剛柔交錯:“叩”開“活”的可能的辯護詞

印波

（作者系北京師范大學刑事法律科學研究院副教授、北京市京都律師事務所兼職律師。文章為北京社會科學基金青年項目“審判中心主義視野下的辯審關系研究”[項目號：15FXC040]的系列成果之一）

三條人命，兩名律師兩份辯護詞，一葉一沙一世界……

歲末最火的兩份法律文書，來自司法體制中看似最不重要的一環——辯護，卻引來了十萬分的關注！有贊揚——認為其耳目一新，引發社會對于終極報應倫理的探討；有貶損——認為其無端造勢，妄圖給司法制度施加輿論壓力；有辯證評判——認為其努力實現辯護詞的微弱效果，但最終于判決結果無用。作為一名學者，需要站在中立的角度評判辯護詞的形式、內容、價值和意義。然而，我又不忍受到另一角色的影響，作為一名兼職律師，去感知那種尋求辯護效果的絕望中的掙扎！兩名律師的一文一武，全面護衛的辯護詞，引發了輿論的熱議，對于自身的形象和影響度，無疑是增色的。然而，回到律師辯護的初衷——實現有效果的辯護——“想用最誠懇的態度，懇求法庭能夠刀下留人，給張扣扣留下一條生路”（鄧學平辯護詞）。這種剛柔交錯的“配合”會有戲嗎？能否“叩”開張扣扣“活”的可能？會有實質性的效果嗎？

必死無疑的情節

雖然刑法第二百三十二條對于故意殺人罪規定了寬泛的量刑區間——死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑。第四十八條規定了死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執行。但是字里行間中，適用的刑罰排序很明顯，死刑優先，直觀地反映了我國報應和該當的刑事正義。

在目前我國的刑法教義學的框架下，按照既往的司法規律，奇跡不太可能出現！我國的法律包攝技術綜合運用了法條和既往判決，如此張扣扣早已被吸進了確定性的冰冷“黑洞”，絕無生還的可能。無論犯罪起因，張扣扣實施了精心預謀的殺人行為，其意志受到了限制并不影響犯罪的構成以及其承擔刑事責任的能力。其在投案時亦供認不諱，相信如果認定自首，相應的情節亦昭然若揭。兼職律師也曾在一起用殘忍手段連殺兩人但有自首情節的案件中躍躍欲試予以免費代理，被朱明勇、毛立新等大律師勸阻。即便嗓子喊破，專業耗竭，溝通到腿軟，也是無法保住當事人的性命！

誠然，本案中，相信張扣扣的家屬無法通過賠償道歉，換得死者家屬的諒解書。即便認定被害人有過錯，畢竟三條人命，后果極為嚴重。從以往的判例中還沒有發現任何類似的案例能保住性命，更何況這是一起引起重大輿情的案件——在這起案件背后，雖然很多人同情張扣扣，但畢竟有眾多反對的專業聲音。在目前的司法環境下，張扣扣被判死立執幾乎沒有任何懸念。即便有死刑復核程序，寬嚴相濟、少殺慎殺的刑事政策，也無法挽回情節極其嚴重的后果。

誠如一審判決所言：“……殺人犯意堅決，犯罪手段特別殘忍，情節特別惡劣，后果和罪行極其嚴重，人身危險性和社會危害性極大，應依法懲處。張扣扣雖有自首情節，但依法不足以對其從輕處罰。……被告人張扣扣犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權利終身；犯故意毀壞財物罪，判處有期徒刑四年，決定執行死刑，剝奪政治權利終身。”當庭判決已經蓋棺論定，判決理由恐怕就是詳細論證罷了。如果以心證形成及一審裁判結果觀之，一審的兩份辯護詞就是沒有效果的嗎？如何看待這兩份辯護詞的效果呢？

絕處逢生的努力

兩名辯護人清醒地意識到：本案要想絕處逢生，必須不遵循常規，“非常之案，需要非常之辯”！

縱觀殷清利律師的辯護詞《叩問真相》，據其所言，從案件管轄、精神障礙鑒定、證據欠缺、被害人等過錯體系、從輕減輕情節、啟示與驚醒六個部分展開，然而主體部分類似于“死磕”——死磕程序、死磕證據，將既往案件程序違法、證據不當之處掘個“底朝天”——陣仗甚是“嚇人”！在其辯護詞中，其翻出舊案，1996年舊案申訴和國家賠償案有諸多程序違法之處。殷律師清楚，僅就個案說個案，決無翻盤的可能。需要結合“上下文”，緊扣公權力機關違法，才能贏得“最廣泛的聲援”。這些違法包括了法院對其閱卷權的限制剝奪、未在申訴期、賠償期限出具決定文書、不予立案審查未說明理由、附帶民事訴訟不服的上訴權的剝奪、管轄權失當及異議的錯誤駁回等。在此基礎上，對于張扣扣母親被殺案，殷律師結合在案證據，指出“適用法律錯誤”，應定故意殺人罪而非故意傷害（致人死亡）罪。連或許唯一“可行”的但卻頗具爭議的“精神病鑒定申請”都被用上了。

