互聯網商品交易的二階法律關系分析

夏慶鋒

摘?要：在互聯網商品交易包含的法律關系中，互聯網消費者與銷售者的買賣合同法律關系為第一階法律關系，在互聯網商品交易中居于支配地位，而消費者、銷售者分別與第三方交易平臺經營者的服務合同法律關系為第二階法律關系，居于從屬地位。第一階法律關系不是獨立存在，而是以第二階法律關系的存在為前提。對互聯網商品交易二階法律關系的分析包括對二階法律關系種類進行展開、對權利義務內容進行梳理、對主體責任進行界定及對客體類型進行重構等。經營者承擔侵權或違約連帶責任的前提條件應至少包括對經營者義務的規定不得超過其能力范圍、對經營者侵權行為的規定為不作為侵權、對經營者責任的規定為過錯責任三項內容。

關鍵詞：互聯網商品交易;二階法律關系;權利義務內容;主體責任;客體類型

互聯網商品交易包括消費者與銷售者之間的商品買賣合同法律關系及消費者、銷售者與第三方交易平臺經營者（以下簡稱經營者）之間的互聯網服務合同法律關系，后一種法律關系又可細分為消費者與經營者的服務合同關系以及銷售者與經營者的服務合同關系。互聯網商品交易中包含的這幾種合同法律關系及交易中各主體在這幾種法律關系中的權利義務，學界分析探討并不多。本文試圖分析互聯網商品交易中的各類法律關系和交易中經營者、銷售者、消費者的權利義務，為審判實踐與學術研究提供理論依據。

一、二階法律關系之關系種類展開

互聯網商品交易的各類法律關系中，消費者與銷售者之間的買賣合同關系為第一階法律關系，其在互聯網商品交易中居于支配地位。而無論經營者與消費者、抑或與銷售者簽訂的服務合同關系皆為第二階法律關系，在互聯網商品交易中居于從屬地位。二階法律關系的區分與傳統第一性、第二性法律關系不同，傳統意義上的第一性法律關系應獨立存在，即不依賴于其他法律關系而產生參見張文顯主編《法理學》（第三版），高等教育出版社、北京大學出版社2007年版，第160-161頁。而在互聯網商品交易中，消費者與銷售者之間的買賣合同關系實際上依賴于經營者提供的第三方交易平臺服務，即第一階法律關系的存在是以第二階法律關系存在為前提。消費者與銷售者形成的第一階法律關系為互聯網商品交易的核心所在，或者說互聯網商品交易產生與運行的目的在于便利現實生活中的商品買賣，而不是促使經營者提供更多的“平臺服務”。

第一階法律關系屬于平權性質的法律關系，亦稱為橫向法律關系，消費者與銷售者在第一階法律關系中享有平等的法律地位。而在第二階法律關系中，經營者分別與消費者、銷售者簽訂的服務合同法律關系性質較為復雜，既包括平權法律關系，也包括隸屬法律關系。在經營者與消費者之間的服務合同中，包括經營者對消費者不實評價或在貨到付款的買賣合同中惡意拒付等行為進行監督和糾正，但更為強調的是經營者如何做好服務，為消費者真實、及時、準確的提供目標商品信息，并在銷售者侵害消費者權益時及時制止。因此，經營者與消費者之間的法律關系也應為平權的橫向法律關系。在經營者與銷售者簽訂的服務合同中，經營者需要為銷售者提供網絡空間、技術支持等，但更為重要的是對銷售者的網絡銷售行為進行監督，對虛假宣傳等不正當經營行為進行制止、處罰甚至關閉其網上店鋪，以保護消費者權益為最終目的。此種法律關系更類似于行政管理中監督與執行的關系，在法律地位上有管理與被管理、命令與服從、監督與被監督的特征，屬于隸屬性質的法律關系，也可稱之為縱向法律關系。有學者主張行政管理法律關系不應為隸屬性質，如純粹法學派Hans Kelsen認為，法律關系在法學理論中占據重要位置，為了促進法學理論的發展，國家與其他法律主體應放在同等位置Vgl. Meyer?Hesemann， Methodenwandel in der Verwaltungsrechtswissenschaft， 1981， S. 167 ff.。依此觀點，經營者與銷售者之間的法律關系也應為平權法律關系。本文認為，互聯網經濟的快速發展為人民生活帶來巨大福利，但也滋生許多問題，尤其體現在銷售者各種違法銷售行為上。有些行為侵害消費者權益，但為當前法律之漏網之魚，此時就需要經營者及時進行制止，若認為經營者與銷售者之間的法律關系為平權法律關系，則經營者不得享有對違規銷售者進行處罰等權力，這不僅不利于對最應該保護的消費者權益進行保障，也不利于互聯網經濟的良性發展如“張怡訴淘寶網絡服務合同糾紛案”中，法院認為淘寶網將張怡涉嫌知識產權侵權的產品信息予以刪除符合網絡銷售這一特殊環境下設立的投訴解決機制要求，淘寶網采取該措施可以及時、有效地打擊違法和侵權行為，符合大多數人的期待。參見（2012）浙杭民終字第251號。而且，直接監管行為在加強對消費者合同權利保護方面往往比法院發揮更大的作用。行政法律關系之所以不為平權法律關系，原因在于該法律關系下優先考慮主體之間的整體關聯，即從整體層面、而不是具體層面的互動中對權利義務進行保護Vgl. Hartmut Bauer， Verwaltungsrechtlehre im Umbruch Rechtsformen und Rechtsverhaeltnisse als Elemente einer zeitgemaessen Verwaltungsrechtsdogmatik， Die Verwaltung 25（1992） S. 319.。因此，從整體利益與行業利益出發，經營者與銷售者之間的法律關系應為隸屬的縱向法律關系。

