公共電視、收費電視、移動網絡、互聯網等）及其播放方式（實時直播、延時轉播、點播、新聞播報等）向公眾傳播體育賽事內容。根據地域、時間、媒介終端和播放形式的不同，許可方式可以分為普通許可和獨占許可。一般而言，在特定地域，轉播機構會選擇特定轉播形式和播放終端的獨占許可。例如，中央電視臺獲得在我國境內的電視直播獨占許可，某互聯網媒體獲得互聯網電腦終端播放的獨占許可，某移動網絡則獲得移動媒體終端直播的獨占許可。而延時播放往往以普通許可的方式約定。而且獲得獨占許可的媒體可能會同時獲得分許可權。無論獲得何種許可方式的體育賽事轉播權，它都是轉播機構向公眾提供體育賽事內容的權利來源。轉播機構獲得的對于體育賽事內容在一定區域、一定媒體終端、一定時間段的獨占轉播權，在本質上系依據合同獲得的一種債權。

當然，被許可轉播機構并非機械地傳送體育賽事公用信號上加載的體育賽事內容。它們可以根據約定在公用信號基礎上進行加工，形成自己的“專門信號”。該信號可以在公用基本信號的基礎上，附加混編具有轉播機構個性的內容，例如解說、花絮、特定運動員的特寫、采訪、場內外背景畫面、對比畫面、賽事集錦、廣告等。轉播機構利用自己的“專門信號”向公眾傳輸節目，并在終端設備上展示體育賽事內容以及其他附加內容。因此，轉播機構對于體育賽事的終端播放享有兩種類型的權益：一種是基于體育賽事傳播內容的權益;另一種是基于專有信號的權益。前者是廣播組織或者網絡媒體等轉播機構對體育賽事內容享有的轉播權和適度的改編權;后者是體育賽事轉播權人對于承載傳播體育賽事內容的“專門信號”所享有的產權，該信號產權沒有明確的法律表達，其最接近的規范則是廣播組織權。

（二）廣播組織權

廣播組織權是廣播電臺、電視臺對其傳播信號所享有的排他性控制權。但是廣播電臺、電視臺的外延并不清晰，尤其是新技術不斷發展屢屢突破概念最初的字面含義和法律定義。《保護表演者、音像制品制作者和廣播組織羅馬公約》（以下簡稱《羅馬公約》）以及我國《著作權法》均根據節目信號傳播的渠道和方式界定廣播組織的外延，即它們都是根據主體實施的行為來判斷主體的廣播組織地位。在《羅馬公約》中，廣播組織僅指無線廣播組織，我國《廣播電視管理條例》認定的廣播電臺電視臺包括無線廣播組織和有線廣播組織，但是不包括互聯網或移動網絡播放機構。前表所列判例也否認互聯網播放機構是廣播組織，但是認可其根據許可授權行使廣播組織的權利。

廣播組織權的客體在規范解釋上也存在爭議。我國《著作權法》第45條規定：“廣播電臺、電視臺有權禁止未經其許可的下列行為：（一）將其播放的廣播、電視轉播;（二）將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復制音像載體。”《著作權法修訂草案（送審稿）》增加了一項：“（三）將其播放的廣播、電視通過有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得。”從文義上看，廣播組織權的客體是“廣播、電視”。但是，從其所禁止行為的角度分析卻包含兩種不同的客體即信號和節目內容，其所禁止行為的方式是轉播或者互聯網傳播以及復制音像載體。節目信號作為持續的電磁信號或者數據流承載了信息內容，這些信息內容可能是著作權法上的作品，也可能不是。從受眾的角度觀之，廣播電視節目可以區分為實時同步播放和延時播放或點播兩種，對前者的侵權表現為盜取了廣播組織的實時信號，而后者的侵害對象并非傳輸信號的獨占利益，而是作品及其表演或者錄音錄像制品上的權益。因為，廣播電視組織可以同時成為作者、表演的組織者或者錄音錄像制作者，從而享有相應的著作權和鄰接權，而非單純的廣播組織權。

