監察法與刑事訴訟法銜接若干問題研究

王秀梅 黃玲林

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

國家監察體制改革的目標是，整合反腐敗資源力量，加強黨對反腐敗工作的集中統一領導，構建集中統一、權威高效的中國特色國家監察體制，實現對所有行使公權力的公職人員監察全覆蓋。[注]參見李建國：《關于〈中華人民共和國監察法(草案)〉的說明》，載《〈中華人民共和國監察法〉釋義》，中國方正出版社2010年版，第28-29頁。國家監察體制改革是重大政治體制改革，其核心內容之一是將檢察機關的職務犯罪偵查職能轉隸至監察委員會，這種轉隸并不是簡單的轉機構、轉職能、轉人員，而是一種完全的體制創新，體現為主體和程序的雙重新設。一方面，監察委員會是全新設立的國家機構，與政府、法院、檢察院共同形成了“一府一委兩院”的國家權力新格局，并兼有黨紀、政紀、職務犯罪調查三種功能，實現監察全覆蓋。在這種情況下，如何實現監察委與檢察院、法院的銜接，實現監察職能與法律監督職能、審判職能的銜接配合，將成為一個新的課題。另一方面，監察委的設立并不僅僅是主體的新設，更是程序的新設，監察法將監察委的犯罪調查程序設置為一種特殊程序，采用與刑事訴訟法并立的制度機制，即職務犯罪調查程序適用監察法，不再適用刑事訴訟法的規定，職務犯罪調查遵循監察程序，而不遵循刑事訴訟程序。這一點與過去將海關、監獄、軍隊保衛部門、國家安全機關增設為犯罪偵查主體不同，后者僅僅是主體增設，仍然適用刑事訴訟法的規定，而監察體制改革不僅新設了主體，而且新設了一套全新的調查程序，不適用刑事訴訟法，這就存在與刑事司法機關銜接的新問題。同時，這一點也不同于新加坡和我國香港的反腐敗程序，新加坡和我國香港的廉政機構與其他司法機關一樣，仍遵循刑事訴訟程序規定。主體和程序的雙重新設，也意味著刑事訴訟法原來設定的偵查機關與檢察審判機關的銜接機制不再適用于監察委，需要重新研究設置新的銜接機制。

監察委與司法機關銜接的核心問題是監察法與刑事訴訟法的銜接，作為兩個基本法律，監察法調整的是監察機關及監察法律關系，刑事訴訟法調整的是刑事司法機關及刑事訴訟法律關系，監察委與司法機關的銜接體現在制度層面就是監察法與刑事訴訟法之間的銜接關系，包括案件管轄、立案程序、調查措施、強制措施、證據適用等諸多方面的銜接。這些問題涉及職務犯罪從調查、起訴、到審判的各個環節，涉及監察委與檢察機關、審判機關的銜接配合。無論是監察法還是刑事訴訟法的修改細化，都應合理回答監察委與司法機關銜接的一系列問題。

一、監察管轄與刑事案件管轄的銜接

管轄是職務犯罪案件辦理的基礎，監察委辦案，必須首先明確案件管轄。案件管轄的內容包括不同機關、地域、層級辦案的權限和分工，對應職能管轄、地域管轄、級別管轄，另外還有互涉案件的關聯案件管轄、指定管轄等。刑事案件管轄在刑事訴訟法及有關司法解釋中有較為明確的規定，監察法制定后，職務犯罪由監察委調查辦理，適用監察法的規定，這就涉及管轄的確定及監察法與刑事訴訟法的銜接問題?！侗O察法》第11條對監察委的職責權限進行了規定，第三章規定了“監察范圍和管轄”，第15-17條分別對監察范圍、對象、指定管轄作了原則性規定，與刑事訴訟法相比，存在較大差異，需要在以下三個方面進行銜接。

