權利的醫學分析

邱 本，譚 浩

（吉林大學 法學院，吉林 長春 130012）

西方最古老的大學是意大利的博洛尼亞大學（University of Bologn），其最早的三個專業就是神學（或哲學）、醫學和法學。之所以如此，絕非偶然，一定有其深刻的道理。

一、法學與醫學的共性

法學與醫學具有許多共性:

1.兩者均以人為本。法律是人的行為規范，關系到人的生命、權利和自由。除了自然死亡、意外死亡之外，唯一能夠剝奪人的生命的就是法律。法律應不應該剝奪一個人的生命？在什么情況下可以剝奪一個人的生命？怎樣剝奪一個人的生命？這在任何一個歷史時期、在任何一個社會都是“人命關天”的大事，都需要嚴肅而認真地研究對待，因而就需要法學。這正如沈家本所言:“律者，民命之所系也，其用甚重而其義至精也。根極于天理民彝，稱量于人情世故，非窮理無以察情偽之端，非清心無以祛意見之妄。設使手操三尺，不知深切究明，而但取辦于臨時之檢按，一案之誤，動累數人，一例之差，貽害數世，豈不大可懼哉”。①沈家本：《重刻〈唐律疏議〉序》而醫學，以人的生命健康為對象，直接關切人的生命健康，無論是診治、用藥還是手術，均無不人命關天，可以說，在所有的學科或學問中，沒有哪種學科或學問比醫學更關切人的根本了，所以醫學更應以人為本。古希臘哲學家希波克拉底說:“對于一個醫生來說，了解一個患者，比了解一個患者患什么病更重要。”醫學是救死扶傷之學，它只有以人為本，才能生命健康至上，以保障人的生命健康為唯一目的。所以古人云:“夫醫者，非仁愛之士，不可托也；非聰明達理，不可任也；非廉潔淳厚，不可信也。”②（晉）楊泉：《論醫》位于美國哈佛大學醫學院旁邊的以色列醫院，其門前招牌上醒目地寫著“Human First”（“人是第一位的”或“以人為本”）。就此而言，法學、醫學都是生命之學、性命之學，以人為本是其共同的根基。

2.兩者都是“仁學”。對于法律，我國古人早就指出:“尺寸也，繩墨也，規矩也，衡石也，斗斛也，角量也，謂之法。”①《管子·七法》。“法者，天下之程式也，萬事之儀表也。”②《管子·明法解》。“律者，所以定紛止爭也。”③《管子·七臣七主》。淮南子云:“法者，天下之度量，人主之準繩也。”④《淮南子·主術訓》。商鞅說:“法者，國之權衡也。”⑤《商君書·修權》。等等。所有這些，均旨在表明，法律是人的行為規則，是調整社會關系的規矩，是化解社會矛盾的準則。那么，法律怎樣才能規范好人的行為、調整好社會關系、化解好社會矛盾呢？這取決于許多因素，但其中最重要的是法律要“仁”。何謂“仁”？孔孟有過許多解說。如“克己復禮為仁。一日克己復禮，天下歸仁焉。”⑥《論語·顏淵》。“夫仁者，己欲立而立人，己欲達而達人。”⑦《論語·雍也》。“有一言而可以終身行之者乎？其恕乎！己所不欲，勿施于人。”⑧《論語·衛靈公》。“恭、寬、信、敏、惠”，“能行五者于天下，為仁也。”⑨《論語·陽貨》。“仁者，愛人。”⑩《孟子·盡心下》。等等。不難看出，“仁”可謂是規范人的行為、調整社會關系和化解社會矛盾最恰當的指導思想和實踐原則。法律只有以仁為本，如此之“仁”，才能規范好人的行為、調整好社會關系、化解好社會矛盾。可以說法律仁，天下無不仁；法律不仁，天下無仁可言。所以法律最重要的品質是“仁”。這與西方古代先哲對法律的認識是高度契合的。古羅馬法學家塞爾蘇斯認為法律是“善良公平之術”，烏爾比安認為法律乃“善事與公正的藝術”，古羅馬皇帝查士丁尼規定法是“關于正與不正的學問”，等等，所有這些，也旨在說明法律是一種“仁術”。到了近現代，法律以自由、平等、博愛、公平、正義為其根本價值，盡管其中沒有提到“仁”字，但它們并沒有否定“仁”，而是對“仁”的具化、演繹和新解，是對“仁”的更好實施和實現。醫學自古被稱為“仁術”。“仁術”，最早源自孟子:“無傷也，是乃仁術。”?《孟子·梁惠王上》。《續資治通鑒?宋哲宗元祐元年》:“陛下仁孝發於于天性，每行見昆蟲螻蟻，輒違而過之，且敕左右勿踐履，此亦仁術也。”?《續資治通鑒·宋哲宗元祐元年》。“仁術”是不傷害生命、珍惜生命、挽救生命。孫思邈在《大醫精誠》一書中所言:“凡大醫治病，必當安神定志，無欲無求，先發大慈惻隱之心，誓愿普救含靈之苦。”孫氏認為“人命至重，有貴千金，一方濟之，德逾于此。”古時許多醫學書均名“仁術”，如明張浩著《仁術便覽》、清王士雄著《仁術志》等等。之所以如此，乃是因為醫者，慈悲為懷、救死扶傷也，愛惜生命、見死即救、無傷扶傷是醫者之最高境界。所以，醫者乃仁愛仁心仁德仁術也。

