契約群的挑戰與合同法的演進

徐英軍

摘要：契約群作為介于主體間松散合作與公司內緊密協作之間的一種混合式合作形態，在組織開展協作共享方面擁有獨特優勢。契約群外部形態形成網狀結構，內部運作具有以組織性、關聯性為基礎的整體性特征，挑戰現有的交換性、個別性合同立法范式和合同相對性制度。我國合同法律制度對契約群的規范應以促進契約群組織經濟協作的功能為立法宗旨、以“差別責任”適當干預合同風險分配，以總則中的一般條款為立法形式，增設以下規則：依據“共同操作”對子合同內容進行整體解釋、賦予受不利影響的當事人解約權和違約抗辯權、以再談判義務限制“群主”的解約權等。

關鍵詞：契約群;關聯合同;組織性與關聯性;契約正義

中圖分類號：DF418 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.06.08

一、問題提出：一種獨特的契約合作模式

契約是協作的最高法律表現，市場交易契約與公司組織契約成為開展經濟協作的主要法律載體，德國學者Grundmann提出“組織型合同”的概念，推動公司契約理論在法學界的傳播，也引發我國學者對公司法框架內契約規則的熱烈探討，進而延伸到公司法與合同法的關系以及二者在調整經濟生活中的功能定位等問題。然而，一種介于傳統市場契約與公司契約之間的合同形態、凸顯對經濟協作組織效能的契約現象——“契約群”尚未引起應有的關注。

契約群是指多個合同（本文中的契約、合同與協議三個詞匯相互通用）以特定因素（締約目的、交易標的或合同主體等）彼此關聯而形成的合同群落。譬如，已廣泛存在于經濟生活中的供應鏈契約群、基礎設施建設契約群、商業特許經營契約群、互聯網交易平臺契約群、融資消費契約群、金融契約群等。契約群內子合同之間形成相互依存關系，存在“群主”的組織管理和群成員之間的協同合作，其運作模式和法律影響既不同于具有“零和博弈”特征的市場交易合同，也有別于成立經濟實體的組織型合同。而且，往往是經過契約群合作階段之后，當事人才會走向以組織型合同構建更穩定、更長期的企業內部合作。

我們發現，一方面，契約群也具有類似于公司契約的履行長期性、目標共同性和關系組織性等特征，它不是當事人基于利益對立所實施的交換性行為，而是多方主體著眼于共同目標借助合同開展的資源共享、協同合作行為;另一方面，契約群又與組織型合同有所不同，其既未形成具有層級性的實體組織或者商業協會，也缺乏一個收集剩余利潤的集中協調機構，其合同主體不是去人格化的機構，而是基于資源整合、專業合作而組合到一起的獨立市場主體。一句話，契約群更像是整合了公司契約與市場契約二者優點、兼具市場協調和組織內協調雙重功能的混合式合作形態。從經濟學視角看，混合合作形式的存在原因是市場交易無法充分整合相關的資源，而在一個企業這類等級組織中這種整合又會因不可逆性、弱化積極性而降低其靈活性。如果多個彼此獨立的市場協作主體之間想增強合作的穩定性、長期性，又不愿成立合資公司形成過于呆板的共同持股關系，或者不愿花費巨大財力、精力實施并購，則可借助契約群展開較為緊密的平行合作，以全局化優化策略取代公司內的層次性合作與分級策略。正是基于這些優勢，大量復雜商事交易和市場協作都以契約群為載體，無論是B to B（商人與商人）還是B to C（企業與消費者）領域，契約群大有成為市場松散合作與公司內部緊密合作之外、市場主體開展經濟協作的第三種混合模式之勢。

近十多年來，歐美學者積極研究契約網絡（Contractual Networks）問題，研究重點主要集中于合同網絡自身特征、第三人權益保護和跨境合同網絡的法律適用等方面。聯合國國際貿易法委員會將于2019年3月底舉辦“合同網絡和其他形式的公司問合作研討會”，顯示出契約群法律問題愈益受到重視的趨勢。可惜的是，國內金融界、法學界對金融契約群現象缺乏應有的敏感性，僅有個別零星論述。

契約群的外部形態與內部運作究竟有哪些獨特之處，其合約制度邏輯又是怎樣的？現有合同法規則調整契約群現象的自足性如何，尚需哪些特殊規則來規范契約群、提高其組織經濟活動的效能？本文將就此展開探討。

二、實然考察：契約群的樣態特征

（一）契約群的典型樣態

1.供應鏈交易契約群

在供應鏈系統中，圍繞核心企業，在采購原材料、制成中間產品以及最終產品、銷售產品并運送交付到消費者手中的生產經營過程中，供應商、制造商、分銷商、零售商等主體通過一系列合同結成供應與銷售網鏈。核心企業起到對供應鏈上的信息流、資金流和物流的調度與協調中心的作用，上下游合作企業在承攬、買賣、運輸等供應鏈契約中，往往就退貨、數量折扣、數量彈性、利潤共享、收益共享和價格補貼等事項達成專門約定，以獲取供應鏈總體效應最大化的協同戰略。