自《羅馬公約》實施以來，廣播組織權客體的字面文義都是指“信號”，并不包含信號上承載的內容。在《世界知識產權組織保護廣播組織條約基礎提案草案》的締結談判過程中，與會者達成的共識也認為廣播組織權保護的是“承載節目的信號”。實際上，廣播組織的信號和信號所承載的內容在播放終端上具有同一性，無論是竊取信號還是竊取內容的行為，都最終表現為轉播或者竊取廣播電視組織的節目。但就轉播而言，如果行為方式不同，其侵犯的就是當事人的不同權益。例如，鏈接、盜播、竊取信號的行為，損害的便是廣播組織的信號市場利益，因廣播電視組織的受眾接受了其他的廣播電視信號而導致自身的廣播組織權受到損害。而復制、發行廣播電視節目的音像載體或者延時播放節目內容，損害的則是作品、表演和錄像制品的傳播市場。因我國《著作權法》廣播組織權條文對“信號轉播”權益和內容“復制發行”權益放在一起規范導致了廣播組織權客體的模糊，混淆了作品的著作權、表演者權和錄音錄像制作者權各自調整的內容。另一方面，該做法又減少了轉播的形式和縮小了播放終端的范圍，導致在互聯網媒體和移動網絡終端上實時轉播的信號無法被廣播組織權的內容所涵攝。最終使得互聯網和移動媒體的信號傳播成為脫法行為，其播放信號難以得到有效的法律規制。除非經過廣播組織的許可授權，否則轉播者不得不退而求諸《反正不當競爭法》第2條的“一般條款”尋求保護。

我國司法實踐也傾向于將廣播組織權的客體理解為信號。例如，北京市知識產權法院就認為，《著作權法》第45條所稱的“廣播、電視”并非廣播電臺電視臺所播放的節目，而是承載該節目的廣播信號，體育賽事公用信號即屬于此種信號，其屬于廣播組織權的權利客體。北京市第一中級人民法院也認為，如果不對電視臺節目信號進行產權界定，而是放任他人未經許可擅自以營利目的使用，其后果是使“搭便車”者不勞而獲，直接損害廣播組織的利益。另一方面，我國《著作權法》尚未將廣播組織權的范圍延伸至信息網絡傳播領域，這造成了法律適用上當事人請求權基礎之欠缺。北京知識產權法院認為，我國著作權法未將廣播組織權的保護范圍擴展至網絡直播行為，如果在《著作權法》修改過程中將網絡直播行為納入廣播組織權的權利內容，對于體育賽事公用信號而言，不失為一種有效的救濟渠道。有學者也認為，對體育賽事直播畫面的保護，應當通過完善《著作權法》中廣播組織權的規定加以實現。《著作權法修訂草案（送審稿）》第45條第1款第3項就采取該種修訂模式，可以為制止互聯網或者移動網絡“鏈接、竊取、轉播”他人體育賽事直播節目提供請求權基礎。

需要注意的是，即使在信息網絡傳播領域，轉播機構享有的廣播組織權也是對于信號的權利，而不是對于信號上承載內容的權利。轉播機構專用信號上承載的體育賽事節目內容只是轉播權許可合同的客體。盡管在許多情況中，信號和信號所承載內容的權利主體一致即都是廣播組織，但是權利客體卻不同。以信號所載內容為客體的權利是著作權或者鄰接權，以信號為客體的權利則是廣播組織權。當內容和信號同屬于一家廣播組織時，兩個權利在侵權行為中高度重合，裁判可以不做區分。但是當內容和信號的主體不一致時，在學理上則應將二者區分開來。正如聯合國教科文組織執行局《關于保護廣播組織權利的問題》所述：“區分內容與承載內容的信號，是在作為創作者的版權人與作為傳播者的廣播組織之間維系權利平衡的關鍵。”如果明確廣播組織對于體育賽事傳播的作用是信號傳輸，其請求權基礎是“以信號為基礎”的廣播組織權，該權利保護的是信號的專有權，以禁止他人分流信號;那么，法院也就無需在判決書中論證體育賽事節目或者畫面的版權法地位，僅僅只需考慮承載體育賽事視聽記錄的轉播信號的廣播組織權是否受到侵犯。