除了關聯案件的程序性辯護努力，殷律師接著進而轉入證據辯護，然而在其證據辯護中也是試圖排除非法證據——關鍵性物證未提取、備卷；報警錄音未提取；提訊找不到訊問筆錄、同步錄音錄像印證、誘導獲得口供應當作為非法證據排除等。之后，辯護詞轉而論證被害人方過錯，綜合過錯體系試圖獲得寬緩處理。最后，再提到案件毫無爭議的自首情節！整個的論證體系，從難到易，依次展開，邏輯層次清楚，在有限的空間里挖掘了諸多辯點。雖有“無理也要攪三分”的“霸蠻”感，法庭對于百分之八十的內容很難采信，但是眾所周知，對于普通公眾而言，似乎字字在理。

縱觀鄧學平律師的辯護詞《一葉一沙一世界》，其富有人文情懷，反思終極倫理的話語讓人聯想起“西窗法雨”之類的法學隨筆，讓兼職律師眼前一亮。原來專職律師中也有法理功底如此之深厚，論證問題如此之思辨，能夠跳出“法教義學”的框架“談古論今”寫出“詩性正義”的“同志”！讓人不禁有意勸其未來改行來高校教教“法律倫理”“法律思想史”“法律文化”之類的課程。兼職律師感嘆，原來實務界也有像“兼職律師”一樣寫“沒有用”“自娛自樂”文章的人。令兼職律師格外欣賞，感嘆找到知音了！

有很多批評鄧學平辯護方向的人，如果深挖辯護詞“花哨”的緣由，并非鄧學平本人不懂傳統辯護路數。其做過七年公訴人和四年多的刑辯律師，“豈能不知道法庭上該如何辯護、辯護詞該怎么寫”？鄧律師在一個必死的案件中試圖挽回“扣扣”的生命，有什么辦法呢？訴諸血清復仇、終極報應倫理吧！談犯罪起因、犯罪心理、犯罪背景，援引弗洛伊德、魯迅、卡多佐、紀伯倫、《宋史》《宋刑統》《明律》等等，并將“人文辯護”“求情辯護”“煽情辯護”公之于眾，看看能不能通過觸動大眾的情感，來間接給法檢部門施加點壓力，讓他們“以人民為中心”，放張扣扣一條生路。如果這是一起陪審團審判，或許是有希望的！

從在案事實推斷“他其實是打著‘為母報仇’的旗號，掩蓋其宣泄工作生活不如意之實；其殺人動機的產生并非是由96年案件引起，而是因為其自身原因，對生活現狀不滿，對未來失去信心，為宣泄其情緒所尋找的出口”。

對“生花妙筆”的批判性思考

誠如兼職律師曾積極溝通的一位法官所言：知道你們這些律師辯護意見哪些是講給法官聽的，哪些是講給當事人及旁聽庭審的人聽的。大家都明白，講給我們聽的連三五句都沒有！此言似乎道出了天機，難道律師的多數工作是做做樣子，只有極少數工作有意義嗎？再觀張扣扣案，倒置而觀之，似乎辯護的諸多理由，在漢中檢察院公訴意見書中也部分有了回應：從在案事實推斷“他其實是打著‘為母報仇’的旗號，掩蓋其宣泄工作生活不如意之實；其殺人動機的產生并非是由（19）96年案件引起，而是因為其自身原因，對生活現狀不滿，對未來失去信心，為宣泄其情緒所尋找的出口”。“（19）96年案件判決依法有效，不存在司法不公的問題……無論是對現在還是對過去的案件審查，司法部門都是以事實為依據，以法律為準繩，讓證據來說話，而非任何個人的主觀臆斷。”“極端自私的個人‘恩仇’，決不是凌駕于法律之上的借口和理由。”“我們能否擦亮雙眼，對那些杜撰案情、利用我們樸素的正義感來惡意炒作的行為堅決地說不？”

除了檢法機關的強勢回應，社會公眾及專業人士也并非一邊倒向殷、鄧兩名律師。理由很明顯，專業人士認為，根據我國的法律，意志受到限制不影響犯罪的構成和承擔刑事責任的能力。仇恨影響人的情緒，但是發泄仇恨不應剝奪他人的生命權。盡管在古代，對于為母報仇有一些免死的案例，但是畢竟那是在德治的環境下的極端少數。在刑罰權被國家壟斷之后，尤其在提倡依法治國之后，私刑斷然被禁絕。同態復仇必然得不到國家的認可，現代文明反對任何形式的復仇。程序性辯護即便再有理，也無法觸及案件的本質，改變不了張扣扣惡意殺害三條人命的事實。除非精神病真的能證實，否則死刑立即執行無可逃脫。誠如許身健老師所言：“可能律師認為，只有將其描述成報殺母之仇的勇士，才可能在量刑上有所減輕。但是，好戲感人也得收場，現實就是現實。觀眾沉醉于精彩演出，但再感動也只是演出而已。”