(一)職能管轄的銜接

《監察法》第11條規定，監察委“對涉嫌貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財等職務違法和職務犯罪進行調查”。這一職責規定，對監察機關與公安機關及其他犯罪偵查機關的案件管轄進行的分工，實際上是對職務犯罪案件職能管轄的規定。這一規定體現了紀法合一的特點，即將違反政紀和違反刑法的問題進行了統一規定，沒有進行區分。該條規定既規定了“貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守”等職務犯罪的管轄，也規定了“權力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財”等職務違法的管轄，但是這一規定存在邏輯上的混亂，因為貪污賄賂必然涉及權力尋租、利益輸送，濫用職權、玩忽職守與徇私舞弊、浪費國家資財內容上相互交叉，導致職能管轄并不清晰。刑法對職務犯罪有明確的規定，《刑法》第八章和第九章對貪污賄賂犯罪、瀆職罪進行了詳細規定，修訂后的《刑事訴訟法》第19條規定：“刑事案件的偵查由公安機關進行，法律另有規定的除外。人民檢察院在對訴訟活動實行法律監督中發現的司法工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪，可以由人民檢察院立案偵查。”在對監察法進行解釋時，應當對《監察法》第11條進行拆分解釋，將職務違法和職務犯罪進行區分，明確監察委管轄的職務犯罪情形，從而便于與公安機關、國家安全機關等刑事偵查機關的職能管轄進行區分。

職能管轄還涉及關聯案件的管轄問題，對數罪、共同犯罪等存在關聯關系的案件，可能涉及監察委、公安機關等多個不同辦案機關的管轄權，對這類關聯案件存在管轄爭議?！侗O察法》第34條第2款規定：“被調查人既涉嫌嚴重職務違法或者職務犯罪，又涉嫌其他違法犯罪的，一般應當由監察機關為主調查，其他機關予以協助?！备鶕摋l規定，關聯案件以監察委管轄為一般原則，這一規定體現了以監察為主的特點。但這條規定在實踐中會存在一些問題。例如，對一些黑社會性質犯罪，主要犯罪是故意殺人、搶劫、強奸等犯罪，部分實施了行賄犯罪，如果將案件交由監察機關為主調查，就可能涉及“力不從心”的問題，因為監察委對職務犯罪調查有經驗，但對故意殺人、搶劫、強奸、黑社會性質犯罪等刑事犯罪的偵查缺乏經驗，如果以監察委調查為主，不僅與監察委的職能相違背，而且也將影響辦案質效。實際上，對關聯案件的管轄，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會曾于2012年出臺了《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》，其中第1條第一項規定：“如果涉嫌主罪屬于公安機關管轄,由公安機關為主偵查,人民檢察院予以配合；如果涉嫌主罪屬于人民檢察院管轄,由人民檢察院為主偵查,公安機關予以配合?！痹摋l司法解釋確立了以主罪為主的管轄原則，即對于關聯案件，由主罪的辦案機關偵查為主，其他罪名的辦案機關予以配合，這一規定遵循了司法辦案規律，符合司法辦案實踐，具有合理性。當前，《監察法》第34條僅僅作了原則性規定，在后續的監察法解釋中，可以參照主罪為主管轄的規定，對一些復雜的關聯案件，可以在“一般”的原則規定之外，做出靈活的解釋規定，促進執法辦案。

(二)級別管轄的銜接

級別管轄涉及不同案件歸屬不同層級的機關管轄，《刑事訴訟法》第20條至第23條規定了基層法院、中級法院、高級法院、最高法院四級法院的審判管轄，第24條規定了級別管轄的變通?！侗O察法》第16條規定：“各級監察機關按照管理權限管轄本轄區內本法第15條規定的人員所涉監察事項?！北O察法對“管理權限”沒有明確規定，《監察法》第16、17條也僅規定了提級管轄、指定管轄、移送管轄及管轄爭議的解決，并沒有從法律上明確從基層到最高監察機關各自的管轄范圍，導致級別管轄不清。那么監察委的級別管轄與刑事訴訟法規定的級別管轄是什么關系？監察委的級別管轄是否要受到刑事訴訟法級別管轄的約束？雖然刑事訴訟法規定的級別管轄是針對法院的審判管轄，不直接約束偵查管轄，但對偵查機關移送審查起訴和檢察機關提起公訴，必然會產生影響。正因為如此，《公安機關辦理刑事案件程序規定》參照刑事訴訟法關于審判級別管轄的規定，對公安機關的偵查管轄進行了規定。因此，監察法在后續的解釋中，也應參照借鑒刑事訴訟法級別管轄的規定，對各級監察委的級別管轄做出原則規定，以法律的形式明確“管理權限”的內涵，實現監察委級別管轄與司法機關級別管轄的銜接。