（三）廣播組織權的法律漏洞補充

目前體育賽事節目的侵權糾紛囿于無法適用廣播組織權這一請求權基礎，當事人退而訴諸制止不正當競爭或者版權保護。前者是較為穩妥的請求權基礎，而后者則需要論證體育賽事傳播內容的作品屬性。從前述體育賽事轉播的商業模式可知，體育賽事轉播權人獲得了對于公用信號上的體育賽事視聽記錄的適度改編和播放的權利，該權利是一種合同債權。獨占的轉播權或者包含維權委托的非獨占轉播權人都可以依據反不正當競爭法，制止未經授權的播放行為。在“新浪訴鳳凰”案中，一審法院認為，“體育賽事組織者的轉播授權制度，應當受到法律保護，但是其權利主體應是賽事的組織者”。但原告新浪公司并沒有依據債權請求權要求轉播權許可人履行其對于轉播市場的劃分義務。實踐中，罕有轉播機構向體育賽事轉播的許可人提出請求，要求許可人履行制止非法播放的義務。但是，法院一般都認可轉播權人基于獨占許可或者委托授權而獲得的訴訟主體資格，允許轉播權人以自己的名義主張權利并提起訴訟。

如果轉播權人不選擇基于許可合同的債權請求權，根據行使請求權的難易程度和保護強度之不同，轉播權人還可能選擇著作權和制止不正當競爭請求權。但就難易程度而言，制止不正當競爭請求權在責任構成、舉證難度上，均高于著作權請求權。具體而言，不正當競爭民事責任的構成要件包括主體之間的競爭關系、當事人的主觀過錯、不正當競爭行為和損害后果及二者之間的因果關系。但著作權民事責任的構成要件不包括競爭關系和損害后果。著作權民事責任的舉證要求也易于不正當競爭。因為前者實施的是過錯推定或者無過錯歸責原則，后者則是過錯歸責原則。更重要的是，著作權的保護強度大于反不正當競爭保護，且著作權民事責任還和刑事責任相銜接。因此轉播權人優先選擇的請求權基礎不是對于信號制止的不正當競爭民事責任，而是對于體育賽事傳播內容加以禁止的著作權侵權責任，前提是只要他們獲得了體育賽事傳播內容許可方的授權。

但在實踐中，法官更傾向于適用制止不正當競爭請求權。制止不正當競爭作為法定權利的補充救濟方式，其適用范圍較為寬廣，尤其是面對立法者沒有預測到的新商業模式和待分配利益時，其是常用的救濟措施。例如，前述有判決就認為：“原告與被告之間存在競爭關系，被告網絡流量的增加導致原告通過網絡直播獲取經濟收益的機會減少，該行為違背了公認的商業道德和誠實信用原則，構成不正當競爭。”但需要注意的是，該處的不正當競爭是以“信號”利益為客體的競爭關系，并非以“轉播內容”為客體的競爭關系。還有判決甚至更加明確地指出：“未經許可擅自以營利目的使用他人的節目信號，其行為客觀上減少了他人的網站訪問量，使得目標群體通過登錄被告的網站獲得轉播內容，在一定程度上替代了他人的類似網絡服務，損害了他人的經濟利益，屬于不正當競爭行為。”

然而，在新興的商業模式中分配商業利益，反不正當競爭法顯然不是持久之計。體育賽事傳播內容的利益分配最終需要回到法定權利模式。具體途徑有兩種：其一，通過判決或者司法解釋將該利益解釋為法定權利之客體，例如通過解釋將其納入電影作品著作權或者錄音錄像制作者權加以保護;其二，通過立法增設新的權利類型或者權利客體。前者是成本更低的方式，但是體育賽事傳播內容究竟屬于“錄像制品”還是“以類似攝制電影的方法創作的作品”尚存在爭議，而爭議的焦點就在于體育賽事傳播內容能否達到作品構成的獨創性要求。