無論是醫學還是法學，都是人命關天，都要以人為本，盡管兩者均有一定的技術規范，但它們施之于人，畢竟不同于施之于物，不能機械為之，而必須人道待之。特別是在規范不足或缺失之時，尤要如此，此時與其說是依規或依法行事，不如說是憑良心辦事。所以，醫學要求“仁心”，醫者要有仁心，有仁心才有仁德，有仁德才有仁術。法學上有“自由心證”，良心是最高最后的法律，有良心，才有良法。人心壞了，再好的法律也是枉然。

3.兩者都注重實踐。法律是人們在千百年的實踐中總結出來的行為規則，實踐是法律之母，所以霍姆斯說，法律的生命不是邏輯而是經驗。法律需要經驗，經驗越豐富者，越能知曉和掌握法律的真經。醫學是人類在千百年的實踐中總結出來的醫療方案，實踐是醫學之魂，如李時珍的《本草綱目》，既“考古證今”、“窮究物理”，又“搜羅百氏”、“采訪四方”，還要“羅列諸品”、“反復諦視”，“一一采視”才能“頗得其真”。醫學是經驗之學，是在與各種不同病患的不斷交往、斗爭過程中總結出來的職業經驗，精湛的醫術是長期反復練就和積累起來的經驗。醫學經驗既具有普遍性，也具有特殊性；既具有客觀性，也具有主觀性；時而可以言傳，但有時只能意會，其中的“分寸”，只有經驗豐富者才能準確拿捏到位。所以良醫都是經驗豐富的醫生。從根本上說，老法學家與老醫生相類似，法學與醫學都是老年人的職業，因為只有他們才最有經驗，才最能勝任各自的職業。醫學注重“臨床”，是指醫生直接面對病人、參與診治病人。醫學大體分為基礎醫學和臨床醫學，但由于“診治必臨病床”，所以臨床醫學是醫學的主體，基礎醫學必須服務于臨床醫學，否則就是紙上談兵。“臨床”最突出地體現了醫學的實踐性。法學，既然也是一門實踐性學問，可以借鑒醫學的“臨床”經驗，“法律診所”即是如此，“法律診所”與“診所”在工作方法上大體相當。醫學有病例，醫生必須研究病例，從病例研究中發現疑難雜癥、總結醫療經驗、改進醫療方案，可謂病例推動了醫學發展。法學上有案例，案例特別是刑事案件也是病例，而且是嚴重的社會病例，法學研究案例也是為了尋求解決社會問題包括社會疾病的有效方案。在英美法系國家，案例產生判例，判例即是法律，判例之于法律具有淵源意義。

4.兩者都以普遍性為基礎。任何一門科學之所以能夠成之為科學，一個重要原因就是它具有普遍性，能夠有效普適。醫學是如此。由于人的身體生理結構是一樣的，所以某種藥物或醫術可以普遍適用，既可以適用于此人，亦可以適用于彼人，可以適用于人人。如果某種藥物或醫術只適用于某人或某些人，那么這種藥物或醫術就難以臨床適用，也難以推而廣之，就不能成為可以傳授的醫學。人們常說“對癥下藥”，“對癥下手（術）”。其實不宜夸大，因為它們只能在有限的范圍內和程度上如此，如針對疑難雜癥可以如此，在用藥劑量上和手術細節上可以如此，但不能一概如此。否則，醫生就不敢用藥和手術了。對于那些疑難雜癥，如非典、埃博拉之類的新病，前所未有，已有的常規診治方法失效了，這時就要“對癥下藥”，“對癥下手（術）”。不過，這到是指出了一個重要問題，如“非典”名稱所示，是非典型肺炎，以前醫生所遇到的都是典型肺炎，即具有普遍性的肺炎，可以用常規的方法診治。但當“非典”一開始出現時，醫生依據常規的診治典型肺炎的方法無效，一時可謂手足無措。經過不斷摸索終于發現了診治它的有效方案，該方案也逐漸成為常規方案，如果以后再遇到“非典”，醫生就可以臨床適用了。其實，醫學就是從非典型（非常規）到典型化（常規化）發展的。“醫學在發源初期，是從一個個人體診療的實踐中獲得個別成功案例，然后將其逐漸應用到更多個體（即群體），由此逐漸積累匯成經驗。”[1]個體與群體是醫學中的一對重要關系。醫學的發展過程是一個從特殊性到普遍性的過程，醫藥和醫術普遍化了，才有醫學。法律是一種普遍性的規范，法律即“均布也”，它要地不分東西南北、人不分男女老少、事不分大小輕重，一律普遍適用，這樣才能保證法律的統一性、公正性和權威性，實現法律面前人人平等。沒有普遍性，就沒有法律。法學是追求普適性的學問。