(三)地域管轄的銜接

《監察法》并沒有對職務犯罪案件的地域管轄范圍作出明確的規定，僅第16條籠統規定：“各級監察機關按照管理權限管轄本轄區內本法第15條規定的人員所涉監察事項。”《刑事訴訟法》第25條明確規定了刑事案件地域管轄的原則，即犯罪地法院管轄為主，被告人居住地管轄為輔的原則。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第15條也確立犯罪地管轄為主、犯罪嫌疑人居住地管轄為輔的偵查地域管轄原則。監察法沒有規定職務犯罪地域管轄的原則，那是否也應適用犯罪地管轄為主、犯罪嫌疑人居住地管轄為輔的原則呢？筆者認為，監察對象是公職人員，公職人員職務犯罪主要發生在公職人員所在單位，主要是利用所在單位的職務便利，往往與一般的犯罪行為地并不一致。例如，受賄犯罪中受賄地點作為犯罪行為地，往往并沒有實質的意義，真正對職務犯罪產生影響的是所在的單位，如果從擴大解釋的角度，所在單位實際上也是犯罪行為地，因為公職人員利用的往往就是所在單位的職務便利，正因為如此，《人民檢察院直接受理立案偵查職務犯罪案件管轄規定》第4條規定：“國家工作人員的職務犯罪案件，由犯罪嫌疑人工作單位所在地的人民檢察院管轄；由其他人民檢察院管轄更為適宜的，可以由其他人民檢察院管轄。”該規定對犯罪地管轄為主的原則進行了補充，擴大解釋為以工作單位所在地管轄為主。監察法的相關解釋也可以借鑒這一規定精神，明確地域管轄以公職人員所在單位為主的管轄原則，對《監察法》第16條進行補充解釋，刑事訴訟法修訂過程中，也應考慮職務犯罪地域管轄的特殊性，設置較為靈活的地域管轄原則，從而實現監察法與刑事訴訟法的有效銜接。

二、監察立案與刑事立案的銜接

立案是正式啟動刑事訴訟程序的節點，也是刑事訴訟的基本制度，《刑事訴訟法》專設一章規定立案，從第109至第114條詳細規定了刑事立案制度。監察法也規定了立案制度，《監察法》第39條規定：“經過初步核實，對監察對象涉嫌職務違法犯罪，需要追究法律責任的，監察機關應當按照規定的權限和程序辦理立案手續?！睆姆l上看，監察法和刑事訴訟法對立案的條件規定并不一致，刑事訴訟法規定刑事立案必須以發現犯罪事實或犯罪嫌疑人為前提，而監察法規定監察立案以涉嫌職務違法犯罪為前提，這里的職務違法犯罪包括職務違法和職務犯罪兩個方面，也就是說，職務違法了也能監察立案。

立案是宣告案件正式啟動的重要節點，其意義在于為強制偵查或調查措施提供合法的依據，一旦立案就意味著正式開啟了調查或偵查程序。在普通刑事案件中，立案后就可以采取刑事拘留、搜查、扣押、凍結等對人、對物的刑事強制措施，在經過檢察院批準后可以采取逮捕的強制措施。如果案件沒有立案，公安機關就不能采取拘捕等強制偵查措施。從這個意義上講，立案程序既是嚴厲打擊刑事犯罪的措施，也是保障人權的措施，既有利于偵查機關行使偵查強制措施，也有利于防范偵查機關濫用偵查強制措施?，F代各國犯罪調查制度，一般實行強制偵查行為的司法審查和令狀主義，并無特別的立案程序，有犯罪發生即進入調查程序，但如果采取對人、對物的強制措施，如拘捕、搜查、扣押、監聽等，除緊急情況外，需經司法審批并以司法令狀形式實施，即采“隨機性偵查發動及強制偵查的令狀原則”。[注]龍宗智：《監察與司法協調銜接的法規范分析》，載《政治與法律》2018 年第1期。監察法規定的立案，與刑事訴訟法上的刑事立案不同，不僅包括職務犯罪，也包括職務違法。也就是說，監察委調查程序的發動，不以構成犯罪為必要條件，只要構成職務違法就可以啟動調查程序，這就會造成程序不協調的問題。一是監察法與刑事訴訟法相沖突，同樣是立案后采取強制措施，刑事訴訟法要求以涉嫌犯罪為前提，監察法以職務違法犯罪為前提。監察立案之后，調查人員可以采取訊問、詢問、留置、搜查、調取、查封、扣押、勘驗檢查等調查措施，這意味著這些措施既可以用于職務違法，也可以用于職務犯罪，與刑事訴訟法相沖突，導致法制的不統一。二是與法律面前人人平等的原則不相符，對于一般人犯罪，依照刑事訴訟法，必須涉嫌刑事犯罪，才可以立案偵查并啟動強制措施，而對公職人員犯罪，依照監察法，只要涉嫌職務違法，就可以立案調查并啟動一系列強制措施，立案門檻的不一致有違法律面前人人平等的法治原則，這個問題在關聯案件中體現更為明顯，在公職人員與非公職人員共同行受賄的關聯案件中，如果均適用監察法規定，那么意味著對關聯案件中的非國家工作人員，只要達到違法程度，就可以立案并啟動強制調查措施，顯然“罪責刑”不相適應，因為即使涉及恐怖主義、故意殺人、放火等犯罪，也必須達到犯罪程度才能刑事立案，而對犯罪程度更輕的職務犯罪來說，只要達到違法就可以立案并適用強制措施，顯然違背了適用法律面前人人平等的原則。三是與刑法的刑事追訴時效制度相沖突，《刑法》第88條規定：“在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制?！边@條規定以刑事立案偵查作為延長刑事追訴時效的條件，由于監察立案與刑事立案的標準和條件不同，監察立案能否適用這一條規定，存在一定的法理障礙。四是不符合程序法定原則，監察法對監察立案的條件規定過于寬泛籠統，達到什么標準可以監察立案，缺乏明確客觀的標準，對立案之后強制調查措施的適用條件，也缺乏明確具體的規定，賦予了辦案人員較大的自由裁量權，容易導致權力的濫用，也不符合程序法定的原則。