2.基礎設施建設契約群

房屋、水利、交通、碼頭等基礎設施建設項目，需要勘察方、設計方、建設方、監理方、施工承包方、分包方、采購方、咨詢方等諸多市場主體的協作;總施工承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，還可以將自己承包的部分工作分包給第三人完成。于是，十幾個、幾十個主體圍繞工程建設中的勞動、技術服務和材料、設備等的供應等構建起復雜的合同網絡。建設方（業主）和施工承包商是基礎建設契約群中兩個最重要的角色，以他們為中心形成兩個子契約群，圍繞建設方存在的合同一般包括咨詢合同、監理合同、勘察設計合同、工程施工合同、主材與設備供應合同等，主體工程施工承包合同、專業工程施工承包合同等;圍繞施工總承包方的合同主要有工程總包合同及分包合同、建材供應合同、材料運輸合同、加工合同、機械模具租賃合同、工程保險合同、勞務發包合同等。當基礎建設項目涉及投資融資或者跨境實施時，還會另外形成投資融資方面的契約群，法律關系更加復雜。

3.商業特許經營契約群

商業特許經營中，以將注冊商標、企業標志、專利權或專有技術等經營資源許可他人使用的特許人為中心和連接點，形成特許人與諸多受許人之間的商業特許經營契約群，各個子合同具有特許人這一共同當事人。各受許人按照合同約定在不同區域或行業，以統一的經營標識、產品標準和服務模式開展經營，向特許人支付特許經營費用，并因經營共同產品或服務形成關聯關系，組成一個由知識產權、經營模式以及合同雙方的監督、管理、支持、服務等一系列關系和諸多要素構成的綜合系統。與特許經營契約群相似的還有商品總分銷契約群、代理銷售契約群，也包含眾多主體簽署的一層或多層次關聯合同。

4.互聯網交易契約群

互聯網交易契約群包括三個子群，即交易平臺服務合同群（網絡交易平臺提供者與銷售者、服務者之間）、交易平臺服務合同群（消費者與網絡交易平臺提供者之間）、買賣或服務合同群（銷售者、服務者與消費者之間）。契約群交易內容涵蓋五個方面，即提供交易空間、發布交易信息、價金托管支付、商品配送交付及交易信用評價。在網絡交易平臺的外端，還聯結著第三方支付契約群，其中既有第三方網上支付的消費者與網上商戶的買賣合同（是第三方支付中的基礎法律關系），又有第三方支付平臺與買賣雙方的服務合同，還有銀行等金融機構與買賣雙方之間就銀行卡使用和網上銀行服務而形成的結算服務合同、銀行等金融機構與第三方支付平臺基于金融服務協議而建立的結算服務合同等。此外，互聯網交易契約群還聯結了其它輔助性合同或合同群，如網絡交易平臺提供者與第三方征信機構、物流企業為完成網絡交易而締結的合同等。

5.金融契約群

契約群在專業性強、結構復雜的金融交易與服務中更為常見，譬如銀行業的理財契約群、資管業的結構性資管契約群、保險業的投連險契約群、融資租賃業的融資租賃契約群、互聯網金融服務契約群等。以當前發展勢頭勁猛、參與金融主體最多的資產管理業務為例，它是銀行、信托、證券、基金、期貨、保險、資產管理機構、金融資產投資公司等金融機構接受投資者委托，對受托財產進行投資和管理的一種金融服務，且往往存在“優先劣后”的結構化設計。常見的結構化資管計劃往往包括兩個子契約群：一個是資金來源端以商業銀行為中心的融資契約群，銀行是一方合同主體，其它合同主體是眾多理財產品認購者（優先級受益人）和提供擔保等風險補償者（劣后級受益人）;另一個是資金使用端以資管受托機構為中心的投資契約群，資產管理人是一方合同主體，其它是接受投資、監管資金的相關主體，形成諸多主體之間的復雜法律關系。

（二）契約群的外在特征

1.從表現形態看，主要呈現由中心向邊緣發散的網狀結構。契約群集合了有助于實現同一經濟操作或與同一財產（權益）相關的多個合同，其他契約主體圍繞某一核心企業形成市場交易關系，這些核心主體多數是在資源、市場或資金等方面具有優勢的企業，成為契約群的“群主”。有的兩個甚至多個契約群會相互連接成為“啞鈴狀”大契約群，譬如資產證券化契約群就是由基礎資產契約群（以原始權益人為中心）和證券化交易契約群（以管理人為中心）組成，前者由發起人（即基礎資產的原始權益人）與其業務伙伴締結的體現應收賬款的交易合同構成，后者則由管理人與參與證券化操作的各方（資金監管銀行、證券登記結算托管機構、信用評級機構、增信機構以及諸多證券投資人）締結的相關合同組成，連接二者的則是發起人與管理人的債權轉讓合同。