根據法律關系主體數量的不同及對應權利義務內容是否一致，可分為單向法律關系、雙向法律關系與多向法律關系。二階法律關系中各主體之間兩兩簽訂買賣合同與服務合同，就具體單個合同而言，多數為雙向法律關系。例如，消費者需向銷售者支付貨款，銷售者需提供合格的商品，該買賣合同的雙方當事人都享有一定的權利并履行相應的義務，為典型的雙向法律關系第三方交易平臺經營者與銷售者之間亦為雙向法律關系。經營者向銷售者收取服務費用，但需為銷售者提供網絡空間及技術支持;而銷售者需要遵守經營者平臺的各種規定，也可就平臺出現的技術問題或其他影響銷售者正常銷售的行為要求經營者盡快修復并賠償其相應損失。參見楊立新《網絡交易中的消費者之民法地位》，《財經法學》2016年第5期。就消費者與經營者之間的服務合同而言，如消費者注冊平臺賬號時所產生的點擊合同（Clickwrap Contract），本文認為屬于單向法律關系點擊合同是電子商務時代的新型格式合同，具有主體特殊、以互聯網為媒介、存在特定的不公平條款等特點。參見劉穎、駱文怡《論點擊合同》，《武漢大學學報（社會科學版）》2003年第3期。消費者享有在網絡上查看商品信息、了解銷售者及生產者各項資質、在受到損害時請求損害賠償及懲罰性賠償等權利，同時也需遵守交易平臺針對消費行為的各項規定。但即使消費者違反交易平臺的規定，往往只會被限制消費行為或被注銷賬號，在不涉及其他侵權法律關系的前提下消費者并不需要對經營者承擔具體義務，這完全符合單向法律關系中權利人僅享有權利、義務人僅承擔義務的要求，為單向且不可逆轉的。

二、二階法律關系之權利義務梳理

法律關系是以法律上的權利、義務為紐帶而形成的社會關系。互聯網商品交易所體現的法律關系內容即為合同中各主體之間的權利義務，對這些權利義務內容的梳理應在各參與者之間的互動關聯下進行整體把握。有學者提出互聯網交易法律關系的宏觀構造為“三（五）三”結構，中間的（五）即指存在五種主要的權利義務內容這五種權利義務包括網絡交易平臺提供者為銷售者、服務者提供網絡交易場所的權利義務，網絡交易平臺提供者向銷售者、服務者提供發布商品或服務信息的信息流權利義務，消費者與網絡交易平臺提供者之間價金托管支付的資金流權利義務，銷售者對消費者配送購買的商品、服務者對消費者提供服務的物流權利義務以及網絡交易平臺提供者對銷售者、服務者以及消費者進行交易信用評價的權利義務。參見楊立新《網絡交易法律關系構造》，《中國社會科學》2016年第2期。就互聯網商品交易而言，對其權利義務內容的梳理應放置在具體的二階法律關系之中。第一階法律關系的核心為消費者與銷售者簽訂買賣合同而產生的權利義務內容，居于二階法律關系整體內容的主要位置。而在第二階法律關系中，經營者與消費者、銷售者簽訂服務合同之目的皆為商品買賣合同的順利履行而服務，其權利義務內容居于次要位置。

（一）第一階法律關系下的權利義務梳理

互聯網商品交易中的買賣合同與一般商品買賣合同在內容上無太大差異，但由于其在網絡空間，消費者無法現實接觸到商品，對商品的具體情況難以準確掌握，且在貨物運輸過程中存在不能控制的風險，因此銷售者需承擔更多的義務。而對于消費者而言，其義務內容主要為在指定時間內交付貨款。雖然第一階法律關系為雙向法律關系，但在權利義務內容的分配上，消費者應享有更多的權利，而使銷售者承擔更多的義務。

消費者權利內容應包括以下方面：第一，內容知悉權。消費者享有知悉商品銷售者、生產者準確身份與商品真實情況的權利。互聯網商品交易為一種特殊的遠程交易，在消費者無法現實掌握商品信息的前提下，銷售者應盡可能依靠網絡宣傳提供全面真實的交易信息。第二，信息安全權。消費者在購買商品過程中所提供的各項信息可歸為公開信息和保密信息兩類，對于公開信息（如消費者對商品的說明與評價），銷售者、其他消費者等都可以進行訪問及使用，但是對于保密信息，則僅允許符合條件的人或獲得授權的主體使用。消費者的保密信息應得到妥善保護，以防止該信息被不法接觸、利用、泄露，進而侵害消費者的各項權益。第三，公平交易權。無論是一般商品交易，還是互聯網商品交易，消費者都應享有獲得公平交易條件的權利。互聯網商品交易的典型特征在于銷售者往往提供點擊合同，將對消費者不利的事項和條款寫得模糊不清，并故意使用晦澀詞語，讓消費者難以理解而倉促點擊同意。若在此情形下發生合同糾紛，應做有利于消費者的法律解釋，賦予消費者在合理期間內享有反悔的權利，如消費者可依據《消費者權益保護法》第25條、《網絡購買商品七日無理由退貨暫行辦法》（工商總局令第90號）等規定享有購買商品七日無理由退貨權利。歐盟委員會施行的《電子商務指令》（E?Commerce Directive）也明確規定“消費者在7個工作日時間內可以隨意退出，而不會受到任何遠程合同的懲罰”See Towle Holly K.， Common mistakes in Internet contracts， Journal of Proprietary Rights， Clifton Vol. 11， Iss. 11， Nov. 1999， p. 2.。當然，作為互聯網商品交易的一方當事人，消費者應承擔及時付款、評價客觀等義務。

銷售者享有收取貨款的權利，在消費者對商品及售后服務進行不實評價時可向第三方交易平臺經營者或其他監管部門進行申訴。但作為提供商品的一方，其對商品的質量等因素具有強控制力，應履行如下義務：第一，商品信息披露義務。《消費者權益保護法》第20條規定“經營者向消費者提供有關商品或者服務的質量、性能、用途、有效期限等信息，應當真實、全面，不得作虛假或者引人誤解的宣傳”，該規定同樣適用于互聯網商品交易中的銷售者。對商品信息的披露義務在理論上屬于合同當事人的先合同義務，但在互聯網商品交易中，這種非面對面的交易使得消費者沒有機會現實接觸到所要購買的商品，因此銷售者將商品信息進行披露對交易的順利進行極為重要，應為合同義務之當然內容。第二，信息保護義務。銷售者在互聯網商品交易中必然獲取消費者個人信息，應依法收集和利用，并進行保護。第三，憑證出具義務。互聯網商品交易與一般商品交易相同，銷售者應當按照國家有關規定或者商業慣例向消費者出具購貨憑證及單據。實踐中存在銷售者只提供商品而不同時提供憑證的現象，或只有消費者主動提出時才提供憑證。出具發票、收據等憑證為銷售者主動履行之義務，而其利用消費者怕麻煩的心理進行消極應付，試圖減輕自己責任并在商品出現問題時，由于消費者沒有憑證從而逃避責任。銷售者在進行互聯網商品交易時，應參照《電子商務法草案》第16條的規定出具發票等憑證，以使對消費者的權益保護落到實處。

