“三會一層”在公司章程中的個性化設(shè)計

摘 要：公司章程事關(guān)公司發(fā)展大局，是公司內(nèi)部法定性、權(quán)威性自治規(guī)則，對公司治理和運行管理至關(guān)重要。隨著公司設(shè)立準(zhǔn)則主義的確立，極大鼓勵了投資者的投資熱情，市場主體數(shù)量激增。然而，在公司運作實踐中，作為股東之間共同制定的“法律”卻往往因投資者淡薄的章程意識，使公司法框架下的自治精神無法得到彰顯和體現(xiàn)。一旦發(fā)生糾紛，股東之間既缺乏談判和解的基礎(chǔ)，法官也缺乏綜合考量的參照。筆者以公司“三會一層”的內(nèi)部組織架構(gòu)為切入點，探討公司章程的可行性、靈活性設(shè)計，以期在法律設(shè)定的框架內(nèi)，通過公司內(nèi)部的制度安排，構(gòu)建權(quán)責(zé)明晰、有效制衡的治理格局，達到降低代理成本，確保公司未來有序運行和正向發(fā)展，實現(xiàn)投資者投資預(yù)期之目的。

關(guān)鍵詞：股東會;董事會;監(jiān)事會;公司治理

中圖分類號：D922.291.91文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）32-0018-03

作者簡介：閆麗，女，漢族，山東科技大學(xué)，法學(xué)學(xué)士，巖土工程博士，研究方向：公司投融資與并購。

一、公司章程與公司治理

現(xiàn)行《公司法》更加注重公司自治，大大提升了公司章程在公司治理方面的作用，以便公司能夠因地制宜地開展經(jīng)營。公司章程作為規(guī)范公司組織和行為的自治性規(guī)則，是平衡各方利益、完善公司治理的有效制度設(shè)計。所以制定章程，一方面不能違反強行法規(guī)范，另一方面又可以根據(jù)公司法的授權(quán)，靈活、自由地設(shè)計本土化的公司章程。根據(jù)《公司法》第26條第6項規(guī)定，公司的機構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)和議事規(guī)則是公司章程中的法定記載事項，也就是說，我國公司法要求公司原則上必須設(shè)置公司機構(gòu)，即通常所指的公司組織架構(gòu)中的四駕馬車——股東會、董事會、監(jiān)事會和高級管理層。因此，本文重點探討，在既定法律框架下，如何利用公司章程對“三會一層”的權(quán)力分配另作規(guī)定，以達到實現(xiàn)公司自治之目的。

二、“三會一層”在章程中的自治設(shè)計

（一）股東會

股東會是公司最高權(quán)力機構(gòu)。根據(jù)我國《公司法》第36條、第61條、第66條、第98條的規(guī)定，除一人公司、國有獨資公司、中外合資企業(yè)外，股東會是公司的法定必設(shè)機關(guān)，股東會或股東大會的職權(quán)、運行機制、議事規(guī)則也是公司章程中的絕對必要記載事項，公司重大事項必須由股東會作出決議并批準(zhǔn)。

1.股東會職權(quán)。關(guān)于股東會或股東大會的法定職權(quán)概括規(guī)定在《公司法》第16條、第37條、第99條、第121條、第124條、第133條、第142條、第169條等條款中。上述條款涵蓋了修改章程、公司的合并與分立、變更公司組織形式、增減資本、解散與清算等關(guān)涉公司生存的“重大事項”。事實上，基于成文法國家立法的局限性和滯后性，不可能以列明的方式窮盡應(yīng)由公司最高權(quán)力機關(guān)決定的所有事項，現(xiàn)行公司法增加了大量的賦權(quán)性或倡導(dǎo)性規(guī)定，授權(quán)股東或發(fā)起人在公司章程中自由約定由股東會其他職權(quán)的權(quán)利，以彌補成文法國家立法的不周延性。實踐中，一些公司通過章程的方式將股東會法定職權(quán)之外的其他職權(quán)讓渡給董事會行使，應(yīng)認定是股東自己處分權(quán)力的行為，在效力層面上是得到認可。