因此，有必要從監察法和刑事訴訟法、刑法的角度進行完善，對監察立案與刑事立案的條件進行協調銜接。首先，對監察法規定的監察立案，應當區分為兩種情形，即職務違法的監察立案和職務犯罪的監察立案，明確這兩種監察立案可以采取的強制措施種類和程序，實現監察立案的二元分立。適當限制職務違法立案后的強制措施種類，對職務犯罪的立案，與刑事立案的效果對接，對職務犯罪立案后采取的強制措施和調取的相關證據，在刑事訴訟程序中可以適用。其次，修改刑事訴訟法的相關規定，對接職務犯罪監察立案，同時考慮到高效反腐的需要，對監察立案之后所依法取得的證據，應當予以認定。再次，修改刑法的相關規定。通過以上修改，實現監察與司法的銜接，既有利于查辦職務違法犯罪，保障了高效反腐的需要，也可以防止權力濫用，保障人權。

三、調查措施與偵查措施的銜接

依據《監察法》第41條規定，調查人員可采取訊問、詢問、留置、搜查、調取、查封、扣押、勘驗檢查等調查措施。這些調查措施與刑事訴訟法規定的偵查措施的內容基本一致。為了實現集中高效反腐敗的目的，監察法將轉隸的職務犯罪偵查改稱職務犯罪調查，這樣避開了刑事訴訟法關于偵查措施的相關規定，適用監察法而不適用刑事訴訟法。雖然調查與偵查兩者的稱謂不一樣，但是監察法規定的調查措施內容方式與刑事訴訟法規定的偵查措施并沒有實質區別。就如有學者指出的那樣，監察案件的調查程序與刑事偵查程序在職務犯罪案件的審前階段發揮著實質意義上的相同作用。對職務犯罪監察而言，監察調查與刑事偵查具有措施的強制性、調查目的的一致性，使其必然具有類似偵查之屬性。[注]參見陳衛東：《職務犯罪監察調查程序若干問題研究》，載《政治與法律》2018年第1期。但由于調查程序并非刑事訴訟程序，適用的法律并不一樣，必然導致銜接上的一些問題，主要表現在以下幾個方面：

(一)適用上的“分立”

監察法規定的調查措施非常簡略，對每一項調查措施并沒有進行詳細規定，而《刑事訴訟法》對每一項偵查措施都進行了比較詳細的規定，對偵查措施單設一章(第二編第二章)，從第115條到第168條，共計54個條款，對每一項偵查措施和偵查程序進行詳細規定，再加上兩高對刑事訴訟法的解釋，可以說，已經相當完備。目前，監察法對調查措施僅僅進行了原則性規定，對這些調查措施的適用并沒有明確具體的規定，如果監察程序適用監察法而不適用刑事訴訟法，這意味著調查措施只能適用監察法，就會出現兩難問題：如果不進行詳細解釋，調查措施的適用就缺乏明確具體的規定，影響調查措施的適用；如果通過監察法解釋的形式對每一項調查措施進行詳細規定，不僅會導致立法不經濟，而且針對相同性質和內容的措施形成兩套程序，形成“兩制”分立，影響法制統一，而且監察法解釋與刑事訴訟法畢竟不是在一個法律位階上，容易引起適用上的沖突。