（二）第二階法律關系下的權利義務梳理

互聯網商品交易第二階法律關系包括經營者分別與消費者、銷售者產生的兩個服務合同關系。經營者為“服務提供方”，而消費者、銷售者屬于“服務購買方”，在這里一并討論各方的權利義務內容。

1.消費者與經營者的服務合同權利義務內容

消費者與經營者簽訂的互聯網商品交易服務合同屬于一般意義的服務合同，即消費者交納或不用交納一定額度的費用，經營者提供第三方交易平臺的服務，為消費者尋找目標商品、提供第三方支付服務等例如，淘寶網用戶直接注冊賬戶即可進行互聯網商品交易，不用交納費用，而京東網“京東會員plus”為付費性質，當用戶交納會費后，將享有購物返現、自營免運費、退換無憂等服務。國外如“亞馬遜Prime服務計劃”，也是針對注冊會員購物的增值服務，在交納一定費用后可獲得“Two?day shipping”等額外服務。See Tsuruoka Doug， Amazon Prime Is Now Company's Top Shipping Program， Investor's Business Daily， Los Angeles， 27 Aug. 2012.。

在消費者與經營者簽訂的服務合同中，消費者應享有以下權利：第一，瀏覽并標記交易平臺上發布的商品及銷售商、生產商各項信息的權利;第二，向經營者支付貨款，并在收到商品且經過檢驗后要求經營者交付貨款至銷售者的權利;第三，利用交易平臺的評價機制，對銷售者進行評價的權利;第四，在銷售者存在侵權或違約行為時，若經營者的行為符合《消費者權益保護法》第44條或《侵權責任法》第36條規定，消費者享有要求經營者承擔連帶賠償責任的權利。消費者亦需承擔按照經營者制定的交易規則實施交易行為并接受經營者對其交易信用和信譽進行評價的義務。

當經營者提供給消費者的互聯網交易服務為有償時，其享有請求消費者支付費用的權利;當消費者惡意評價、歪曲事實時，經營者享有督促消費者進行改正的權利。作為交易服務的提供者，經營者需承擔以下義務。

第一，交易安全保障義務。經營者為交易平臺管理者，應保障消費者的交易安全，如采取直接或間接措施降低可能的交易風險。交易安全保障義務又可細分為瀏覽網頁安全義務、交易記錄保存義務、個人信息保護義務等參見齊愛民《電子商務法原論》，武漢大學出版社2010年版，第55-56頁。必須強調的是，消費者個人信息保護義務是經營者與銷售者都需嚴格遵守的義務，如《網絡安全法》第40條至第45條皆為對網絡用戶個人信息的規定，經營者應按照法律規定，妥善收集、使用和管理個人信息。此外，在第三方交易平臺內，經營者還可制定專門規則以加強對消費者個人信息的保護。

第二，協助消費者維權義務。《網絡商品交易以及有關服務行為管理暫行辦法》第26條規定：“提供網絡交易平臺服務的經營者應當建立消費糾紛和解和消費維權自律制度。消費者在網絡交易平臺購買商品或者接受服務，發生消費糾紛或者其合法權益受到損害的，提供網絡交易平臺服務的經營者應當向消費者提供經營者的真實的網站登記信息，積極協助消費者維護自身合法權利。”《消費者權益保護法》第44條也規定，在消費者與銷售者產生糾紛時，經營者應及時向權益受損害的消費者提供銷售者各項真實信息，以協助消費者行使請求賠償的權利。經營者作為最了解商品買賣合同雙方信息的網絡服務提供者，在消費者主張賠償時，應主動履行協助義務。

第三，垃圾信息屏蔽義務。消費者可根據自己意愿查閱商品信息，未經消費者許可而發送到其網絡客戶端可視界面中的任何商品信息均為垃圾信息。經營者作為商品信息投放的管理者，應恪守相關義務，防止未經許可的各種廣告信息進入消費者郵箱、購物客戶端等系統中，進而影響消費者的生活安寧。但是，要求經營者妥善履行屏蔽廣告郵件等垃圾信息的義務存在兩點障礙：一則為點擊合同的簽訂，消費者往往未認真閱讀合同內容而草草點擊同意，這為經營者發送廣告信息提供法律支持;二則從促進互聯網商業發展的角度考慮，如果一刀切地不允許經營者投放廣告信息，則必然影響其交易平臺的網上業務。因此，一方面消費者應提高對自身權利的保護意識，對電子服務合同中的廣告推送條款持以謹慎態度。另一方面，法律應規定消費者有權決定接收或者不接收廣告信息，如我國信息產業部2006年施行的《互聯網電子郵件服務管理辦法》（信息產業部令第38號）第13條規定“任何組織或者個人不得有下列發送或者委托發送互聯網電子郵件的行為：（二）未經互聯網電子郵件接收者明確同意，向其發送包含商業廣告內容的互聯網電子郵件;……。”此外，對點擊合同中權利義務分配明顯不公的格式條款，如規定“只要消費者使用該第三方交易平臺，即允許經營者在任何時候向其推送商品、活動信息等廣告內容”，即使消費者已經點擊同意，在產生糾紛時仍應認定其不具有法律效力。

2.銷售者與經營者的服務合同權利義務內容

銷售者與經營者簽訂的服務合同具有特殊性，其不僅包括銷售者支付服務費用、經營者提供服務的內容，還包括經營者對銷售者更為嚴格的監督內容，即經營者僅享有監督權利，銷售者僅負有被監督義務。