2.股東會會議制度。股東會會議分為定期股東會和臨時股東會。定期股東會議，是指依照公司法和公司章程規(guī)定的時間必須定期召開的全體股東會議。定期股東大會的召開時間是公司章程的必要記載事項。實踐中，大股東或?qū)嶋H控制人往往通過不召開股東會，剝奪其他股東的話語權(quán)，達到控制公司的目的。因此，有必要在公司章程中約定定期會議的具體召開時間，且作出不得取消、推遲或者提前的限制。

另外，有必要明確規(guī)定臨時股東會議的召集情形。《公司法》第39條第2款規(guī)定了有權(quán)提議臨時股東會召開的主體，但是并未對召開的具體情形、召開時間、召開程序等具體事項作出規(guī)定，而是交由公司章程自由約定。有限責(zé)任公司的公司章程，可以對臨時股東會議召開的具體情形、臨時提案的內(nèi)容、通知方式、提交時間、最后期限等進行具體約定，規(guī)定當(dāng)約定事項發(fā)生時，公司必須召開臨時股東會，以避免董事會消極對抗股東會的召開，確保股東會對企業(yè)的控制權(quán)。

3.股東會的議事方式、表決程序及表決權(quán)的行使規(guī)則。《公司法》第43條第1款規(guī)定，股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。為了平衡各方出資人的利益，保證公司股東基于投資人地位對公司的有關(guān)事項發(fā)表意見的權(quán)利，可以在公司章程中作出不同的規(guī)定。以在章程中規(guī)定不按出資比例行使表決權(quán)為例，一般而言，股東會中股東表決權(quán)與股東的出資額或持股比例成對應(yīng)關(guān)系，這是股東行使表決權(quán)的常態(tài)。根據(jù)《公司法》第42條規(guī)定，“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán);但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”也就是說，股東會決議產(chǎn)生的結(jié)果取決于代表股東利益的股東權(quán)重的大小，即股東表決權(quán)大小。但實踐中，隨著不同性質(zhì)出資人的出現(xiàn)，公司的運行并不僅僅依賴于股東原始出資的多少對應(yīng)的發(fā)言權(quán)大小，而是應(yīng)該根據(jù)股東對公司未來主營業(yè)務(wù)的開展和業(yè)績產(chǎn)生的貢獻，來調(diào)配公司的表決權(quán)比例。另外，《公司法》第43條第2款是關(guān)于特別事項表決權(quán)的規(guī)定，根據(jù)該項規(guī)定，公司的特殊事項必須經(jīng)三分之二以上表決權(quán)的股東通過，但如章程賦予股東一票否決權(quán)或者規(guī)定公司重大事項需經(jīng)全體股東通過，相關(guān)決議不會因此喪失效力。最后，為了保證公司資本的充實，股東可以在公司章程中對瑕疵出資股東表決權(quán)的限制，即對分期繳納出資或出資瑕疵的股東的表決權(quán)所占比例進行限制，就其未出資額所占全部表決權(quán)的比例進行限制，從而將該表決權(quán)限定在一個合理的范圍之內(nèi)，以維護股東權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一。

（二）董事會

董事會是公司的經(jīng)營決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)。隨著公司治理由股東大會中心主義向董事會中心主義的轉(zhuǎn)變，董事會層面效能的發(fā)揮和制度構(gòu)建，也是度量公司治理水平高低的重要指標(biāo)。