5.醫學與法學（律）還具有其他共同點。如醫學與法律具有類似的形成過程。“醫學是通過長期大量不間斷的理論探索和實踐檢驗，最終形成最大可能的適合人體保健、康復和各種疾病診療的知識體系。”[1]法學也是如此，法律是人們在千百年的實踐中不斷積累起來的最普遍、最通行和最有效的行為規則。兩者都有一個從適用于一個個個人到普適于盡可能多的人的發展形成過程，一個從個體到整體、從特殊到一般的發展形成過程。又如醫學與法學都存在如何正確處理普遍性與特殊性的關系問題。醫學研究的不僅是疾病本身，而且要研究疾病這種現象的載體，即有著不同生活經歷和生理體驗的活生生的人，要研究人體各種機能的本質和進化規律，以及人體的異質性和疾病的異現性。如新藥的臨床試驗，對某些人有效，但對某些人無效，因而就不能簡單地將該新藥適用于所有人，而必須找到適應癥，并據此加以區別對待，對用藥有效的那部分人用藥，而對用藥無效的那部分人不用藥。可見，醫學不僅重視事物的普遍性，而且重視人體結構、功能及疾病的異質性，醫療不能千篇一律，而應因人而異、因時而異、因地而異。[1]法學也是如此。法律是普適性規則，但法律所要適用的對象是特殊性的，法律本身所固有的局限、漏洞等，使得法律無法普適于各種特殊性的情形，這和新藥臨床試驗相類似。要解決這類問題，法學需要具體問題具體分析，而不能“一刀切”。

鑒于醫學與法學具有上述共性，兩者完全可以也很有必要相互交融借鑒，可以用醫學去分析法學，特別是對權利進行醫學分析。

二、醫學對法學的影響

嚴格說來，并沒有什么純粹的法學問題，法學問題都是從萬事萬物和各行各業中產生出來的。對于人來說，生命健康是第一位的，鑒于醫學、醫療與人的生命健康最為密切相關，所以人們無比地關心醫學和醫療問題，醫療糾紛因此而頻發。可以預見，隨著人們越來越關心生命健康，醫療糾紛還會越來越多。在這種情況下，法學必然會越來越受醫學的影響，法學應該從醫學中借鑒許多有益的東西，與醫學發展同步。

人們常說，“生老病死”，這是人生的四件大事，其中每一件大事都與醫學有關。因其都會產生相應的法律問題，因而也都與法律有關。

如人的出生。許多國家的民法（典）均規定:“自然人的權利能力始于出生”。但何謂“出生”？歷來有不同的判斷標準。有“分離說”、“呼吸說”、“存活說”等不同的標準。究竟采用哪個標準？取決于哪個標準更科學？而哪個標準更科學，最終又應由醫學說了算。所以，現在一般都采用有資質醫院開具的“出生醫學證明”為準。此外，隨著醫療技術的發展，又出現了“受精卵”、“冷凍胚胎”的問題，其法律地位如何，目前尚未得到法律解決，但大有將其主體化、人格化、視為人的趨勢。