銷售者主要享有以下權利：第一，利用交易平臺發布商品信息，并對自己的商品進行宣傳的權利;第二，利用交易平臺存儲交易活動各項信息，以便于發生糾紛時進行調取和舉證的權利;第三，在履行商品給付行為后，有權請求經營者交付為消費者托管的貨款的權利;第四，在經營者提供的交易平臺出現問題時，有權要求經營者盡快修復并就損失主張賠償的權利。銷售者在享有權利時，應履行如下義務：第一，與經營者簽訂服務合同時應提供真實名稱、地址和有效聯系方式等身份信息的義務;第二，依照交易平臺規則進行交易，并接受和服從經營者對于互聯網交易行為進行管理的義務;第三，在經營者接受舉報對銷售者有違法、違規交易行為進行調查時，有配合義務并接受由于其違法行為而進行的平臺內處罰的義務。

經營者在與銷售者簽訂服務合同時，經營者身兼服務者與管理者雙重角色。經營者在履行合同時享有如下權利：第一，在銷售者未按合同約定支付服務費時，享有請求支付費用的權利，并可就違約情況要求支付相應額度的違約金;第二，在銷售者未按平臺規則進行交易時，有權督促銷售者糾正錯誤行為并按照平臺規則進行處罰;第三，在銷售者的銷售行為或提供的商品對消費者造成損害時，可輔助消費者維權，并享有視銷售者的侵權或違約行為的損害大小決定是否關閉其網上店鋪的權利有學者從對消費者的利益保護出發，認為第三方交易平臺經營者對銷售者進行的監督管理為對消費者的“監控義務”，而不是一種權利。本文認為，在經營者與銷售者之間的服務合同中，考慮到合同相對性原則，將其對銷售者進行的監管行為認定為一類權利更具有法理周延性。參見曹陽《互聯網平臺提供商的民事侵權責任分析》，《東方法學》2017年第3期。當然，經營者亦需承擔服務合同下的各項義務，包括提供交易平臺技術支持，在消費者同意的前提下向銷售者交付貨款，規范商品評價機制、對惡意損害銷售者名譽的消費者行為進行糾正等等。

三、二階法律關系之主體責任界定

互聯網商品交易包括兩種類型的交易活動，第一種為消費者與銷售者在第三方交易平臺上進行的交易活動，第二種為銷售者在其自身擁有的互聯網交易平臺上與消費者進行的交易活動。第二種交易活動實為銷售者先開設網絡商城，后與消費者進行商品交易，法律關系主體為消費者與銷售者兩方當事人，與一般商品交易活動無明顯差別，在產生糾紛時可直接適用合同法與侵權法規定如“王某訴江蘇蘇寧易購電子商務有限公司買賣合同糾紛案”中，原被告爭議的焦點為被告蘇寧易購網站的產品信息是否涉及虛假宣傳。由于蘇寧易購網站為蘇寧易購自己經營的虛擬商城，法律關系主體只包括原告消費者與被告銷售者兩方，與一般買賣合同糾紛無異。參見（2017）湘0104民初3075號。又如消費者聯盟訴戴爾公司在線銷售條款和條件侵犯消費者知情權與公平交易權糾紛中，涉案當事人僅為消費者聯盟與戴爾公司雙方。本文主要討論第一種交易活動，即包含消費者、銷售者與第三方交易平臺經營者的互聯網商品交易。

互聯網商品交易市場具有巨大的商機和潛在的利益，但也存在著虛假宣傳、產品缺陷、網絡詐騙等突出問題。問題的解決必然伴生法律責任的承擔，在互聯網商品交易中，二階法律關系所包含的各主體之間法律責任的分析也應包括兩個層面的內容，即消費者、銷售者分別與經營者之間的法律責任及消費者、銷售者與經營者三者之間的法律責任。第二階法律關系下消費者、銷售者分別與經營者之間的法律責任較為明確，完全依據經營者與消費者、銷售者簽訂的合同約定或法律規定追究責任即可。這里主要討論第一階法律關系下，消費者、銷售者與經營者三者之間的法律責任承擔問題。第一階法律關系中，消費者與銷售者簽訂的互聯網商品交易買賣合同與一般買賣合同相異之處在于其簽訂合同的形式為電子合同，包括不要式與要式兩種類型有觀點認為，電子合同應當采取書面形式，即要式合同，需至少滿足“能夠有形地表現所載內容”和“可以隨時調取查用”兩個條件。參見李馨《電子合同締結方式法律問題探析》，《個人電腦》2017年第12期，第67-69頁。本文認為，不要式合同縮短締約時間、降低締約成本，滿足互聯網商品交易簡便、快捷的效益要求。互聯網商品交易電子合同應包括要式合同與不要式合同兩種類型，即使未簽訂要式買賣合同，當事人也不能以形式不完備為由推卸合同責任。亦可參見王洪《合同形式欠缺與履行治愈論——兼評<合同法>第36條之規定》，《現代法學》2005年第3期，第81-88頁。所謂不要式合同，即無簽訂合同之表而有形成合同關系之實，如只有一方提出要約（商家提供的包括商品詳細信息及價格等內容的網頁）、另一方做出承諾（消費者點擊購買并預付貨款的行為），而沒有簽訂電子合同之一般流程。要式合同更多地表現為點擊合同，是指在電子商務中由銷售商品的銷售者通過互聯網提供標準化合同，消費者僅以“點擊”行為表示承諾從而締結的電子合同。無論是要式、抑或不要式電子買賣合同，利益受損害方都可依相應法律關系主張賠償責任。

銷售者需為自身的侵權或違約行為對消費者承擔賠償責任。在一般商品買賣的場合，消費者可以要求銷售者承擔侵權或違約責任，也可以要求銷售者與生產者連帶承擔侵權責任。但是在互聯網商品交易的第一階法律關系中，當銷售者侵害消費者權益且經營者同時違背其應盡義務時，經營者需與銷售者承擔連帶的賠償責任。這里經營者承擔的責任為不真正連帶責任，原因在于，只有經營者也存在過錯時才與銷售者承擔連帶責任，但此時的過錯表現為不作為侵權，與銷售者的過錯不同，且最終仍由銷售者承擔全部責任。排除經營者自身存在侵權或違約行為時責任承擔的情形，要求經營者承擔連帶責任需滿足以下條件。