1.董事會的組成。董事會成員依法由股東會或股東大會選舉產(chǎn)生。我國《公司法》第37條第1款第（2項）、第44條第2款、第67條第2款、第108條等條款規(guī)定了董事會及其人員構(gòu)成。為了保證董事會決策的科學(xué)化、民主化，公司章程可以作出如下安排：首先，在章程中規(guī)定董事的積極任職資格。我國公司法明確規(guī)定了董事的消極任職資格，但是沒有對可以擔(dān)任公司董事的主體作出規(guī)定。對于董事的積極任職資格，公司可以從保障企業(yè)的健康發(fā)展和出資者利益最大化的角度出發(fā)，對引進營銷董事、專家董事、業(yè)務(wù)董事等不同知識背景、專業(yè)背景的董事人選的任職資格、遴選標(biāo)準(zhǔn)做出具體規(guī)定。其次，作出關(guān)于董事的產(chǎn)生方式的規(guī)定。董事提名左右著董事的產(chǎn)生，也是公司大股東博弈的焦點，必須作出合理安排。為了防止處于控制地位的股東憑借優(yōu)勢地位主導(dǎo)公司的董事選舉，《公司法》第105條為股份有限公司引入了累積投票制，以保證中小股東提名的董事有當(dāng)選的機會;有限責(zé)任公司人合性較強，恰恰為現(xiàn)實中有限公司制度安排的自由化設(shè)計提供了重要基礎(chǔ)。再次，章程應(yīng)當(dāng)確定董事會的組成規(guī)模。企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《公司法》的規(guī)定，確定3-15或5-19名董事人數(shù)，且原則上為單數(shù)。筆者更趨向于建議根據(jù)企業(yè)規(guī)模、代理成本、決策效率與公平等多個維度來確定董事會的組成人數(shù)。

2.董事會的職權(quán)。“公司董事會的權(quán)力來自于法律的直接規(guī)定，而不是股東會的授權(quán)。由此決定，董事會的定位具有法定性。”一般而言，董事會是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu)和經(jīng)營決策機構(gòu)。在公司內(nèi)部，董事會貫徹執(zhí)行股東會決議，實施公司經(jīng)營計劃和投資方案，決定和設(shè)置公司內(nèi)部管理機構(gòu)、基本管理制度和重要人員安排;對外，公司董事會代表公司從事商業(yè)交易活動，擁有公司日常運營事務(wù)的實權(quán)。我國《公司法》第46條和第108條的規(guī)定，董事會行使十項法定職權(quán)以及公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

3.董事會的議事規(guī)則。從法律規(guī)定上看，董事會的議事規(guī)則采用的是智慧驅(qū)動模式，即一人一票的人頭多數(shù)決，而區(qū)別于股東會的資本多數(shù)決。總的來說，在公司章程中應(yīng)當(dāng)考慮三個方面：一是，根據(jù)《公司法》第48條第3款和第111條第2款的規(guī)定，務(wù)必應(yīng)當(dāng)保證一人一票的議事規(guī)則，以維護每名董事的平等地位和董事會決議的民主性，不允許章程進行變通規(guī)定;二是，在表決權(quán)的排除上，制定關(guān)聯(lián)董事的約束機制，細化關(guān)聯(lián)董事的回避表決情形、回避程序等事項，以提前截堵董事濫用表決權(quán)的漏洞;三是，賦予董事會議決議投票陷入僵局時董事長的加重表決權(quán)，預(yù)防董事會層面的公司僵局的發(fā)生。

（三）監(jiān)事會

1.監(jiān)事會的職權(quán)。監(jiān)事會在公司的治理結(jié)構(gòu)中不可或缺。監(jiān)事會的主要職責(zé)是代表股東監(jiān)督董事會和管理層的工作，是維護公司和股東權(quán)益的公司法定常設(shè)組織機構(gòu)。有關(guān)監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的監(jiān)事的法定職權(quán)，規(guī)定在《公司法》第53條、第54條、第118條和其他規(guī)范性文件中，除上述法律規(guī)范規(guī)定的職權(quán)外，公司還可以通過章程對監(jiān)事會的其他職權(quán)進行細化和延伸。但是，在我國，監(jiān)事會的權(quán)力只限于監(jiān)督和檢查公司財務(wù)和董事會的業(yè)務(wù)執(zhí)行情況，不能代替董事會執(zhí)行公司業(yè)務(wù)。

2.監(jiān)事的選任。監(jiān)事會成員由股東會選舉產(chǎn)生。我國《公司法》第51條第2款和第117條第2款規(guī)定，“監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定。”《公司法》第70條第2款對國有獨資公司的監(jiān)事會成員作出特別規(guī)定，指明需由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)委派，但是，監(jiān)事成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產(chǎn)生。