2.從形成時間看，多數為權利義務和當事人業已確定的實定式契約群，也有以一個或幾個框架性契約為基礎、允許后續簽署的執行性契約加入的開放式契約群。框架合同是一個有約束力“關于未來合同的合同”，約定主要交易條件、未來執行性合同訂立的條件以及可以在執行性合同中補充或調整的交易內容，它統領之后的執行性合同形成“傘狀結構”的契約群。這種交易內容開放的契約群，可以更加靈活地應對不斷變化的市場和商業條件，在沒有限制性條款和條件的情況下擴大協作對象范圍，創造市場主體未來的商業機會，也降低了合同磋商簽約的時間成本。互聯網交易契約群、商業特許經營契約群和商品總分銷契約群就是開放式契約群，在框架契約基礎上不斷有新的消費者、受許人或經銷商被納入了商業體系中。

3.從契約內容看，具有混合性。一方面，各方當事人之間既有互換交易關系，也有共同目的或利益，權利義務并非針鋒相對，而是合作與競爭的結合，常常存在數據品牌或利潤方面的共享和分享。各個子合同可能約定有共同的風險管理與分擔內容（典型的表現是風險分擔條款、免責和限制責任條款、保密條款或競業禁止條款等），而其它事項則保持了獨立性與自主性。另一方面，除了實體性交易外，往往圍繞買賣、租賃、承攬等實體性交易進行投融資、投承保或專業咨詢服務，以資金、服務、信息、技術等為紐帶組成權利義務網絡。合同內容的形成，多為“群主”擬定的格式合同。

那么，契約群內部如何運作，尤其是子合同之間的關系如何、“群主”如何實施治理或管理、契約群內在特征產生哪些積極作用和消極影響？

三、聚焦透視：契約群的內部運作

（一）契約群的組織性

1.契約群組織性的基本意涵

在管理學上，“群”是一個組織協同的概念，它更關注于組織系統和整體的利益。契約群的組織性主要有兩方面含義：一是群成員基于共同開展特定經濟活動或實現共同經濟目標而締結形成契約群展開經濟協作，通過這種協作實現各自的經濟利益;二是群內存在“群主”的治理（管理）和群成員的組織協同，形成“群主”權威治理與成員問的合約治理并存的獨特模式。

契約群“群主”掌握著交易條件或者締約機會的決定權，控制著風險分配、信息傳遞，并對契約群成員實施著或多或少、有形或者無形的管理（治理）。管理行為往往貫穿于合同訂立前、履行期間乃至合同終止之后一定時間，管理內容涉及締約資格審查、履約檢查、審計、認證以及合同終止后的保密、競業和清盤、結算等，總體上體現出或強或弱的組織性特征。譬如，在特許經營契約群中，盡管群成員之間各自所有和支配自己的財產，并風險自負地提供產品或服務，但特許人享有特許經營事業決定權，被特許人必須遵守特許人的指示，在控制權方面形成類似于總公司與分公司、企業和雇員的關系。

“群主”往往也成為契約群內部的履約督導者或糾紛調處者。譬如，在具有“共享經濟”特色的互聯網金融服務契約群中，在線平臺提供商通常組織自己的評級系統（例如客戶的同行評審）和爭端解決機制（例如關于虛假評論的投訴）。“群主”管理行為的重復發生，也會逐漸產生慣例性的規范效力，形成治理行為的正當性，在一定程度上成為國家成文法之外、在契約群內更具效力的行為規則（“行動中的法律”），只有在群內自律力量難以解決時不得已才會付諸法律。如果說交易合同是最古老的個別式私人治理形式，市場主體籍借合同進行自我調節并“創造市場”和便利交易的話，契約群內的組織性可視為介于傳統市場合同和企業組織治理之間的新的群體式私人治理模式。正如歐洲學者分析的那樣，金融服務、特許經營、基礎建設、多式聯運等合同當事人之間的關系具有復雜的網絡特征，在傳統合同法不能提供促進社會或經濟關系的規范框架的許多領域，我們看到了私人監管的興起。

2.契約群組織性的利弊分析

（1）積極作用。契約群的組織性帶來契約關系的安定性，促進契約主體之間形成更穩定的經濟合作關系。契約群關系的穩定性，不僅體現在合同有效期較長上，更表現在單個合同主體的進入或退出對整個合同網絡的沖擊不大。并且，維系這種穩定性的原因力既有正式的合同約定，亦有“非合同關系”的因素。契約群組織性帶來的穩定性，有助于抑制合同當事人的機會主義行為，促進適當投資和信息、經驗的積累，提高社會效益，與安定的信賴關系和交易秩序形成良性互動。如果說“看不見的手”理論從經濟學的角度贊揚了市場機制作用下契約群權利義務網絡的有序性，有機團結理論則從社會學角度贊揚了契約群成員的能動性帶來的契約群的系統性，二者有異曲同工之妙。