（一）對經營者義務的規定不得超過其能力范圍

1.經營者無事先審查義務

經營者的義務內容具有復雜性，作為第三方交易平臺中的重要參與主體，其對消費者負有保證交易安全、協助請求賠償、防止信息泄漏等各項義務。第三方交易平臺是一個開放的網絡社區，包括成千上萬的消費者與銷售者，本文所討論的經營者不為商品銷售者，僅起到交易媒介的作用。《侵權責任法》第36條第2款規定，“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”，只有在經營者未采取適當措施時才對損害承擔連帶責任。也就是說，經營者對銷售者銷售行為進行審查的義務為接到受害消費者通知后才負有的義務，即事后審查義務，而非事先審查義務楊立新：《<侵權責任法>規定的網絡侵權責任的理解與解釋》，《國家檢察官學院學報》2010年第2期;劉文杰：《網絡服務提供者的安全保障義務》，《中外法學》2012年第2期。美國《數字千年版權法案》（Digital Millennium Copyright Act）規定“避風港規則”，指當網絡服務提供者自身不提供產品時，只要其對權利人通知的侵權行為進行及時地處理，則無需連帶承擔他人侵權行為所產生的賠償責任See Dannenberg Ross， Gerk David R.， DMCA Copyright Protections： Uniquely American or Common & Uniform Abroad？ Intellectual Property & Technology Law Journal， Clifton Vol. 21， Iss. 5， （May 2009）， pp. 1-13.。歐盟委員會《電子商務指令》第12條的責任豁免規定與“避風港規則”相似，即如果經營者只為被動的中介，起到“純粹的管道”功能時，可豁免責任See Article 12.1 and Consideration nr. 43 of the E?Commerce Directive.。經營者雖為網絡交易的技術開發者與管理者，為網絡交易中最了解平臺各項信息參數的主體，但其尚不具備對每一個銷售者的每一項商品信息都進行事先審查的能力。若強制性地要求經營者對商品的銷售進行事先審查，則必然升高平臺建設成本，最終導致消費者進行網絡購買活動的費用增加See R. Barcelo， Kamiel J. Koelman， Intermediary liability in the E?Commerce Directive： So Far So Good， But It's Not Good Enough， Computer Law & Security Report， Vol. 16， No. 4， 2000， p.232.。互聯網商品交易為在虛擬空間上從事商品買賣的活動，為民事主體的私法行為，若要求經營者對每一項商品內容都進行審查，容易造成消費者與銷售者達成合意后由于商品信息未經審查而無法實現款貨互易的情形發生，有礙互聯網商品交易簡便、快捷的效益性功能的體現。

2.與柜臺出租者義務內容存有不同

第三方交易平臺與實體商場相似，經營者需與各銷售者簽訂服務合同，將一定的網絡空間出租給銷售者，并收取服務費用。從表面上看，經營者與銷售者建立起類似于傳統柜臺出租者與銷售者之間的柜臺租賃法律關系。若將經營者與銷售者之間的法律關系認定為柜臺租賃法律關系，則消費者在利益受到侵害時，既可以依據《消費者權益保護法》第43條、第44條主張損害賠償，也可以依據《國家工商行政管理局關于租賃柜臺經營活動管理辦法》要求平臺經營者承擔與柜臺出租者相同之義務。經營者作為互聯網商品交易中的優勢一方，在審判實踐中適用更多的法律規定對規范其行為具有較強操作性，有利于對消費者權益的保護。但是，對經營者義務的規定不應超過其能力范圍，否則只能產生適得其反的效果。《消費者權益保護法》第43條規定，在柜臺租賃期屆滿后，消費者即獲得可同時要求柜臺出租者承擔賠償責任的權利。若將上述權利平行賦予互聯網商品交易中的消費者，則對于經營者而言，將面臨極大的替代責任風險。要求經營者在不能提供銷售者真實信息時承擔連帶責任具有合理性，但若要求其一概地承擔只要銷售者不在其交易平臺售賣商品時的所有責任，則對于經營者而言責任過重。第三方交易平臺是一個開放的平臺，存在數以萬計的侵害消費者權益的商品交易行為，經營者往往不擁有如此多的資金，即使具有先行賠付的資金，這種資金的使用方式也極大地限制了第三方交易平臺自身的完善進程。經營者與柜臺出租者具有某些方面的共同點，如都是出租一定的“空間”給銷售者進行銷售活動，但兩主體只是具有相似性，在各自法律關系中的義務主體地位并不相同，應履行的義務內容也存有不同。柜臺出租者在將柜臺出租給銷售者時，由于物理空間的限制，銷售者數量是限定的，且出租者可對銷售者銷售商品的所有信息進行完全掌握。但是在互聯網商品交易中，經營者不可能掌握所有商品信息，而且由于網絡空間的特殊性，銷售者的數量也無法控制。

（二）對經營者侵權行為的規定為不作為侵權

根據侵權行為方式的不同，傳統侵權法理論將侵權行為二分為作為的侵權行為與不作為的侵權行為。作為的侵權行為為一般侵權行為，不作為的侵權行為為特殊侵權行為，其區別在于是否主動實施了具體的行為蔡唱：《不作為侵權行為發展趨勢研究》，《法學評論》2008年第1期。互聯網商品交易中，經營者承擔連帶責任的基礎在于存在銷售者的侵權或違約行為致使消費者權益受有損害，此時消費者可要求違背不作為義務的經營者承擔不真正連帶責任。通說認為，不作為侵權行為的違法性在于對作為義務的違反參見張新寶《侵權行為法》，浙江大學出版社2008年版，第60-61頁。具體到第三方交易平臺經營者而言，不作為行為侵權責任的產生包括對交易安全保障義務、協助消費者維權義務等義務的違反。