(二)對《監察法》第33條的理解

為了解決調查取證措施上監察法與刑事訴訟法的沖突問題，《監察法》第33條規定：“監察機關在收集、固定、審查、運用證據時，應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致。以非法方法收集的證據應當依法予以排除，不得作為案件處置的依據?！边@一條規定有三個方面的問題：(1)“收集、固定證據”與調查措施的關系。從語義上分析，收集、固定證據主要就是依托調查，主要載體就是調查措施的使用，收集、固定證據的過程就是調查措施的使用過程，收集、固定證據與刑事審判的要求和標準相一致，也就意味著調查措施的使用也應與刑事審判的要求和標準相一致。(2)對“刑事審判關于證據的要求和標準”的理解。由于刑事審判適用的程序是刑事訴訟法，因此，刑事審判關于證據的要求和標準也只能是刑事訴訟法關于證據的要求和標準。也就是說，監察機關收集、固定證據應當與刑事訴訟法關于證據的要求和標準相一致。(3)對“相一致”的理解。從語義上分析，所謂一致，就是刑事訴訟法關于證據的要求和標準是怎么規定的，監察機關就應當與該規定一致，實際上就是應當遵循刑事訴訟法關于證據要求和標準的規定。那為何該條款規定“相一致”而不直接規定“應當遵循”，這主要受制于監察法與刑事訴訟法“兩制分立”的影響，但這也給監察實踐帶來了困境。也就是說，監察機關在采取調查措施過程中，是否應當遵循刑事訴訟法的相關規定？由于監察法沒有明確的規定，那么在適用上就會產生問題。從法律解釋來看，“相一致”應當理解為“應當遵循”，即監察機關采取調查措施，應當遵循刑事訴訟法關于偵查措施的規定，才能實現收集、固定證據與刑事審判的要求和標準相一致。如果不遵循刑事訴訟法的相關規定，必然導致收集、固定證據與刑事審判對證據的要求和標準不一致。因此，理解為“應當遵循”，一方面，避免立法不經濟和重復立法，直接適用刑事訴訟法關于偵查措施的相關規定，而不用另行規定一套程序；另一方面，有利于避免與刑事訴訟法的沖突，實現監察法與刑事訴訟法的順暢銜接。

(三)調查措施的協助執行問題

根據監察法規定，監察機關進行搜查時，可以根據工作需要提請公安機關配合。對于通緝，由監察機關決定，由公安機關發布通緝令，追捕歸案。對于限制出境措施，經監察機關批準，由公安機關依法執行。對于留置措施，可以根據工作需要提請公安機關配合。也就是說，監察法明確規定搜查、通緝、限制出境、留置由監察機關決定，公安機關配合執行。目前問題在于，監察機關辦案適用監察法的相關規定，公安機關刑事執法適用刑事訴訟法的相關規定，在執行過程中，公安機關應當遵循監察法還是刑事訴訟法，如果兩法存在沖突的情況下，如何遵循？筆者認為，監察機關的很多調查措施依靠公安機關協助執行，主要是因為公安機關偵查能力比較強，但并沒有改變監察機關主導調查的地位，公安機關僅僅是配合協助監察機關辦案，因此，仍主要適用監察法的相關規定，如果監察法沒有相關規定，則公安機關應當適用刑事訴訟法及相關司法解釋的規定，依法協助監察機關采取調查措施。

四、留置措施與刑事強制措施的銜接

監察法與刑事訴訟法銜接涉及的一個重要問題是人身強制措施的銜接問題，主要表現為留置措施與逮捕等刑事強制措施的銜接問題。根據《監察法》第22條的規定，被調查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪，監察機關已經掌握其部分違法犯罪事實及證據，仍有重要問題需要進一步調查，并具有法定特定情形的，經監察機關依法審批，可以將其留置在特定場所。對涉嫌行賄犯罪或者共同職務犯罪的涉案人員，監察機關可以依照前款規定采取留置措施。留置措施在強制性上基本等同于刑事強制措施中的拘留、逮捕，而強于指定居所監視居住。[注]參見陳光中、邵俊:《我國監察體制改革若干問題思考》，載《中國法學》2017 年第4期。從制度設定的內容來看，此種留置與我國《人民警察法》中的“留置”頗為不同，其指向乃取代“雙規”、“雙指”的長時間羈押。[注]參見施鵬鵬:《國家監察委員會的偵查權及其限制》，載《中國法律評論》2017 年第2期。以“留置”替代“雙規”是一個法治進步，但監察法規定的留置措施與刑事訴訟法規定的刑事強制措施的銜接存在不少問題，主要表現在以下幾個方面：