次如人的死亡。死亡的判斷標準有“呼吸停止說”、“心跳停止說”，還有“腦死亡說”。死亡標準的不同直接影響到一系列民事權利的得喪變更。如死亡時間的先后直接影響到繼承的序位，甚至會顛倒繼承人與被繼承人的位置。目前，經醫學檢驗，認為“腦死亡說”更為科學，因為一般說來，腦死亡是最終死亡，是真正死亡，既可以避免無謂的醫療以節約有限的醫療資源，還可以為器官移植提供寶貴的時間。又如行為能力。我國《民法總則》第17條規定:“十八周歲以上的自然人為成年人。不滿十八周歲的自然人為未成年人。”第18條規定:“成年人為完全民事行為能力人，可以獨立實施民事法律行為。”第21條規定:“不能辨認自己行為的成年人為無民事行為能力人，由其法定代理人代理實施民事法律行為。”第22條規定:“不能完全辨認自己行為的成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經其法定代理人同意、追認，但是可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。”結合上述幾條的規定，可以看出，判斷一個人是否具有民事行為能力的一個重要判斷標準，就是視其精神是否正常。但怎樣判斷一個人精神是否正常？雖然有社會標準，如人們特別是其周圍的人的判斷，但常常需要訴諸醫學鑒定。我國《刑法》第18條規定:“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應當責令他的家屬或者監護人嚴加看管和醫療；在必要的時候，由政府強制醫療。間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，應當負刑事責任。尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰。”據此，在刑事訴訟中，有些犯罪嫌疑人或其辯護人常常辯稱其當事人是精神病人，這已經成為一種重要的訴訟策略。但犯罪嫌疑人精神狀況如何？有無刑事責任能力？不是由犯罪嫌疑人或其辯護人說了算，而要訴諸醫學鑒定。

再如客體問題。生物醫療技術在把一些原本是物還不是人的受精卵、冷凍胚胎、胎兒等轉化為人的同時，也把一些原本是人或人體不可分離的部分如血液、細胞、器官、尸體等轉化為物，成為可支配和可利用的客體。生物醫療技術即使一些東西主體化了，也使一些東西客體化了，導致人物之間、主客之間的界線模糊不清，引發許多新的權利問題。如本來是權利的主體，現在卻成了權利的客體；本來享有人格權，現在卻成了物權或債權等的對象。

還有社會關系。雖說法律是調整社會關系的規則，但法律調整社會關系不能憑空進行，而必須借助各種科學技術知識，其中醫學就是非常重要的一種。如要確定親子關系，最科學最客觀的方法就是親子鑒定。又如損害賠償。我國《侵權責任法》第16條規定:“侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。”這一條要很好地實現，就非常依賴于醫學知識。

醫療技術不僅一般地與法律有關，而且醫學知識與具體法律部門也密切相關。如中醫與經濟法就是如此。有人認為宏觀調控與中醫最相似，宏觀調控是新事物，而中醫是舊事物，我們從中醫可以得到許多對于宏觀調控的啟示，進而能更好地認識宏觀調控。如，中醫把人體視為一個整體系統，人的健康或疾病是人體各器官各系統綜合作用的整體效應，中醫就是對人體的一種“宏觀調控”。這對宏觀調控的啟示是，我們要把宏觀經濟視作一個整體系統，進行宏觀調控，綜合治理，而不能“頭痛醫頭”、“腳痛醫腳”，更糟糕的是“頭痛醫腳”、“腳痛醫頭”。中醫依靠“望、聞、問、切”——“四診”和“陰陽、表里、寒熱、虛實”——“八綱”診斷病情。這對宏觀調控的啟示是，我們要通過一系列觀察、調查、分析和研究，掌握各種統計數據和經濟指標，全面地為宏觀經濟形勢“把脈”，然后做出綜合評判。中醫的處方講究“配伍”，其原理是“君、臣、佐、使”，“君”是主攻藥，“臣”是輔助藥，“佐”是將“君”、“臣”可能的副作用消除到最低限度，“使”是引藥，將藥效引到最有效之處。“君、臣、佐、使”齊全才是好的處方。中醫治療是綜合協同治療，宏觀調控也是這樣，宏觀調控要綜合運用各種措施對宏觀經濟進行協同調控，才能達到預期效果。中醫是“一診一藥”，對癥下藥，“因病制宜”。這對宏觀調控的啟示是，宏觀調控不能“一刀切”，要具體問題具體分析，要根據宏觀經濟形勢的不同“病癥”“施藥”。中醫特別強調修身養性，防微杜漸，這對宏觀調控的啟示是，宏觀調控要注重預防，上醫醫未病，最好的宏觀調控是能夠防患于未然。[2]

由上可見，醫學知識促進了法律制度的發展和完善。

但到目前為止，法學與醫學結合最為密切的還是法醫學和衛生法學。法醫學是應用醫學、生物學、化學和其他自然科學理論和技能解決法律問題的科學，用于偵查犯罪和審理民事或刑事案件提供證據。法醫學是溝通法學與醫學兩個學科門類的橋梁學科。法醫學出具的司法鑒定意見，是重要的證據，在公安偵查、檢察起訴和法院審判中對于認定犯罪事實、確認損害后果等都具有至關重要的作用。“以事實為根據、以法律為準繩”是司法的基本原則，許多案件沒有法醫鑒定意見，要么無從進行，要么不能實現公正。