1.違反交易安全保障義務的不作為侵權

經營者應確保消費者在第三方交易平臺中的交易安全，防止消費者因銷售者明顯的違法行為、網頁不安全等原因而利益受損。當銷售者的銷售行為具有明顯的違法性時，經營者應主動處理，包括將不合格商品信息刪除，要求銷售者及時更正、向公權力機關舉報等，需為明確的是，這里經營者應承擔的主動義務與上文所討論的無事先審查義務并不矛盾。經營者無事先審查義務的依據在于對“避風港規則”的遵守，而當其明知或應知銷售者的行為將導致消費者權益受到損害時，即“銷售者的侵權或違約行為已像紅旗一般明顯時”，經營者應采取措施避免損害的發生及擴大“紅旗規則”是“避風港規則”的例外適用，指當侵權行為已經十分明顯時，第三方平臺經營者不得以避風港規則為由推卸責任。See Yu Peter K.， Can the Canadian UGC Exception Be Transplanted Abroad？ Intellectual Property Journal， Scarborough Vol. 26， Iss. 2， （Jul 2014）， pp. 175-203.。《侵權責任法》第36條第3款也有類似規定，即“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任”。此外，當經營者的交易平臺存有漏洞，使消費者在進行網絡交易時個人信息被銷售者不法使用的，經營者也需承擔因此給消費者造成損失的連帶侵權責任。

交易安全保障義務的內容還應包括以下兩點：第一，《消費者權益保護法》第44條規定經營者應遵守其作出更有利于消費者的承諾，若有違反則需承擔責任。經營者若通過書面或電子載體的方式向消費者承諾更好的交易條件，視為對消費者的互聯網交易環境提供更安全的保障。當經營者未按照承諾的時間、方式履行時，則需承擔由于其不作為行為而產生的侵權責任。第二，《侵權責任法》第36條第2款規定，網絡服務提供者在接到受害人通知后未采取必要措施制止侵權行為的，將對損害的擴大部分承擔連帶責任。經營者在接到受害人通知后采取必要措施的義務也為交易安全保障義務的體現，其特殊之處在于具有被動性，而不是主動進行的。與上文經營者應承擔事后審查義務而不為事先審查義務的理由相似，銷售者的個別侵權或違約行為具有不可預料性與隨機性，經營者無法在數量眾多的銷售者之中進行事先判斷，其采取必要措施防止損害擴大的時間節點應在銷售者侵害行為發生之時或發生之后。

2.違反協助消費者維權義務的不作為侵權

在互聯網商品交易糾紛中，經營者的協助維權義務主要表現為對實際侵害人的信息披露義務。信息披露義務是指義務人應如實披露各項信息，如有違反則需承擔相應責任，如《證券法》第69條規定，“發行人、上市公司公告的招股說明書、……，有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人、上市公司應當承擔賠償責任”。經營者承擔信息披露義務的法律依據為《消費者權益保護法》第44條的規定，即“網絡交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務者的真實名稱、地址和有效聯系方式的，消費者也可以向網絡交易平臺提供者要求賠償”。在消費者權益受有損失時，經營者應主動或在消費者提出后及時提供銷售者的真實信息，否則將因其違反作為義務而承擔不作為侵權的連帶責任審判實踐中，消費者通過第三方交易平臺購買的商品有瑕疵或存在其他侵權違約糾紛時，在無法聯系到銷售者的情形下，往往會以平臺經營者為被告，要求其承擔違反信息披露義務的不作為侵權責任。可參見（2015）杭余民初字第2489號，（2015）杭余民初字第615號。

（三）經營者責任應承擔過錯責任

經營者承擔連帶責任的前提條件有二，一為銷售者存在侵權或違約行為，二為經營者本身亦有過錯，即經營者對連帶責任的承擔為過錯責任而不為嚴格責任嚴格責任是英美法中的稱謂，在大陸法里一般稱為無過錯責任（No?fault Liability），我國法中替代責任、交通事故責任、產品責任等都可歸為嚴格責任類型。參見李仁玉《西方侵權法中嚴格責任的產生》，《法學研究》1987年第3期;王全弟，李挺《我國侵權責任法嚴格責任類型之厘清》，《東方法學》2014年第1期。嚴格責任的承擔與過錯責任的承擔不同，并不考慮行為人是否存在過錯，如Rylands V. Fletcher一案中，英國貴族院認為雖然被告不存在過錯，但其若不承擔賠償責任則使原告遭受的損失得不到任何補償，因此創造出嚴格責任原則，又稱為Rylands V. Fletcher規則See Tony Weir， A Case book on Tort， London Sweet&Maxwell;， 1988， pp. 391-393. 轉引自彭誠信，羅蕭《英美侵權法中嚴格責任的源起及實踐應用》，《社會科學戰線》2009年第3期。經營者未履行或未適當履行交易安全保障義務的，即為存在過錯，因此承擔的連帶責任當然屬于過錯責任，這里不再贅述如經營者知道銷售者存在侵權或違約行為而沒有及時采取措施的，這里經營者的過錯包括明知與應知兩層含義，明知為對主觀過錯的事實認定，應知為對主觀過錯的法律推定。參見吳漢東《論網絡服務提供者的著作權侵權責任》，《中國法學》2011年第2期。就《消費者權益保護法》第44條規定而言，經營者未提供銷售者真實信息或未履行更有利于消費者的承諾時，是否也為存在過錯？《侵權責任法》立法之初，王利明老師課題組的建議稿及全國人大法工委提交的草案中都涉及“網絡平臺經營者無正當理由未提供侵權人相關信息的，應推定其存在過錯并承擔責任”參見張新寶《互聯網上的侵權問題研究》，中國人民大學出版社2003年版，第27-28頁。雖然上述方案最終未被正式立法文件所采納，但可見學界權威理論已將經營者無正當理由未告知銷售者真實信息的行為認定為過錯行為。有觀點認為，當經營者未履行其作出的更有利于消費者的承諾時，相當于違反了與消費者的約定，歸責原則更類似于違約責任中的嚴格責任，而非過錯責任。《合同法》第107條規定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”，雖然該條文未明確承擔違約責任需要過錯因素，但通過對《民法通則》第106條第1款、第2款的內在關系分析可知，當出現違約情形時，法律已默認違約方有過錯，而無需再行規定。因此，經營者承擔連帶責任需以存在過錯為前提，即對其責任的規定為過錯責任。