三、體育賽事傳播內容的作品屬性判斷

體育賽事傳播內容屬于錄像制品還是以類似攝制電影的方法創作的作品，首先必須對我國著作權法上的作品和電影作品進行解釋。我國《著作權法》第3條通過列舉的方式指明了著作權法中的作品范圍。但此處的“作品”并非具有共同本質內涵特征的概念，而僅是一個法律術語，用以指代所列舉的作品對象。而未列舉的可能作品類型由“法律、行政法規規定”，我國著作權法清晰地表明，司法實際上不具有創設新作品類型的權限。

我國著作權法所稱作品的法定要件有三：屬于智力創作成果、能以特定形式復制和具有獨創性。界定作品的構成條件，既是著作權保護正當性的需要，也是保護合理性的需要，缺一不可。體育賽事傳播內容是智力創作成果，體育賽事能夠在數字化媒體上以特定形式復制，其由一系列畫面組成，可以借助媒介播放并傳播。因此，體育賽事傳播內容是否屬于著作權法所稱之作品，關鍵在于對獨創性的解釋。

（一）法律文本內的文義解釋和體系解釋

從學理上講，對法律文本的解釋方式主要有兩種即文義解釋和體系解釋。兩種解釋方法都以法律文本為依歸。文義解釋從法律術語的字面意思出發解釋其含義，即它是從規范本身出發界定概念的指向。當規范本身所使用法律概念的指向不夠明確時，則從體系的其他規范所使用的相同術語、近義概念、反義術語或者上下位概念來界定法律概念的外延范圍。當然，也可以從法律規范所處的體系中，將該規范與其他規范相互對比，根據法律文本使用概念的同一律、矛盾律等邏輯律，推導出其準確文義和指向范圍。甚至可以根據體系的價值取向，對特定法律概念作擴張或者限縮解釋。文義解釋的適用優先于體系解釋，體系解釋應當在文義解釋發生歧義時才能被啟動。另外，體系解釋應當依次擴大體系范圍并逐次尋求解釋的確定性。就獨創性解釋而言，應先以著作權法為體系，復次以知識產權法為體系，再次以民法為體系，最后參考其他法規逐次展開。

當然，就規范適用而言應盡可能優先從法律文義出發進行解釋。但因我國《著作權法》并未給出獨創性的定義和判斷標準，英美法系和大陸法系對于獨創性的認定標準亦存在極大差異。我國《著作權法實施條例》和獨創性相關的條文是第3條有關“創作”的概念，它是指直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動。體育賽事視聽記錄由導播和攝制團隊獨立完成，但是體育賽事視聽記錄的獨創性是否能夠達到某種程度，得以將其與在先其他表達以及公有領域的要素區分開來，文義解釋沒有給出指示。

基于此，我國有法院借助《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）以印證著作權法的立法本意。但是，國際條約并非民事判決的法律淵源，根據《民法總則》第10條之規定，我國民事判決的法律淵源是法律和特殊情況下不違背公序良俗的習慣。根據《立法法》第2條，國際條約并非我國法律的直接組成部分。但知識產權判決援引國際條約的頻率高于其他民事領域，一個可能的解釋就是我國知識產權法律規范自國際條約移植而來，移植過程中的含混或者漏洞可以通過對國際條約的解釋以闡明其立法本意。但是，利用國際條約解釋立法本意應當是次選手段，其應當居于文義解釋、體系解釋和目的解釋之后，只能作為一個佐證因素而不能逾越立法說明和立法目的條款。

（二）法律文本外之目的解釋與解釋之目的

雖然立法目的之解釋是法律文本外的解釋，但仍然以法律文本為基礎，其借助了法律文本以外的立法文獻資料，并將它們作為證據證明在立法目的層面上法律概念外延的具體指向。目的解釋沿著法律條文的框架展開，并沒有脫離法律文本本身。只有當法律文本的固有體系無法確定法律概念對于案件事實的涵攝時，裁判者才會訴諸文本之外的立法資料，例如立法說明、修訂說明、國際條約的執行或者轉化過程等。對于獨創性的解釋，如果我們能理解設立該概念之目的，就可以在文本基礎上準確闡明獨創性之內涵，進而做出符合立法目的之解釋。