衛生法學是指以研究衛生法律規范及其發展規律的一門法律學科。衛生法學內容主要包括:衛生法學基礎、醫療機構管理制度、執業醫師、執業藥師、執業護士管理法律制度、傳染病防治法律制度、職業病防治法律制度、食品衛生法律制度、突發公共衛生事件應急法律制度、公共衛生監督法律制度、藥品管理法律制度、醫院管理法律制度、醫療事故處理法律制度、血液及血液制品法律制度、母嬰保健法律制度、醫療廢物管理制度等。對于衛生法學來說，衛生知識是內容，法律是形式，內容決定形式，要理解衛生法學，需要相當的醫學知識。

需要指出的是，目前醫學與法學的結合廣度不廣、深度不深，應兩者結合的學科遠不只是這兩個學科。但可以預見，將來醫學與法學兩者結合的廣度和深度均會越來越大，催生的學科也會越來越多。

三、醫療技術對權利的發展

權利是法律的本位和法學的重心。權利是不斷發展的，促進權利發展的因素很多，其中醫療（生物）技術的發展就是促進權利發展的重要因素，醫療技術的發展催生了許多新的權利。

如婚姻權。婚姻權是公民的一項基本權利，得到了法律的保障。但目前對于婚姻權仍然存在限制，不過限制它的不是法律而是醫學。如我國《婚姻法》第七條規定:“直系血親和三代以內的旁系血親禁止結婚”。之所以如此規定，是因為醫學告訴人們，近親結婚會產生畸形兒或殘疾兒。但是否真的如此，既要進行社會調查統計，更要進行深入充分科學的醫學研究。澳大利亞莫道克大學（Murdoch University）的醫學遺傳學家阿蘭·比特勒斯（AlanH.Bittles）最近出版了一本名為《血緣背景關系》（Consanguinity in Context）的新書，其中比特勒斯從法律、文化、宗教和醫學角度，就表親婚姻當中相關的“常見誤解”進行詳細解釋。長期以來，表親間通婚是西方多數國家的禁忌。在美國的50 個州里，有31 個州頒布法令禁止嫡親表兄妹之間結婚，只有在特殊環境下才能批準實施特例。但在世界上很多國家和地區，表親婚姻這種做法早已得到容忍，甚至是鼓勵。例如在南非和中東，20%至50%的婚姻都是在嫡親表兄妹之間或是更為親近的親戚之間舉行。在全球范圍內，有超過10%的人是與遠房堂親或是更為親近的親戚結婚。比特勒斯表示，如果父母血緣關系相近，他們的子女會從父母處遺傳相同的隱形有害基因，如果他們結婚，毫無疑問會增加后代患病風險。比特勒斯也承認，對于表親結婚的相關研究表明，其后代患病幾率及早死風險要比非近親結婚高出3 至4 個百分點。比特勒斯解釋稱，這一比例是建立在結婚的表親之間都攜帶有隱形有害基因這個基礎之上。但從實際層面來看，這種情況本來就微乎其微。他表示:“超過90%的表親婚姻產生畸形后代的風險同普通人口一樣。”因而，比特勒斯認為，表親結婚的健康風險被嚴重夸大了。[3]我認為，權利是法律的本位和宗旨，凡是限制或剝奪權利的法律規定，都必須進行最嚴格的科學研究或審查。婚姻權也是如此，如果真的如上所述，那就應該修改該條法律規定。

與此相關的是單身女性生育權。由于人工授精、體外受精、胚胎移植等醫療技術的發展和普及，使得一些由于各種原因而單身或獨身的女性從醫療技術上完全具備了生育的能力。但由于經濟問題（如單身母親是否有經濟條件扶養孩子等）、家庭倫理問題（如孩子要爸爸怎么辦，孩子能否享受到父愛，沒有父愛的孩子能否健康成長等）、社會問題（對人口計劃生育政策的沖擊等），當然更多的是法律問題，如血緣關系、親屬關系、扶養關系、繼承關系等等，使得相關立法舉步維艱。2002年《吉林省人口與計劃生育條例》中規定:“達到法定婚齡決定終生不再結婚并無子女的婦女，可以采取合法的醫學輔助生育技術手段生育一個子女”。但2003年國家衛生部新修訂的《人類輔助生殖技術規范》明確規定:“醫療機構在實施試管嬰兒技術中，禁止給單身婦女實施人類輔助生殖技術（包括人工授精、體外授精-胚胎移植、單個精子卵細胞胞漿內顯微授精以及在此基礎上演進的各種新技術）。”使得這一權利成了泡影。