（2）負面影響。契約群的組織性限制了契約自由，加劇了契約主體意思的非自治性。一方面，“群主”作為契約群權利義務網絡的主要建構者和控制者，在起草契約群的格式條款時，總是傾向于利用其掌握交易條件、締約機會、市場信息等優勢，規避和減輕自己的風險與責任，或約定其它的不公平、不合理的內容等，以構建自己的“商業閉環”。另一方面，契約群交易一般結構較為復雜，內容具有混合性，復雜的交易結構和冗長的合同文本，使很多契約群成員難以全面了解和準確理解自己的權利義務;再加上契約群由中心向邊緣發散的網狀結構造成交易信息在“群主”這一節點聚集、堵塞甚或被有意截留，群成員難以全面準確判斷交易關鍵點和評估其中蘊含的風險，在一定程度上加劇了契約主體的“自治不能”。譬如，供應鏈契約群中的供應商和分銷商、特許經營契約群中的受許人往往因為專有資產投資的不對稱而產生“單邊鎖定”現象，投入專有資產多的一方因這些資產別無它用而“被鎖定”，即便退出契約群資產殘值也很低，因而處于弱勢地位，不得不忍氣吞聲地接受隨時增減進（供）貨量、調高特許經營費比例、分擔廣告費用等交易條件，承擔來自供應鏈核心企業或特許人等“群主”的“搶劫成本”（Hold-up Cost）。

（二）契約群的關聯性

1.契約群關聯性的基本意涵

契約群的關聯性是指組成契約群的子合同在目的、內容、效力或履行結果上存在一個或多個方面的關聯關系，彼此產生一定的影響與制約后果。為了同一商業項目所簽署的多個合同之間存在目的關聯;多個子合同擁有一個或多個共同的主體、客體或存在彼此互惠、相互支持關系屬于內容關聯;后果關聯主要是子合同的債務違約及責任承擔等方面形成“傳導關系”，引發連鎖違約而殃及其它子合同，當合同當事人之間的資產負債表具有相關性時最容易出現連鎖違約;效力關聯指子合同彼此形成效力影響上的依賴性或不可分割性，譬如，某個（些）子合同寫明依據其它合同而簽署、同時生效和終止;某個（些）子合同的義務履行要以其他合同的履行為前提等。促成契約群產生這種關聯性的原因，可能是碎片化、難以財產化的知識系統，也可能圍繞特定產品的銷售權或特定領域的客戶資源等開展資源共享與合作。無論哪種契約群，其中的眾多子合同及其權利義務網絡不是混亂無序的，而是在實現分享、協作、共贏的主觀期望驅動之下、基于各方優勢等客觀因素所達成的社會分工結果的法律形式。

2.關聯性產生的涉他性后果

（1）在契約群內部產生對群內現有成員的影響。多個合同當事人有意或無意地因締結關聯合同而成為契約群成員，某個子合同的履行情況和違約行為可能會影響到其它子合同或契約群整體。以特許經營契約群為例，在經濟全球化和信息時代，特許人和諸多受許人在同一個商業標識之下從事營業活動，往往“一榮俱榮、一損俱損”。這些表面相互獨立的各個特許經營子合同，實質性形成一個整體性的關聯關系，任何一個合同當事人對商標、商譽或專利技術的損害都將影響或危害特許人和其它特性合同中受許人的權益;許可人與某一受許人之間協議的內容變動（如價格優惠、區域擴大、網點調整等），也可能影響其它受許人的權益。

（2）開放式契約群產生對之后“人群”主體的影響。開放式契約群的預約合同或開放條款確定了未來合作行為和合意的達成機制，規定了未來合同的“交易框架”，既對當事人具有約束力，也會影響到后續加入契約群的市場主體，這種涉他性影響類似于公司章程。最典型的表現就是特許經營契約群，其往往事先確定特許經營費（權利金）和產品質量、服務流程等統一標準，有供應條件、排他性、專門知識、銷售區域、定價方式、特別服務等方面的一般性條款，有的還有最惠伙伴待遇、優先締約權等優惠承諾，效力及于后續加盟、將來與同特許人定約的受許人。

（3）在契約群外部產生對群外第三人的影響。這種影響主要是指契約群違約行為的外溢性可能引起連鎖反應，影響到契約群之外的第三人利益。轟動全國的“寶萬之爭”中，寶能系所購萬科股份的四成股權就是借助九個關聯的結構化資管契約群進行融資、并由同一實際行動人享有表決權，不僅影響群內締約主體的權益界定（如合同效力認定、股東身份界定、表決權歸屬等），其履行結果也直接影響到契約群外的被收購公司及其股東和管理層的權益。并且，如果僅僅孤立地分析某個資管計劃的交易合同及其影響，就難以發現九個資管業務籍借契約安排形成的“一致行動人”并未履行及時、準確、全面的信息披露義務等違法問題。這也表明，有些契約群的涉他性影響可能波及公共利益和社會秩序，尤其是在金融契約群中，眾多子合同之間、契約群與契約群之間的關聯性造成金融機構之間互聯強化，跨市場跨行業的信用風險傳遞與回饋加劇，可能助推系統性金融風險的生成。