首先，需要明確的是獨創性判斷并非審美判斷，二者具有本質區別。獨創性是作品表達的客觀結果，是裁判者區分作品作為特定表達形式的尺度，也即該作品與其他作品及公有領域要素的區分界線。而審美判斷是針對作品表達主觀意識的判斷，是消費者和創作者對于特定表達所傳遞的思想、情感或者個性的共鳴。雖然裁判者無需判斷作品的藝術高度和審美價值，但是應當判斷不同的表達形式以及相似表達形式相互區分的程度。著作權法上的獨創性應盡可能排除藝術審美或者說“藝術高度”之判斷，正如《伯爾尼公約指南》所指出的那樣，“在審理時法官不必考慮作品的藝術價值或文化優勢”。當然，客觀上司法的“獨創性”判斷，不可能完全排除藝術審美的考量。例如，實踐中裁判者就需要將作品和非藝術領域的產品加以區分，尤其對于實用藝術作品、建筑作品的判定更是如此。盡管如此，法官對于獨創性中包含的審美判斷應持謹慎的態度，遵循審美非歧視原則，因為藝術審美的判斷標準可謂見仁見智，它和司法的確定性相悖。

實際上，無論是基于目的還是比較的標準，獨創性判斷和藝術價值之判斷都不相同。獨創性判斷的目的在于法官要比較作品之間以及作品和公有領域因素之間，作者個性化表達的比例。其評價尺度在于類似作品之間的區分度，如果達到一定的區分度，能夠清晰劃分兩個作品之間的界線，該作品就具備獨創性，而不考慮其藝術價值。作品的獨創性判斷并非單純的倫理問題，它是著作權法具有可操作性之必要技術條件。解釋獨創性之目的是為了區分不同作品，或者說區分不同的表達形式。任何作品都以特定形式表達并呈現客觀事實。作為著作權的保護客體，特定作品形式必須被明確地加以界定，并且確保其不至于阻礙他人精神生活的進行，并具備保護的正當性。

所以獨創性判定沒有固定標準，也不是有無的問題，而是作品表達的區分程度問題。舉一個極端的例子，越是高水平的臨摹作品，越沒有形式上的獨創性。但是相對于原作品的機械復制件而言，臨摹者的臨摹行為仍然值得保護。獨創性是法官判斷作品和在先作品表達是否實質性相似不得不使用的手段。在英美法系的陪審團案件中，法官為避免包含審美意義的獨創性判斷，往往將之交由陪審團決定。即使如此，在公認的判斷標準較低的英美法系國家，其“獨創性”判斷標準亦會隨著公有領域同類作品的不斷擴大而不斷提高，從“額頭出汗”標準到“勞動、技能和判斷”標準，再到“獨立的智力創造”標準。當然，這并非意味著法官越來越愿意進行審美判斷，而是因為區分相似表達形式的難度不斷提高，法官不得不訴諸更高的“獨創性”標準。

也就是說，脫離具體案件和具體的作品類型，討論抽象的獨創性沒有意義。法院需要也僅需要在相似作品的獨立性或者說區分性判斷中才引入獨創性標準。獨創性在著作權和鄰接權客體上有不同的判斷標準，甚至在不同作品類型之間其標準也大相徑庭。基于“獨創性”判斷標準的解釋目的，法官需要在同類型的不同表達形式之間做出區分，或者需要對基于同一母體演繹出的不同表達形式做出區分。但是法官無需在不同類型的作品之間做出獨創性判斷，更無須事前明確界定各種類型作品的獨創性門檻。作為不區分著作權和鄰接權的英國法，其對于錄音制品、影片、廣播就并無獨創性要求。因此，將體育賽事傳播內容的獨創性判斷標準和攝影作品、實用藝術品、字體等作品類型進行比較沒有規范意義。北京市知識產權法院就是在個案和具體的作品類型基礎上判斷作品的獨創性，其在判決中指出：“體育賽事公用信號所承載連續畫面是否符合電影作品的獨創性要求，仍需針對個案進行具體判斷。”“現場看體育賽事與看賽事直播是否存在差別與獨創性并無任何關系。與獨創性相關的是不同的直播團隊對于同一場比賽進行直播的連續畫面是否存在區別，此方為不同表達之間的個性化選擇。”