墮胎權。長期以來，墮胎現象就一直存在，但由于醫學技術的限制，墮胎比較危險，甚至危及孕婦的生命健康，因而墮胎很長時間都沒能成為一種權利。但隨著醫療技術的發展成熟，墮胎幾無危險，不再對孕婦的生命健康構成危險，選擇墮胎的孕婦越來越多，并為此而主張權利。墮胎能否成為一種權利，已不僅是醫療技術問題，而且是一個社會問題、法律問題。其中最核心的是胎兒生命權與孕婦選擇權之間的沖突，存在著胎兒生命權優先還是孕婦自由選擇權優先的問題。根據美國判例，如何取舍兩權也涉及醫學問題。如按照醫學知識，懷孕前三個月，受精卵尚未發育成型為胎兒，此時就無所謂胎兒生命權，墮胎也不會損害孕婦的生命健康；中間三個月，胎兒已經成型，墮胎也有一定的風險，此時能否墮胎，要經得醫生的同意，并到有條件的醫院進行；后三個月，胎兒已經成型為人，墮胎不僅意味著剝奪人的生命，而且會對孕婦生命健康構成很大危險，因而禁止墮胎。此外，墮胎還涉及社會倫理、宗教信仰、女權主義、人口比例、醫療保障等方方面面的問題，因而對墮胎能否確認為一種權利一直存在激烈的爭論。

克隆權。克隆（clone 或cloning），通常是利用生物技術由無性生殖產生與原個體有完全相同基因的個體或種群。在我國大陸稱之為“無性繁殖”，在我國臺灣與港澳地區一般意譯為復制、轉殖或群殖。克隆技術有廣泛的應用前景，如培育優良畜種和生產實驗動物、生產轉基因動物、生產人胚胎干細胞用于細胞和組織替代療法、復制瀕危的動物物種、保存和傳播動物物種資源等等。但也帶來了許多嚴峻的社會、文化和法律問題，動物克隆將打破自然生殖規律，威脅生物多樣性，如果克隆人的話，將改變傳統的生育模式和扶養模式，喪失人的個性特征，人口膨脹，搞亂社會關系，顛覆宗教觀念，生命不再珍貴，等等。但針對上述意見，主張克隆的人又提出了有力的反駁意見。鑒于此，目前克隆人還很難成為一種權利，英國只是通過了一項允許克隆人類早期胚胎的法案。但是否有權克隆其他動物還存在爭論，將來它也許會成為一種權利。

受精卵的權利問題。由于醫療技術的發展進步，精子與卵子在體外結合成為受精卵成為現實，并出現了“冷凍胚胎”，也誕生了“試管嬰兒”。但隨之而來的法律問題是，受精卵的法律地位和法律保護問題。就其法律地位而言，受精卵究竟是物還是人的身體的一部分，或者是一個獨立的人？人們的認識還不一致。說他/她是物，但他/她又不是一般的物，因為他/她是能夠發育成為人的物；說他/她是人，但他/她現在還不是人，只是將來可能會發育成為人。受精卵的法律地位存在著兩難困境。目前我國的法律對此亦無明確的規定。對受精卵的法律保護也存在缺陷，如受精卵的所有權問題、繼承權問題、監護權問題，以及在受精卵遭受侵害、盜竊、毀滅等等之后，該依據什么法律進行保護，也不甚明了。這引發了相關的法律糾紛。如2014年5月15日，中國首例冷凍胚胎繼承權糾紛案在江蘇宜興法院一審宣判。原告沈新南起訴他的親家，要求繼承兒子沈杰和兒媳劉曦身亡后留下的冷凍受精胚胎。一審判決原、被告雙方均無繼承權。四位老人不服判決，于7月2日上訴至無錫市中級人民法院。該院經過兩個多月的調查、取證，結合本案實際，考慮倫理、情感以及特殊利益保護等各種因素，認為胚胎是介于人與物之間的過渡體，具有孕育成生命的潛質，比非生命體具有更高的道德地位，應受到特殊的尊重與保護，最后判決沈杰、劉曦父母享有涉案胚胎的監護權和處置權。同時要求他們在行使權利時，應當遵守法律且不得違背公序良俗和損害他人利益。

器官移植權。由于醫療技術的發展進步，使器官移植成為可能。這就帶來了一系列的問題，這種問題遠遠大于、復雜于醫學問題。它涉及器官捐獻者和器官接受者各自的權益。根據什么來分配所捐獻的器官？誰享有優先權？是病重者優先？或是最有希望康復者優先？還是貢獻較大者優先？優先的標準是什么？這里既有醫學標準，又有社會標準。這些標準莫衷一是，需要在醫學標準的基礎上進行立法，規定法律標準。