3.監(jiān)事會議事規(guī)則。《公司法》第55條第1款和第119條第1款規(guī)定，有限責(zé)任公司監(jiān)事會每一年度必須召開一次會議;股份有限公司監(jiān)事會每六個月至少召開一次會議，以防止監(jiān)事會形同虛設(shè)。公司遇到臨時重要情況，監(jiān)事可以提議召開臨時監(jiān)事會會議。監(jiān)事會決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)所有監(jiān)事的半數(shù)以上通過。根據(jù)實踐經(jīng)驗，建議在公司章程中制定監(jiān)事會的議事方式和表決程序，以確保監(jiān)事會的工作效率和科學(xué)決策。

（四）高級管理人員

1.高級管理人員的產(chǎn)生方式。作為公司的日常經(jīng)營管理團隊，關(guān)于高級管理人員的聘任，我國與世界上許多國家和地區(qū)的公司法一樣，原則上規(guī)定由董事會聘任或解聘。實踐中，高級管理人員的產(chǎn)生方式通常有三種：一是，由大股東直接委派，以保證其對公司的控制;二是，是由董事會聘請職業(yè)經(jīng)理人擔(dān)任公司的高級管理人員，作為其專業(yè)知識不足的彌補，或成立各種外來的咨詢機構(gòu)，為公司經(jīng)營管理團隊的日常經(jīng)營和管理過程提供咨詢和論證;三是，股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，由執(zhí)行董事兼任經(jīng)理。

2.高級管理人員的職權(quán)。“公司高級管理人員實際上公司的行政首長，是實際指揮公司經(jīng)營管理業(yè)務(wù)的人，……其與公司之間的關(guān)系是一種基于委任而發(fā)生的代理關(guān)系，對內(nèi)管理公司業(yè)務(wù)，對外代表公司。”就其職權(quán)而言，公司可以根據(jù)治理需要，通過章程增加或限制高級管理人員的職權(quán)，譬如，作出將經(jīng)理的職權(quán)上收董事會的規(guī)定，或是規(guī)定經(jīng)理代行董事會的某些職權(quán)，都屬于公司自治原則的體現(xiàn)，受到公司法的尊重和保護。

3.激勵和約束機制。為了激勵高級管理層勤勉忠誠地履行自己的職責(zé)，更好地服務(wù)于公司，我國《公司法》規(guī)定了公司高級管理人員對公司的忠實、勤勉義務(wù)和競業(yè)禁止義務(wù)。但是，基于公司所有者和經(jīng)營者利益的不一致，兩者的目標(biāo)常常發(fā)生沖突或背離。現(xiàn)實中很多企業(yè)為了把高級管理人員的利益與公司利益緊密聯(lián)系在一起，實現(xiàn)企業(yè)的長遠發(fā)展，往往在制定公司章程或者通過公司細則完善高級管理人員的報酬機制、股權(quán)激勵機制、忠實勤勉義務(wù)、競業(yè)禁止對象的范圍等具體標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范約束高管的行為，促進公司健康發(fā)展。

三、結(jié)語

“根據(jù)司法自治精神，若股東通過章程、股東協(xié)議等對股東間的權(quán)利義務(wù)作出約定，只要該約定不存在效力瑕疵，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于法律規(guī)則而適用。”實踐經(jīng)驗表明，高度重視與充分發(fā)揮個性化公司章程的作用，不僅具有事前預(yù)防功能，更具有事后救濟的作用。隨著中國資本市場的高速發(fā)展，公司股權(quán)結(jié)構(gòu)日益復(fù)雜，事前的優(yōu)良制度安排不僅是企業(yè)獲得創(chuàng)新管理的保證，也對提升和完善公司內(nèi)部治理、保護股東利益有著十分重要的現(xiàn)實意義。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]施天濤.公司法論[M].法律出版社，2018.

[2]李建偉.股東壓制的公司法救濟：英國經(jīng)驗與中國實踐[J].環(huán)球法律評論，2019.