經營者承擔連帶責任的法理基礎在于其未履行或未適當履行交易安全保障義務存在過錯，該過錯又可分為小、中、大三等級，不同等級下對經營者承擔責任的要求不同，并隨著等級的增加而責任增大。具體而言，當經營者作出更有利于消費者的承諾而未履行時，此為小過錯;當經營者不能提供銷售者真實信息時，此為中過錯;當經營者明知銷售者侵害消費者權益而未采取必要措施等違反交易安全保障義務時，此為大過錯。在經營者存在“不履行對消費者承諾”的小過錯與“不能提供銷售者真實信息”的中過錯的情形下，消費者可依據《消費者權益保護法》第44條的規定主張其承擔責任楊立新：《網絡平臺提供者的附條件不真正連帶責任與部分連帶責任》，《法律科學（西北政法大學學報）》2015年第1期。當經營者存在大過錯時，即其未及時采取必要措施的行為構成對銷售者侵害行為的放任，具有間接故意，應承擔較重的連帶責任。德國學說將此種過錯下經營者的責任稱為“干涉者責任”，即依據一般民法原則，干涉者故意通過不行動而產生侵權行為See J. WImmers， Who Interferes？ Liability for Third Party Content on the Internet in Germany， Intellectual Property Today， Aug. 2007， p.33.。依據《侵權責任法》第36條的規定，大過錯情形下經營者承擔責任的類型又可分為兩種，即通知規則下的損害擴大部分的連帶賠償責任與知道規則下的全部損害連帶賠償責任姚志偉，沈一萍：《網絡交易平臺的專利侵權責任研究》，《中州學刊》2017年第8期。例如，消費者發現銷售者出售之商品為假冒偽劣商品，此時消費者已將貨款打入經營者賬號，消費者在通知經營者停止付款后其仍然付款，但是此后消費者只從銷售者處追回部分貨款的，依據通知規則，對于消費者未追回貨款部分，經營者應與銷售者承擔連帶責任。但是，該規則下應對消費者通知的形式和內容進行明確，防止消費者與經營者因此產生糾紛See M. Schellekens， AansprakeUjkkeid lnternetaanbieaers， proefschrift ter verkrijging van de graad van doctor， Katholieke Universiteit Brabant， 2001， pp. 222-223.。又如，經營者明知銷售者在出售假冒偽劣商品而未采取任何必要措施、放任不管或置之不理，依據知道規則，經營者應對銷售者給消費者造成的全部損失承擔連帶賠償責任。

四、二階法律關系之客體類型重構

法律關系客體是一定利益的法律形式，一般認為是主體間權利義務的指向對象方新軍老師單從權利的角度出發，認為“權利的核心意義是主體的自由意志，那么在相應的一般層面上權利客體就是利益”，并認為權利客體的事物是多種多樣的，包括物質上的存在、觀念上的存在與實際存在的事物、制度上的建構權利。參見方新軍：《權利客體的概念及層次》，《法學研究》2010年第2期。具體到互聯網商品交易中來，由于存在的二階法律關系，其利益載體應包括消費者與銷售者之間的商品與消費者、銷售者與經營者之間的服務。但是，是否可將利益載體的概念與法律關系客體的概念劃上等號，或者說這里的“商品與服務”能否都成為法律關系客體？如果認為互聯網商品交易中所包含的商品與服務都為二階法律關系的客體，由于服務為行為的具體形式，即承認了行為是法律關系客體之當然類型。互聯網商品交易法律關系所指向的客體不同于一般民事法律關系的單一個體，為混合客體，應予以清晰界分以便法律予以保護，防止法律關系在多數情形下所表現為一種“空洞的形式”法律關系客體為權利義務內容所指向的對象，是法律關系產生的初衷與最終目的之體現，如不能準確界定法律關系的客體，則必然喪失對法律關系分析的意義。See JostPietzcker， Das Verwaltungsrechtsverhaeltnis?Archimedischer Punktoder Muenchhausens Zopf， Die Verwaltung 30（1997） S.285 ff.。

有學者提出，法律關系的客體應當是“行為”認為法律關系的客體是行為，其理論支持包括以下幾點：第一，行為是法律調整的對象;第二，行為抽象產生權利與義務;第三，行為是權利義務所指向的對象;第四，行為是準確把握權利和義務的內涵和外延的關鍵。參見高健《法律關系客體再探討》，《法學論壇》2008年第5期。依此觀點，在互聯網商品交易中，第一階法律關系的客體不應為目標商品，而應是銷售者將商品運送到消費者指定地址的一系列行為。本文認為，行為不能單獨作為法律關系的客體，原因在于：第一，將商品運送到指定地點的行為可稱作運輸行為，其在一般認識上應屬于運輸法律關系的客體，不應屬于這里買賣法律關系的客體。當然，運輸法律關系將運輸行為認定為法律關系客體也是迫于無奈之舉，由于人們無法按照慣性思維在運輸法律關系下找到“客體”，便想當然的將運輸行為當成法律關系客體。實則不然，運輸法律關系的客體亦為運輸之商品，只是該商品從一地到另一地的運輸過程中，價值得到增加，較運輸前的商品存在不同。第二，所謂法律關系的客體，應是確定的內容。行為具有動態性，若將其認定為法律關系的客體則必然導致權利義務內容無法穩定，進而使法律關系客體變得抽象、模糊孫春偉：《法律關系客體新論》，《上海師范大學學報（哲學社會科學版）》2005年第6期。而事實上，“權利所指向的對象，也即權利人對之有權的客體，必須是十分確定的”[德]拉倫茨：《德國民法通論（上冊）》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第280頁。有學者為了將行為納入至法律關系的客體類型，更是提出將行為二分為“作為法律關系實現手段的行為”與“作為法律關系客體的行為”的學說周永坤：《法理學——全球視野》，法律出版社2000年版，第136頁。這種分類方法是有問題的，試想一個法律關系的行為應該是統一與同質的，而不能具有兩種屬性，難道將行為的前半部分視為實現手段的行為，而將后半部分視為客體的行為？上述分類缺乏理論依據，實踐中也無法實行將行為作為法律關系唯一客體的學說可概括為“一元客體行為說”。該學說既無法囊括所有的民事權利客體，也無法覆蓋所有的民事義務客體，如實踐中發生的動物管理人非故意造成動物致人損害的情形下，由于無動物管理人的直接行為或積極行為的存在，在分析該侵權法律關系時就無法將客體歸為某行為。參見馬俊駒《人格和人格權理論講稿》，法律出版社2009年版，第152-153頁。在第一階法律關系中，商品為權利義務指向的最直接對象，屬于可控制的生產物，具有獨立性與確定性，且能夠帶來特定的物質利益，是基礎意義上的法律關系客體。