如果說契約群的組織性主要表現為“群主”與群成員問主觀上的組織協同，則契約群的關聯性則包括子合同之間的客觀聯系，二者共同構成了契約群或強或弱的“整體性”特征，即為了同一個商業項目或其它整體經濟操作，“群主”組織群成員締結多個子合同進行協同合作，子合同之間構成關聯關系，有的甚至成為彼此不可分割的“相互依存合同”“整體合同”。如果公司契約屬于“私法中的公共契約”或“私法中的團體性契約”，其意思自治空間比合同法上傳統的市場交易合同小得多，那么，具有整體性特征的契約群是否也具有團體性契約特征，其“合約邏輯”是否存在不同于合同法的一般合約邏輯之處呢？對這些契約群及其子合同之間關系的研究有助于我們更有效的剖析和規范合同行為。

（三）契約群的整體性對合同法的挑戰

1.契約群的整體性挑戰交換性、個別性的合同立法范式

現代經濟活動往往依賴于大規模的資本投資，既需要長遠規劃所提供的穩定性，也需要靈活性以適應持續不斷變化的市場形勢。其結果是，強調長期合作性、當事人關系復雜性和社會背景的嵌人性等特征的關系性合同占據了合同交易的主導地位。這一點與古典契約法所側重調整的以主體利益的對立性、交換性為預設的個別性合同不同。當今的商事合同關系除了交易和贈與之外，還有以聯合或結合為特征的團體性合同，如組織合同或社團合同，合同當事人的諸多權益產生于有著共同基礎的協同合作與共同行為。拿特許經營契約群來說，當事人之間有著諸多共同利益，如商標的市場號召力和美譽度、管理模式的先進性、廣告宣傳強度、統一采購的價格優勢等;也存在著各自利益的區分性和沖突性，譬如加盟費、店面數量、位置分布、質量控制、限定采購、經營轉讓等。這種整體性特征應當受到立法者的重視。

契約群主要為開展復雜經濟協作而形成，其子合同有不少屬于繼續性合同，需要一方當事人在合同履行期內為多次給付才能完成合同義務，但契約群與繼續性合同并非同一個維度的概念。繼續性合同作為“總給付內容隨著時間的延展才能逐步確定的合同”，是相對于一次給付即可實現合同內容的即時履行合同的概念，主要描述單個合同的特征。契約群研究則更關注子合同之間、群成員之間的協作與對抗結合、權威治理與平等自治并存的特殊關系，是相對于個別性合同、交換合同的概念。從契約群運作的整體性特征來看，契約群及其子合同具有團體契約屬性。

我國合同法規范的重心是調整當事人均有義務向對方給付對等利益的交換性、個別性合同，如買賣、承攬、租賃等，一方當事人的權利往往是對方的義務，而忽略了對當事人為實現某種共同的經濟目的而訂立的合同的調整。這種以“零和博弈”的個別性合同為建構范式的傳統合同法日漸不能解釋和處理日益復雜的商事交易現象，使得合同法作為一般法與交易實踐相脫節，也使得人民法院在面對這些具有或強或弱的“整體性”特征的契約群糾紛時缺少裁判的依據。契約群的有效運行有賴于合同法特別規則的確認與規范，合同法應當因應社會經濟需求及時變革。

2.契約群的整體性挑戰合同相對性理論

合同法囿于合同相對性理論，主要著眼于單個合同的內部關系調整，規定當事人之間的合同不能給第三人造成負擔;第三人也不能向與其無合同關系的當事人提出合同上的請求。但是，契約群的整體性引發的以下問題需要我們在相對性原理之外尋求對策：（1）契約群整體性影響相關事實的全面認定。2013年，最高人民法院發布一份《民事再審判決書》，糾正了遼寧省高級人民法院忽視契約群合同關聯關系導致對資產權屬的錯誤認定，指出案涉三份合同是一個相互關聯、各自都不能孤立形成和存在的關系，對當事人的真實意思及合同效力作出判定時，應將每一個合同書放到該關聯關系范圍之內考量而不能割裂開來孤立看待。（2）契約群整體性影響其它合同的效力。對于某些高度緊密關聯的契約群，譬如，兩個合同如果不訂立其中一個則另外一個也不會被訂立，或者其中一個合同的存在以另外一個合同的存在為依據。那么，如果一份合同的違約或解約影響到另一合同締約目的之實現，受不利影響的當事人是否以此主張變更或解除合同呢？（3）契約群整體性影響違約責任的劃分和承擔。在引發連鎖違約而殃及其它契約及群成員的情況下，違約責任如何劃分，被引發違約的當事人能否主張免責？