認為體育賽事節目具有獨創性而構成作品的主要依據是，體育賽事拍攝畫面由不同角度的多機位拍攝而成，導播對于畫面的選擇、編排、合成、特寫體現了獨創性。因此，它是以類似攝制電影的方法創作的作品。學理上該觀點受英美法系尤其是美國版權法的影響很大。美國1976年《版權法》明確將體育賽事視聽記錄定性為作品。1976年美國《版權法》修改報告指出，在一場橄欖球賽事中，有四臺電視攝像機在拍攝，一位導演同時指揮著這四位拍攝人員，由他決定挑選何種影像、以何種順序播映并呈現給觀眾。毫無疑問，導演和拍攝人員所做的工作具有足夠的創造性，他們應當獲得“作者”資格。但需要指出的是，該論證很快被法院的判決推翻。因為根據美國當時的《版權法》，美國廣播公司普遍認為體育賽事視聽作品的版權屬于他們。1978年版權使用費法庭就得出結論認為，根據《版權法》的立法歷史，體育賽事節目的版權屬于體育賽事主辦者和參與者。因為，體育賽事視聽記錄本身無法區分，只能根據賽事主辦者和參與者之不同來區分它們。

也即是說，獨創性解釋之目的是區分不同的作品，而不是區分不同攝制者的個性。以攝制者的個性論證體育賽事視聽記錄的獨創性進而證明其作品地位，在邏輯上有以主觀的審美判斷替代客觀的獨創性判斷之嫌。概言之，無論體育賽事攝錄成果是否體現了導播特有的選擇和取舍，其對于司法裁判而言均沒有規范意義。因為裁判者沒有區分同一體育賽事所獲得的不同攝錄成果的實踐需要，其更多只能依據賽事組織者進行判斷。即使同一體育賽事被不同的攝錄者攝制，各攝制成果之間也無法通過所謂的“獨創性”標準進行區分。

結合體育賽事傳播者權益的保護，比較兩大法系的獨創性判斷標準也不具有規范意義。因為立法歷史路徑的差異，大陸法系形成了著作權和鄰接權二元并立的規范體系，而英美法系則采單一的版權體系。但二者的司法效果并無顯著差異，兩大法系的法官面對形似的同類型作品時，都不得不反復祭出“獨創性”的變幻標準，其目的無非是區分涉案的特定表達形式是否和現有作品具有清晰的界線。美國版權法確認體育賽事視聽記錄獲得版權保護的理論基礎更多基于實用主義哲學利益分配原則，版權人對于體育賽事傳播內容的權利并非建立在創作理論基礎之上。因為，美國版權法并不直接使用作者概念，而是使用版權所有人概念。英美法系的版權法也并不區分作品和錄像制品。

總之，體育賽事傳播內容的獨創性解釋不能脫離司法適用之目的。首先，觀眾和司法裁判者無需區分基于特定體育賽事所創作出的不同電視節目，因為“公用信號”上的視聽記錄完全相同，“專用信號”上的節目也僅是花絮、解說和廣告方面有所不同。而如前文所述，實踐中的攝制者已經由市場機制決定其是唯一的，司法無須就此做出判斷。其次，在求真而非求美拍攝觀念的作用下，觀眾和司法裁判者并沒有能力通過“獨創性”區分同一賽事的不同記錄結果，而客觀不能的事實也不應當由司法做出判斷。總之，司法實踐只能從規范適用目的出發，結合法律文本內外有關立法目的來解釋規范之本意。