兩名律師通過自媒體分別公布了具有程序死磕和人文情懷的辯護詞，在決無翻盤可能的預設下，寄希望于通過社會輿論來引發公眾關注和同情。形成民意再影響法官，希望法院作出對張扣扣“活”的可能的解釋。誠如鄧學平律師在其手記中所言：“……司法的這個權力不是天生就有的，而是人民授予的。如果絕大多數人民覺得某個人可以不死，司法機關執意判決一個人死刑的正當性基礎何在？”

一審法院在1月9日的判決宣告沒有給其希望，那么二審程序、死刑復核程序有可能給予其一線活的生機嗎？借用輿情辯護有可能是正向的，如利用中國人傳統基因里一直有的報應、復仇的觀念，喚起公眾的樸素情感；但是也有可能是反向的，以藥家鑫案為例，藥家鑫殺害張妙一人且具有自首情節，本有生的希望。但是由于始終處于輿論的風口浪尖，最終被維持死刑。回到本案，雖然有非常值得令人同情的基本樸素情感——“殺人償命、欠債還錢”在里面，天經地義。然而，法定的事實是不容改變的，律師努力地通過這種情感的追溯來撬動死立執的量刑“五指山”是令專業人士悲觀的。

再者，此案關注度如此之高，并具有標桿性意義。如果對張扣扣放生，將會產生巨大的政策效應，造成鼓勵“報仇雪恨”的倫理風險和政策風險。對于其他有報仇情節的人有著不良的示范效應——“我反正有仇在先，殺死仇家也不會死。”同時，是不是說只要有公權力機關濫用程序判冤的前案，受害者家屬手刃仇家就具備一定的正當性或者至少能得到一定的寬容并因此而保命呢？我們要審慎考慮背后的倫理風險和政策風險。想必最高司法機關也會憚于創立這樣的先例，憚于引發冤冤相報何時了、曠日持久的恩怨！妙筆可以畫花，但是卻不能真的生花；辯護詞引人入勝，掀起種種關切，但是卻似乎改變不了結局，也不應改變結局……

>>王家老宅 東方IC供圖

不能活，效果何在？

如果兩名辯護人只是為了一戰成名，那么效果已經實現——萬千專業人士熱議，億萬吃瓜群眾關注。從兩人的字里行間中，無法排除這種可能。但是一則這無疑不是他們的主要目的，二則作為律師不需要低調，展示自己的才華并無問題。作為辯護律師，兼職律師理解“不想流于形式辯護”“求得一點效果”的絕處逢生感，兼職律師也對“奇跡”的發生望眼欲穿！這種效果決不僅是“當事人覺得我們已經盡力了”“社會關注度很高”“獲得公眾更多的同情”，而是基于對“扣扣”本人的效果——是生還是死？！

當然，辯護詞無法“叩”開“活”的可能，那么是不是就是非此即彼，辯護詞實現不了效果呢？恐怕不是這么絕對，我認為辯護詞至少能夠延緩張扣扣的死期。這種說法很殘酷，但是對于唯物主義下任何人最終都是要死而言，生命都是具有限度的。兼職律師認為，辯護詞實現了部分的效果，就是延長了張扣扣的余生，雖然不及保命并在監獄服刑有效果，但是也確實部分實現了效果。

一是有如此之多的人呼吁不應判其死刑立即執行。對于該案即便一審法院想“斬立決”，二審法院、最高人民法院死刑復核部門都會認真審慎，留待公共輿論空間充分地討論和爭鳴。在未來的上訴審中，法官會進一步開示心證，寫明判決理由。我國刑事訴訟法在死刑復核程序中，雖然對于辯護律師的參與只規定了“聽取辯護律師的意見”，然而兩律師的意見已經具備了公眾影響力，最高人民法院亦不得不重視！對于公眾的關切，哪怕只有片言只語，相關的判決也是建立在認真調查、反復斟酌、再三思慮、綜合討論的基礎之上的。而這些審慎的舉動，都是以時間的消耗作為代價的。

二是程序的違法、證據的瑕疵被一一指出，對于公眾輿論關注度如此之高的訴訟案件，司法機關無疑需要去一一核實和應對的，其判決理由的撰寫和論證無疑應該是更加謹慎細致的。司法機關無疑會將這些質疑一一再核實調查，把所有的漏洞一一堵上。在如此大的曝光度之下，司法機關如果啟動了精神病鑒定程序，由于其不計入審限，會進一步延長張扣扣的余生！

據兼職律師的辦案經驗，對于那些死刑案件——諸如重大毒品案件，很多犯罪嫌疑人、被告人從拘留之始到執行死刑，至少要在看守所里羈押三到四年。這無疑讓人聯想起在美國，一個死刑犯可能要在破案后羈押十余年后才會被執行死刑。我國對待死刑犯無疑也是貫徹少殺慎殺刑事政策的結果！故，兼職律師認為，取法其上，得乎其中，兩份辯護詞實現了部分的辯護效果，盡管無法“叩”開“活”的可能，但是張扣扣的死期可能被顯著拖后了！兼職律師的結論看似慘無人道，但是這確實是悲涼結局下理性計量的階段性成果！