令人欣慰的是，我國現有立法中已出現調整建設工程契約群和購房消費融資契約群的特殊規則，前者就是《合同法》第272條規定，經發包人同意，與總承包人或者勘察、設計、施工承包人簽署分包協議的第三人應就其完成的工作成果與分包人一起向發包人承擔連帶責任;后者則是最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，對以按揭貸款方式購買商品房的交易中商品房擔保合同與商品房買賣合同的效力關聯性做出規定，即買房人因貸款未能獲批而未能與銀行訂立商品房擔保貸款合同，導致賣房人與賣房人之間的商品房買賣合同不能繼續履行的，當事人可以請求解除合同，出賣人應當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人;因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除，致使商品房擔保貸款合同的目的無法實現，買房人得請求解除商品房擔保貸款合同;出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔銀行和買受人。遺憾的是，這些規定只是零星應對契約群現象，不僅不夠完整，更未抽象上升為合同法的一般性規定。劉承韙教授直言：“中國合同法存在‘抽象有余、具體不足的嚴重弊端，大大影響了合同法規則和制度的應用范圍和實踐效果。因此，去一般化，強調特殊化、具體化和類型化似乎應當是中國合同法治現代化的首要任務。”對契約群的調整要兼顧合同法律的共通原理和特殊規則，歐美法學界的研究成果和德法兩國民法典中的相關立法值得我們借鑒。

四、制度建構：契約群的合同法規范

（一）合同法調整契約群的基本理路

1.以促進契約群組織經濟協作的功能為立法宗旨

組織經濟活動是合同法的重要功能。國內外很多知名學者從多個視角分析了合同法在組織經濟中的功能，德國學者格倫德曼等人認為合同法的功能正從交易性向組織型發展;日本的內田貴教授在《關系契約論》中指出合同是構建國家、社會和個人三者之間和諧關系的基礎;王利明強調合同法具有組織復雜經濟活動的功能，需要對合同法的經濟功能進行準確定位，并在此基礎上對合同法的相關規則進行必要的補充和完善。契約群主要出現在商事領域，旨在構建一種長期性的合作架構，是兼采市場協作和公司內協作二者優勢的一種混合商業模式，具有較高的市場價值。在我國民商合一立法體系之下，應當充分重視商事契約群的特殊性，創設必要的合同法特別規則，為豐富靈活的商業實踐提供明確的制度供給，更好地發揮契約群組織協作、繁榮經濟的功能，提高合同法的妥當性和社會適應性。

合同法規范和促進契約群組織經濟協作的功能，關鍵在于通過特別規則來確認契約群的整體性，即關系契約理論中“關系的保持”。契約群組織性和關聯性所構成的“整體性”特征使其更切近麥克尼爾所描述的關系契約，關系契約理論最發人深省之處就在于其強調合同中的相互性和團結，因而個人的選擇與公共的選擇之間存在著相互性的參與，這實際上是共同體主義思潮的體現。契約群本身是組織經濟合作和團結的結果，體現出信賴關系或共同體主義這一倫理意識。譬如，契約群組織性在帶來契約關系的安定性、團結性的同時，又威脅到契約自由和交易公平，如何平衡二者之間的這種緊張關系？博弈論分析與關系治理研究分別從正式制度安排和非正式關系規則的角度研究了如何保證關系契約順利運行，提出關系治理與正式契約是相互補充的，精確設計的正式契約不會阻礙或取代關系治理，因關系治理更會促進值得信任的長期合作交易關系。因此，契約群立法不是禁絕或取消“群主”治理，而應當是引導“群主”治理走向規范化，減少道德風險和投機行為，保護群成員的信賴關系和團結協作。

2.以“差別正義”原則適當干預契約群的風險分配

現代契約法所追求的契約正義，主要是協調契約自由的優先性與契約公平的制衡性，適當介入合同權利義務配置和風險責任的劃分，塑造有助于實現實質平等的交易秩序。市場契約領域既存的“私人強制”現象在契約群中表現更為顯著的事實，充分體現了身份對契約的巨大影響，也凸顯差別分配社會合作產生的利益和負擔的必要性。亞里士多德早就在闡釋公平的內涵時提出，相同情況相同對待，不同情況不同對待。“不同情況不同對待”價值取向就體現了“差別正義”，在“不同情況”和“不同對待”中保證公平的實現。羅爾斯《正義論》在“平等的自由原則”基礎上提出“差異原則”，即“在進行（財富和利益）分配的時候，如果不得不產生某種不平等的話，這種不平等應該有利于境遇最差的人們的最大利益。”從當事人個體角度看，這種基于差別原則的分配正義保護的是個體法益;從當事人之間的關系看，風險分配的差別正義體現了法律的秩序價值，合同法通過為交易秩序提供預期模式、調節機制和強制保證，推動社會秩序得以依法有效地建立、鞏固、發展。