也有學者提出，行為可與物、智力成果、人格和身份權益等一同作為法律關系的客體佟柔老師曾提出民事法律關系的客體應為“體現一定物質利益的行為”，后又該觀點進行修訂，認為“民事法律關系的客體是多樣性的，包括物、行為、著作和發明等智力成果以及人格和身份等”。佟柔主編：《中國民法學·民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第56-58頁。知識產權、人格權與物權具有很多相同特征，都為對世權、絕對權等，因此將智力成果、人格身份權益與物同等作為法律關系的客體，具備理論支持力鄭曉劍：《對民事法律關系“一元客體說”的反思——兼論我國民事法律關系客體類型的應然選擇》，《現代法學》2011年第4期。但是，能否將行為與上述各項等視同觀，使之具有法律關系客體之地位？如在消費者、銷售者分別與經營者簽訂的服務合同法律關系中，其法律關系客體是否就應當認定為經營者為消費者提供的交易保障行為與經營者為銷售者提供的監督管理行為？我們說，在互聯網商品交易的第二階法律關系中，無論是消費者與經營者，還是銷售者與經營者，各主體之間法律關系的發生、變更、消滅都是由一定的行為造成，這一行為被稱之為法律行為。法律行為與法律事件一起構成法律事實，即法律關系發生、變更、消滅的原因。經營者為消費者提供的交易保障行為實際上是使雙方法律關系產生的原因，也是變更與消滅的基礎，經營者為銷售者提供的監督管理行為亦屬此類。若將上述行為認定為法律關系客體，則使得作為法律關系客體的行為與法律關系發生、變更、消滅的法律行為發生重合。將行為作為法律關系客體，不僅在理論上無法說明，還形成難以化解的矛盾。因此，為避免上述矛盾的產生，即使在體現為一種行為意義上法律關系客體的服務合同法律關系中，其法律關系客體亦應為具體確定的內容。如在經營者分別與消費者、銷售者形成的服務合同法律關系中，其法律關系客體分別為消費者獲得瀏覽商品信息、購買商品的機會及銷售者獲得網絡銷售空間、網絡技術支持等明確的利益“權利的目的指向為利益，該權利對應的義務與其共同的指向也是該利益;以該權利義務關系為主要權利義務關系的民事法律關系，目的指向也是這一利益。”利益應為民事法律關系之客體，但本文并不贊同利益為民事法律關系之唯一客體學說。參見麻昌華，李明，劉引玲：《論民法中的客體利益》，《法商研究》1997年第2期。

因此，在互聯網商品交易的二階法律關系中，其客體類型包括具體的物（如商品、貨款）、確定的利益（如購買商品的機會）及網絡空間等，而不包括各種“行為”。第一階法律關系的客體較為明確，包括目標商品及與之對應的商品貨款，第二階法律關系的客體較為復雜，應從兩方面進行分析：第一，經營者與消費者的交易保障服務合同法律關系中，其法律關系客體包括經營者為消費者提供購買商品的各種便利及消費者支付的會員費用;第二，經營者與銷售者的監督管理服務合同法律關系中，其法律關系客體為經營者提供的網絡空間和技術支持及銷售者支付的各項費用民事法律關系的客體應當回歸多元，包括物、智力成果、人格身份權益以及各種特定利益等。參見韓松《民法總論》，法律出版社2006年版，第71頁。互聯網商品交易法律關系為復合法律關系，其客體也有主次之分，如目標商品、購買商品機會、網絡空間等即為主要客體，而貨款、交易平臺會員費用等則為次要客體。主要客體起決定作用，次要客體起補充作用，為復合法律關系不可缺少的構成要素。

結?語

法律關系的基本思想是對社會關系進行法的整體觀察，顧及主體間的關聯性與交互性，對權利、義務、責任等內容進行全面把握Vgl. Friedrich Schoch， Der Verwaltungsaktzwischen Stabilitact und Flexibilitact， in： Hoffmann?Riem/Schmidt?Assmann， Innovation und Flexibilitaet des Verwaltungshandelns， Tuebingen： Mohr Siebeck， 1994， S. 199.。分析互聯網商品交易的二階法律關系，梳理權利義務內容，界定主體責任及重構客體類型，對制定相關法律法規、規范審判實踐活動等具有重要意義。完善互聯網商品交易的法律規定，有兩種模式可供選擇：一種為分別規定模式，即在民法典合同法編、侵權責任法編等各編中對互聯網商品交易進行規定;另一種為統一規定模式，即將對互聯網商品交易的各項規定集中在未來的電子商務法中。筆者傾向于第一種立法模式。我們應在合同篇中增加對互聯網合同的規制，特別是對消費者與銷售者達成合意的確定，如賦予“點擊合意”和“瀏覽合意”以法律效力等。在侵權責任編中細化經營者承擔連帶責任的條件。總之，應完善民法典中對互聯網商品交易的法律規定，使之與《電子商務法》協同發揮保障互聯網經濟健康發展的作用。

The Analysis of Second?Order Legal Relationship

in Internet Commodity Trading

Xia Qingfeng

Abstract： In the internet commodity trading， the selling contract legal relation between the consumers and sellers is the first order， and is the predominant member of the Internet. The service contract legal relation between consumers/sellers and the operator of third?party trading platform is the second order， and in the subordinate position. The first order legal relationship is not independent， but on the premise of the existence of the second order legal relationship. The analysis of second?order legal relationship in Internet commodity trading include analyzing the main body， the rights and obligations and the object. Such as to expand the kind of the legal relationship， to define the responsibility of the main body， to regulate the rights and obligations and to reconstruct the object type， etc. When consumers have been damaged by the behavior of sellers， operator who is asked to undertake joint liability may have three factors， the first is the obligation of the operator shall not exceed the scope of his ability， the second is the tort of operator is nonfeasance infringement， and the third is the operators fault liability.

Keywords： Internet Commodity Trading; Second?order Legal Relationship; Content of Right and Obligation; Main Body Responsibility; Object Type