安樂死權。如果說其他權利均是由醫學發展從正面催生的話，那么安樂死則是源于醫學的局限而被迫催生的一種權利。因為在特定情況下，對于那些身患不治之癥、鄰近死亡的病人，醫學還回天無力，醫療不僅是無效的，而且給病人帶來更多更大的痛苦，還浪費寶貴的醫療資源。既然如此，如果病人要求，經醫生認可，不如用人道無痛的方法結束病人的生命，讓其解脫痛苦，更有尊嚴地逝去。這叫好死勝過賴活著。但安樂死涉及醫學與法律中的許多問題，一直存在著針鋒相對的尖銳爭論。如生命至上與生命質量、救死扶傷與減輕痛苦、資源浪費與合理分配、尊重人權與尊重意愿、社會倫理與醫學倫理等等方面均是如此。目前，荷蘭、比利時、日本、瑞士和美國的一些州的法律已確認安樂死。但許多國家的法律還未確認安樂死，之所以如此，更多的是出于情感、倫理和一些技術操作問題。但既然“人固有一死”，那么死得安樂遲早會成為一種權利。問題只是法律要規定嚴格的安樂死實施標準和操作程序。

注射死亡權。考察古代死刑的執行方法，可謂五花八門。有斬首、腰斬、梟首（割下頭來懸在樹上或木干上示眾）、棄市（當眾斬首，暴尸于眾）、戮、戮尸（對罪犯的尸體施加斬、殺之刑）、判尸（用刀割尸體）、肢解、剖心、炮烙、射殺、笞殺、棒殺、考竟（坐牢致死，又稱獄死）、生座（自溢死于塘中）、絞殺、投崖、沉河（致死于水中）、凌遲（碎割人體，俗稱“千刀萬剮”）、釀（搗成肉泥）、焚、烹、輯（車裂致死）、阬（活埋）、碟（分裂人體）、族（株連處死）等等。[4]如此執行死刑，不僅慘無人道，而且成了藝術娛樂。當然這主要是因為刑罰觀念或刑事政策造成的，但也不可否認其中有一定的醫學因素，因為在古代畢竟缺醫少藥。即使到了現當代，死刑還主要是以槍決的方法執行。如我國《刑事訴訟法》第二百一十二條規定:“死刑采用槍決或者注射等方法執行”。但隨著醫學的發展，醫療條件的完備，越來越多的地方采用注射的方法執行死刑。這也符合人們的要求，不僅能夠使犯人死得更少痛苦、更加平安，而且能夠使犯人死得更加完整、更加人道。所以要求采用注射方法執行死刑的犯人會越來越多，而不僅僅是少數特殊罪犯的特權了。

權利與醫學是密切相關的，法律要不要規定某種與醫療技術有關的權利？該權利能否實現？均應該認真地聽從醫學意見。如“直系血親和三代以內的旁系血親禁止結婚”這類的規定就是如此。同時還應當看到，醫療技術與其他科學技術一樣是雙刃劍，醫療技術的發展進步，既促進了權利的發展，但也給法律是否確認某種權利帶來了困境。上述“單身女性生育權”、“克隆權”、“安樂死權”等等都是如此。法律不僅僅是技術問題，法律還深受經濟、政治、社會、倫理等各種因素的綜合影響，使得法律發展滯后于醫療技術進步。

四、醫療權在權利中的重要地位

生命權、健康權是人的第一權利，也是一切權利的基礎。人們只有在享有生命權、健康權的基礎上，才能享有其他權利，沒有生命權、健康權，其他權利均無從談起。鑒于此，國際社會高度重視對生命權和健康權的保護。如《世界人權宣言》第3條規定:“人人有權享有生命、自由和人身安全。”第25條規定:“（一）人人有權享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的生活水準，包括食物、衣著、住房、醫療和必要的社會服務；在遭到失業、疾病、殘廢、守寡、衰老或在其他不能控制的情況下喪失謀生能力時，有權享受保障。”《公民權利和政治權利國際公約》第6條規定:“一、人人有固有的生命權。這個權利應受法律保護。不得任意剝奪任何人的生命。”《經濟、社會和文化權利國際公約》第12條規定:“一、本公約締約各國承認人人有權享有能達到的最高的體質和心理健康的標準。二、本公約締約各國為充分實現這一權利而采取的步驟應包括為達到下列目標所需的步驟:（甲）減低死胎率和嬰兒死亡率，和使兒童得到健康的發育；（乙）改善環境衛生和工業衛生的各個方面；（丙）預防、治療和控制傳染病、風土病、職業病以及其他的疾病；（丁）創造保證人人在患病時能得到醫療照顧的條件。”許多國家的憲法和法律亦高度重視對生命權和健康權的保護。如我國《憲法》第45條規定:“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業。國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。”