“差別正義”原則之下，合同法干預合同風險分配的主要機制就是必要的合同條款控制，要根據當事人的不同經濟地位有區別的對待和賦予不同的風險負擔，對掌握風險信息、更有能力控制風險的強勢市場主體科以較大的風險義務和法律責任，而不僅僅以市場主體意思表示同意為要件。可以借鑒英美經濟分析法學的“最佳風險承擔者理論”，將風險分配給最能識別和預防風險的人或處于能為風險投保的更有利地位者，以降低社會總體福利損失，以實現效率或社會福利的最大化。該理論以兩個因素來確定誰是最佳風險承擔者，一是衡量信息成本，即考察哪一方處于察覺風險的有利位置，相對而言更能預見到風險;二是衡量交易成本，誰更能以低成本投保。盡管最佳風險承擔者理論主要是解決合同履行不能情況下的信用風險分配問題，仍對市場交易的風險分配正義具有重要借鑒價值。因此，有必要對風險的制造者或者控制者科以較高的注意義務，不論是否存在主觀過錯都要承擔風險責任。為了規范契約群的“群主”治理，除了合同法現有的格式條款提供方要面對無效的風險責任、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況的締約過錯責任等規定外，還應對契約群“群主”施加更多的誠信義務，譬如，限制其任意解約權、附加特定的損失賠償責任等。

就合同法調整契約群的立法技術而言，一方面，鑒于契約群并非一種獨立的合同類型，其子合同可能是分則中規定的有名合同中的某一種或多種，與其它典型合同也不構成并列關系，故最好使用“提取公因式”的立法技術，把契約群特別規范在合同法總則中用抽象的“一般條款”表現出來。另一方面，只有當事人自己才是個案中合同正義、平衡的最佳決定者，宜以任意性規范為市場交易主體提供“示范模版”，引導和鼓勵當事人在締約時主動預見并在合同中加入風險調整條款;如果當事人沒有約定或約定不明，則以合同法的補充性或解釋性規則來平衡各方權利義務，以公共立法的“集體理性”彌補當事人約定的“個體理性”之缺失，引導契約群主體之間風險分配走向規范化。

（二）合同法調整契約群的特別規則

王利明教授提出，在民法分則的編纂工作中，合同編應充分發揮合同法組織經濟的功能，以適應現代社會和經濟交易的發展需要。本文認為，契約群的合同法規范內容主要是確認和維護契約群的整體l生、加重“群主”的誠信義務，建議在如下幾方面增設特別規則：

1.依據“共同操作”對子合同內容進行整體解釋

多數契約群的整體性比較顯著，其多個子合同共同服務于一個整體操作，有些契約群子合同之間還形成緊密的不可分割性。對契約群合同內容的解釋不僅應考慮子合同自身的文本內容，還要考量契約群整體操作的性質、目的、習慣予以解釋，如果將某一特定合同從其契約群網絡背景、從與其它子合同的聯系中分割出來，就很可能發生歪曲或誤讀。《法國民法典》第1189條第二款就確認了判例法和學說研究提出的合同整體和諧理念，規定“若締約各方意圖通過訂立多個合同以實施一項整體操作，這些合同應按照該整體性操作的功能解釋。”

整體解釋也是合理確定守約方期待利益的重要保障。我國《合同法》和《民法典合同編（草案）》（二次審議稿）都規定因違約所造成的損失包括合同履行后可以獲得的利益（即期待利益），但是不得超過違約方締約時預見到或者應當預見到的違約損失。契約群中子合同違約的損失賠償范圍要考慮契約群進行“共同操作”的整體，不能將契約群成員的合理期望局限于單個特定合同的條款范圍內，而應根據契約群成員參與合作的“合理預期”來妥善界定和保護他們的期待利益。“我們需要閱讀網絡中每個合同所表達的權利和義務，這些權利和義務與界定網絡的共同目的和合作精神的關系。”為此，建議在我國《民法典合同編（草案）》中增加如下規定：

第x條若多個合同系為實施一項整體性操作而訂立，當事人對合同條款的理解發生爭議，除依照民法總則第一百四十二條第一款的規定確定爭議條款的含義外，還應結合其它關聯合同，根據該整體性操作的性質、目的以及誠信原則予以解釋。

2.賦予受不利影響的當事人解約權和違約抗辯權

在契約群各成員彼此明知存在整體操作，且子合同之間形成不可分割的緊密關聯關系，即便合同未就這種不可分割性做出效力關聯的約定，也應當允許群成員基于整體性的信賴利益喪失、以合同外因素導致合同目的落空為由解除合同和作為己方不履行合同的違約抗辯事由。關于不可分割性的認定標準，可借鑒2016年修訂的《法國民法典》第1186條，采用主觀（即依據當事人意愿與締約目的）與客觀（即評估子合同之間的客觀關聯性）相結合的兼顧標準認定合同之間的不可分割性。其中，客觀標準是以下三個要件同時具備：（1）多項合同是進行同一經濟活動所必需的;（2）其中一個合同消滅了;（3）該合同的消失導致另一個合同無法履行或者整體交易無法完成。主觀標準是消失合同的履行是受不利影響方當初同意參與該整體交易的決定性條件，且受影響方在簽署合同時知道整體操作的存在。具備上述主客觀條件的，將導致其它關聯合同全部歸于失效。建議在我國《民法典合同編》中增加如下規定：