（三）獨創性解釋的價值還原

在論及體育賽事傳播內容獨創性時，學者們多和版權法體系的判斷標準進行比較展開論證，認為降低體育賽事傳播內容的獨創性標準，有利于鼓勵體育賽事節目的創作。

但容易為論者忽略的是，體育賽事的攝錄實際上徒有創作之名，并無創作之實。著作權法上的創作，是直接生產文學藝術和科學領域內作品的智力活動。不論體育賽事視聽記錄是否屬于文學藝術或者科學領域內的對象，也不論攝錄行為是否屬于智力活動，它都不具備作品所需要的創作空間。盡管從形式上看，體育賽事視聽記錄屬于具有一定審美價值的精神消費品，包含了攝錄者的創造性貢獻，但是體育賽事視聽記錄的生成實際上并不具有創作的多樣性和競爭性。換而言之，體育賽事視聽記錄的創作是唯一的。表達具有唯一或者有限性的客體類型，即使符合作品的形式要件，也很難獲得版權保護。這在美國的判例法中被稱為“有限表達規則”。如果賦予某一特定形式以作品地位并使其獲得版權保護，則意味著該領域內所有的思想或者表達形式將被不正當地圈占。

學理上，無論采用知識產權勞動理論、人格理論還是激勵理論論證某種類型知識產權的正當性，都必須建立在創新的無限性或者說不剝奪他人創新空間的前提上。洛克認為，勞動取得知識產權的先決性條件是有“足夠多和同樣好的東西留給其他人共有”。這一限制性條件在體育賽事傳播的內容客體上并不存在。因為，體育賽事傳播內容要求最大限度地再現真實，而真實對象往往是唯一的，借助技術條件的再現行為越真實，作者創作的空間就越狹小。所以，體育賽事視聽記錄對于拍攝者的技巧和主觀經驗乃至審美能力雖有一定要求，但即便賦予其作品之地位也不能激勵多元化的創作，因為體育賽事視聽記錄恰是要求記錄的真實和唯一。因為無需和其他作品比較，也不存在其他同類作品創作的可能空間，所以判斷體育賽事傳播內容的獨創性就失去了價值依歸。體育賽事傳播內容的創作即使受到著作權之鼓勵，也不可能產生更多的作品，因為能否創作出體育賽事視聽記錄不取決于攝錄者，而取決于體育賽事的組織者和參與者。體育賽事的傳播也不會因為著作權的保護而有了更加多樣的傳播渠道。因為，按照商業慣例，體育賽事的唯一性和許可轉播授權的獨占性，決定了其傳播渠道的有限性。

獨創性支持論者認為，不同的攝制編導團隊，會攝制出不同節目，因此體育賽事節目具有足夠的個性化表達空間，具有獨創性。事實上，體育賽事的組織者并不允許不同的創作主體對于體育賽事進行自由拍攝，而是委托特定的攝錄者嚴格按照《信號制作手冊》攝錄體育賽事基礎內容，并將之加載在公用基礎信號上，再分發給各個分轉播機構。他們甚至禁止持有入場券的觀眾拍攝體育賽事，更不用說其他專業攝錄者。也就是說，體育賽事視聽記錄的“創作者”是特定的，甚至是唯一的。同理，同一場體育賽事在公用信號上的視聽記錄也是唯一的，它不存在和其他在先類似視聽記錄的比較問題。簡而言之，將體育賽事視聽記錄界定為某種創作成果，根本無需獨創性判斷，因為它不需要和任何同類作品進行比較，每一場次賽事的視聽記錄都獨一無二。

綜上，體育賽事視聽記錄攝制效果的激勵性因素不是賦予制作者以著作權，而是通過市場競爭由主辦方選擇最優的攝制者，即依據合同法而不是著作權法來激勵優質體育賽事視聽記錄的供給。國務院廳辦公廳2018年頒布的《關于加快發展體育競賽表演產業的指導意見》提出，“加快推動體育賽事相關權利市場化運營，推進體育賽事制播分離”，正是遵循體育競賽表演產業發展規律的做法①。

四、體育賽事傳播內容的錄像制品屬性判斷

盡管體育賽事傳播內容不是著作權法意義上的電影作品，體育賽事傳播者仍可以主張體育賽事傳播內容屬于鄰接權的客體，可獲得鄰接權保護。

（一）體育賽事視聽記錄是錄像制品

根據前述獨創性的解釋原則，多數法院否認了體育賽事視聽記錄具備電影作品的獨創性，但是認為其可以作為錄像制品保護。因為，按照《著作權法實施條例》的定義②，公用信號上的體育賽事視聽記錄不屬于電影作品，而屬于有伴音或者無伴音的連續相關圖像的錄制品。從文義解釋的角度觀之，體育賽事視聽記錄可以成為錄像制品。