處于醫療狀態中的患者，不但要經受疾病的折磨及其帶來的各種不便，還要遭受經濟損失，甚至因病致貧、因病返貧，他們是名副其實的弱者。怎樣對待他們不僅是檢驗社會是否文明、人道、博愛的試金石，也是檢驗法律是否以人為本、權利本位的試金石。是否認真對待醫療權是檢驗是否認真對待權利的一個重要標準，不認真對待醫療權就不可能認真對待權利。

雖然患者是一個個人，但抗擊疾病不只是患者個人及其家庭的責任，也是社會和國家的義務，他們有從國家和社會獲得物質幫助的權利，國家有義務發展醫療衛生事業。所以，醫療權是一種社會保障權或者是社會保障權的核心內容之一，醫保權在權利體系中具有重要地位，它是檢驗權利體系是否完善的重要指標。美國目前是世界上最發達的國家，也是世界第一大經濟體，盡管從1798年始就建立了“聯邦公共衛生局”，從19世紀末20世紀初就開始努力建立全國性醫療保險制度，在羅斯福、杜魯門、約翰遜等總統的推動下，1965年美國國會通過了《社會保障法》，其中包含兩項與醫保相關的法案——“醫療保險”和“醫療補助”。前者是為65 歲及以上的公民提供醫療費用的保險制度，后者的服務對象是“無助的窮人”。但它們不能覆蓋全體美國國民，截止2008年美國仍有4500 萬人（占美國人口的15.3%）沒有得到醫保的覆蓋。2009年奧巴馬上臺后，著手改革醫保法案，2010年3月21日，經過無數的談判與妥協之后，國會兩院終于通過了《患者保護暨合理醫療法案》（簡稱《醫改法案》），標志著美國在建立“綜合性全民醫保制度”的征程上邁出了重要的一步。但該法案要求所有美國人都要購買醫療保險，否則將對其征收“責任分擔稅”（帶有罰款性質，由聯邦稅務部門在個人報稅時通過稅收方式予以征收）。雖然字面上并沒有強制個人購買醫療保險，但后面的強制征收責任分擔稅，又使得其實質上如此。由此激起了人們對“強制個人購買醫療保險”和“征收責任分擔稅”是否違憲的爭論，在許多州還提起了相關的訴訟。2011年11月14日聯邦最高法院受理了有關案件，并于2012年6月28日發布了審判意見。多數派意見認為，國會有權通過征稅權做出這樣的規定，因而認為《醫改法案》并不違憲。[5]但2014年共和黨人再次起事，要起訴奧巴馬濫用權力和《醫改法案》違憲。美國圍繞“醫改法案”的爭論，給予人們的重要啟示是，醫療權的問題事體茲大，是憲政問題，牽動了全社會的神經，引發了許多法律爭論，如個人權利與國家權力（國家是否有權力強制個人購買醫保？如此是否侵犯了公民權利自由？）、個人權利與個人權利（富人是否有義務為窮人醫保埋單？如此是否公平？）這些爭論，歸根結底是美國資本主義、個人主義意識形態在法律特別是社會保障法和醫療權上的具體體現。

我國是社會主義國家，應該而且可以避免上述爭論。社會主義本質上是以社會上每個人、一切人、所有人為本，應該“我為人人、人人為我”，可以做到“一方有難，八方支援”，當某一或某些社會成員遭受疾病打擊的時候，其他社會成員或作為其代表的國家政府有義務施以援手。這正是我國《憲法》第45條規定的本義和宗旨。人們常說，“救急不救窮”，身患重病、生命垂危無疑是一急，并且是急中之急，社會能否在醫保方面達成一致并保證醫保覆蓋全社會成員，這是社會主義的底線。如果在醫保方面都不能實現社會主義，那么社會主義就是烏托邦。目前，我國醫患糾紛頻發，并且可以預見，隨著人們生活水平的提高和人們生命健康意識的增強，醫患糾紛還會越來越多。但這不一定全是壞事，也是好事，說明人們的生命健康意識增強了，對醫療服務的期待提高了。還能夠變成好事，因為人們生命健康意識的不斷增強，會引起社會和國家的更加重視，更大力發展醫療衛生事業，促進醫療技術和醫療服務的不斷提高。俗話說，“有啥別有病”，這句話充分表現了人們對于疾病的拒斥和恐懼，以及對于醫療的重視和渴望。徹底解決“病有所醫”、“醫有所保”，一直以來就是人類最大的夢想之一。目前，我國“增加基本公共衛生服務經費。實現大病保險全覆蓋，符合規定的省內異地就醫住院費用可直接結算。”[6]但離夢想的實現還有相當遙遠的距離。只有當各種醫療權切實變成權利之時，才是它真正變成現實之際。