第Y條在當事人為了實施整體操作而訂立的兩個或多個的合同中，若其中一個合同無效、被撤銷或者被解除導致其它合同無法履行、履行已不必要或當事人的締約目的難以實現，那么，受不利影響的當事人可以解除合同，也可以以此作為其不能履行合同的抗辯理由。

3.以再談判義務限制“群主”的解約權

與一般的民事合同不同，商事合同往往為了將來的持續、長期盈利需要前期的大量投入，如果在一方尚未獲得充分的回報時另一方卻終止了合同就可能導致不公平后果。為了防范“群主”利用優勢地位在合同中約定不合理的解約事由，盡可能維護契約群關系穩定和交易安全，減少連環糾紛，應當強化“群主”“契約嚴守”義務，防范“群主”因機會主義而任意解約。可以將誠信原則所產生的附隨義務法定化，規定“群主”在行使任意解除權之前的再談判義務，以平衡“群主”與群成員的合同權益。建議在我國《民法典合同編》中增加如下規定：

第z條在實施整體操作的多個合同中起到主導作用的當事人，在依據合同約定條件解除合同之前應主動與對方重新協商合同變更事宜;在合理期限內協商不成的，才能解除合同。

需要指出，無論是居于優勢地位的“群主”還是普通群成員行使單方解約權，如果所涉合同系繼續性合同，則該解約權應當為法定預告解約權而非任意解約權。我國《合同法》第206條規定的借款期限沒有約定或者約定不明確情況下貸款人對借款合同的解除權、第232條規定的租賃期限沒有約定或者約定不明確情況下的出租人對租賃合同的解除權、第376條第2款規定的保管期間沒有約定或者約定不明確情形下保管人對保管合同、倉儲合同的解除權，都有預告解除的設定，即在合理期限之前通知對方后可以解除，而這幾種合同的對方當事人（借款人、承租人、寄存人）則享有任意解除權。《民法典合同編（草案）》（二次審議稿）第353條第2款更加明確地規定，“以持續履行的債務為內容的不定期合同，當事人在合理期限之前通知對方后可以解除。”

此外，在契約群糾紛的司法審理中，法官也要考慮契約群的整體性，采用必要的訴訟程序。譬如，依法追加第三人參加訴訟，或者將相關聯的多個子合同糾紛并案審理，以利于查明全部事實，提高司法效率，統一裁判結論。在“湖南全洲醫藥消費品供應鏈有限公司與中國工商銀行股份有限公司長沙銀迅支行金融借款合同糾紛申請再審案”中，最高人民法院就以“工行長沙銀迅支行”“金軒公司”“全洲公司”三方簽訂的《商品融資質押監管協議》是“工行長沙銀迅支行”“金軒公司”簽訂的《商品融資合同》和《質押合同》的關聯合同，“全洲公司”與“工行長沙銀迅支行”的監管合同法律關系基于“金軒公司”與“工行長沙銀迅支行”的借款合同法律關系而產生，支持把“工行長沙銀迅支行”對“金軒公司”借款合同的訴訟和對“全洲公司”監管合同的訴訟并案審理，駁回全洲醫藥公司對并案審理程序提出的再審申請。

五、結語：契約群研究或將成為合同法演進的新領地

本文從對市場常見契約群的類型化分析人手，探討了契約群的表現形態、內在特征，發現契約群運作具有組織性、關聯性等整體性特征，對現有合同法律制度提出挑戰。進而以強調契約團結和權力相互性的關系契約理念為指導，從契約群背后的社會關系以及共同體規范中尋找合同法規制的法理邏輯與價值取向，提出以促進契約群組織經濟協作的功能為立法宗旨、以“差別責任”適當干預合同風險分配，從促進互信合作、規范市場秩序的合同法視角提出了相應的立法對策和司法建議，旨在推進市場主體以契約群為載體的協同合作的規范化、法治化。限于篇幅，本文未論及涉外契約群的特殊性及制度回應。

在當前民法典分則編纂之際，對契約群現象及其法律規范的探討頗有裨益。既有利于合同法一般理論的發展，也有利于對特殊類型的合同進行具體的類型化，回應社會發展需求，及時確立一系列獨立規則，規范和促進契約群主體的競爭與合作關系，也以高度“形式理性化”為市場主體提供一種可以預期行為后果并高度確定的合同法律規則。無論是以立法論的視角回應經濟社會發展的需求，改變以個別性合同、交換合同為主要規范對象的合同法立法現狀，還是在解釋論的層面上關注契約群糾紛法律適用的特殊性，都具有重大意義。我們相信，隨著法學界對契約群的研究不斷深入，契約群理論或將成為契約法理論延展和商事契約制度建構的一個新領地，契約群合作模式將為經濟協作和經濟繁榮發揮更大作用。