體育賽事視聽記錄的攝制活動雖不屬于著作權法上的“創作”行為，但著作權法并不否認攝錄者的貢獻。因為，不同的攝錄者制作的體育賽事視聽記錄帶給觀眾的欣賞體驗不同。因此，體育賽事組織者會根據其技藝和經驗選擇最優的攝錄者，并將他們攝制的視聽記錄許可給轉播機構讓其向公眾傳播。但根據商業慣例，體育賽事的組織者依據合同對賽事的視聽記錄享有錄像制作者權，而攝制者一般只收取相關報酬，并不是錄像制作者權的主體。理論上一般認為，錄像制作者權等鄰接權主要用于激勵投資者和傳播者充分開發創作成果的市場價值。因此將體育賽事視聽記錄界定為錄像制品，有利于促進體育賽事的廣泛傳播。

（二）體育賽事視聽記錄作為錄像制品保護的不足之處

對于將體育賽事傳播內容作為鄰接權的客體加以保護的做法，有法院認為因體育賽事本身不是作品，故對體育賽事的錄制或拍攝也不能成為錄像制品。因為鄰接權制度的初衷是為了保護作品傳播者的利益，所以鄰接權客體一般都對應相應的作品。筆者認為，著作權法體系內的“鄰接權”實際上是指與著作權有關的權益。司法實踐完全可以對錄像制品作擴張解釋，將非作品的錄制品認定為錄音錄像制作者權保護的對象。

但是，體育賽事視聽記錄作為錄像制品保護仍存在兩個方面的缺陷：一方面，錄像制作者享有的信息網絡傳播權規制的行為不包括實時播放，但體育賽事節目網絡盜播行為包括直播和點播兩類，前者較后者之危害更為嚴重。危害較輕的點播行為可以被信息網絡傳播權控制，而危害更重的直播行為卻沒有被任何權項加以規范，該做法明顯違背比例原則，不利于對體育賽事視聽記錄的保護。另一方面，錄像制品制作者權沒有保護作品完整權、放映權、改編權等權利內容，不利于體育賽事視聽記錄的后續開發利用。例如利用體育賽事視聽記錄制作游戲、開發商業廣告、改編為其他藝術形式等，錄制者權對其都無法規制，這顯然不利于對體育賽事視聽記錄的后續利用。

五、結語

綜上所述，體育賽事傳播者權益在版權法上的保護存在缺陷。首先，體育賽事傳播者的信號權益不能通過廣播組織權得到周全的保護，因為廣播組織權的禁止范圍沒有涵蓋互聯網等新媒體。其次，體育賽事傳播內容不能滿足“電影作品”要求的獨創性，不是著作權意義上的作品。最后，作為錄像制品，體育賽事傳播者并不能禁止互聯網上的實時盜播行為，不利于體育賽事內容后續商業開發和利用。

表面上看，體育賽事傳播內容的版權保護是一個法律適用問題，實質上它涉及我國體育產業市場化過程中各方利益的再分配和再平衡。由于新媒體的競爭和我國體育產業的市場化改革②，體育賽事傳播的商業模式正處于新舊更替期。新模式下各方權益如何配置才更為合理，它涉及到體育賽事的主辦者、視聽記錄攝制者、傳播者和公眾之間的利益平衡。

在體育賽事的產業鏈中，復雜的權益分配需要優先發揮市場的基礎作用，在經過充分的市場博弈后，通過立法確認成熟的權利，并通過司法來判斷具體權益之歸屬。但司法保護體育賽事傳播者權益應堅持法律解釋的文本依歸，并遵循解釋的目的論。當然，對于新興商業模式引發的體育賽事傳播者權益保護問題，最終只能從立法上通過完善廣播組織權和增設版權客體類型的方式，以達致對各方利益主體的周延保護。