(一)人身強制措施銜接轉換的標志

監察機關向檢察機關移送案件，意味著監察程序向司法程序的轉換，那么人身強制措施轉換的標志和節點是何時？筆者認為，銜接轉換的標志和節點應當是移送審查起訴之時，根據修訂后的《刑事訴訟法》第170條規定“對于監察機關移送起訴的已采取留置措施的案件，人民檢察院應當對犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自動解除。人民檢察院應當在拘留后的十日以內作出是否逮捕、取保候審或者監視居住的決定。”這意味著案件移送審查起訴時，檢察機關要先行拘留，被調查人處于檢察機關的拘留控制之下，程序上進入了刑事司法程序，此時被調查人已從留置變成了拘留，地點從留置地點變成了看守所，無論是法律程序上和人身控制上早已完全進入了司法審查階段，實際上已經完全轉換到刑事訴訟程序。因此，從監察程序到司法程序，其人身強制措施轉換的標志應當是監察機關移送起訴。

(二)逮捕的決定和執行問題

根據監察法的規定，留置由監察機關自行決定并執行，對于逮捕的決定和執行，由于屬于刑事訴訟程序，監察法沒有進行規定。從應然的角度講，對于逮捕的決定權，應當歸屬檢察機關還是審判機關，學界有一定爭議，但從實然角度，我國憲法規定，對犯罪調查機關或偵查機關提請逮捕的案件進行審查，確定是否批準逮捕，是檢察機關的基本職責之一。從目前司法實踐和刑事訴訟法的規定，逮捕仍應當由檢察機關決定。但對于逮捕的執行，是應當歸監察委執行還是公安機關執行，存在一定爭議。贊同應當歸監察委執行的認為，前期的留置是由監察委執行的，逮捕后仍然歸監察委執行，有利于實現前后一致，推進職務犯罪偵查，實現高效反腐的目標，而且避免了轉換到公安機關執行的程序，節約司法成本。筆者認為，逮捕不應當由監察機關執行，而應當由公安機關執行。首先，我國《憲法》第37條規定：“任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕?！泵鞔_了逮捕應當由公安機關執行，在憲法沒有修改的情況下，逮捕的執行權不能歸屬于監察委。其次，逮捕由公安機關執行，不僅是實現權力監督制衡的必然要求，也是監察程序向司法程序轉換的必然要求，因為檢察機關做出逮捕決定之后，程序就完全從監察程序轉換到了司法程序，應當適用刑事訴訟法的相關規定，如果仍由監察委執行逮捕，就不符合法理要求。

(三)留置程序的解除問題

案件移送檢察機關審查起訴時，留置程序是否自動解除？筆者認為，案件移送檢察機關審查起訴時，案件已經進入司法程序，應當適用刑事訴訟法的規定，留置程序應自動解除。《刑事訴訟法》第170條規定：“對于監察機關移送起訴的已采取留置措施的案件，人民檢察院應當對犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自動解除?！币虼?，在做出逮捕決定之前，檢察機關要先行采取拘留的強制措施，留置措施自然解除。如果檢察機關做出逮捕決定，則被調查人自動轉入被逮捕狀態，由公安機關執行逮捕措施；如果檢察機關做出不逮捕決定，監察機關應當在接到通知后立即釋放，留置程序自然自動解除，對于需要繼續偵查的，可以依法采取其他的強制措施。這里涉及其他強制措施的決定和執行問題，刑事訴訟法規定公安機關對于需要繼續偵查的，可以依法取保候審或監視居住，《刑事訴訟法》第170條明確規定“人民檢察院應當在拘留后的十日以內作出是否逮捕、取保候審或者監視居住的決定?！睂τ诒O察機關需要繼續調查的，由檢察機關做出依法取保候審或者監視居住的決定，并交由公安機關執行。

(四)留置期間的律師介入問題

律師介入有助于保障人權，關于律師介入的問題，刑事訴訟法有比較詳細的規定，《刑事訴訟法》第34條規定：“犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人。” 第39條規定：“辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信?！睂τ诹糁闷陂g的律師介入問題，由于職務違法犯罪的調查程序不適用刑事訴訟法，而適用監察法，而監察法對留置期間的律師介入沒有規定。因此，留置期間的律師介入問題存在法律空白，導致留置的被調查人無法獲得法律幫助。另外，刑事辯護只存在于犯罪辯護，對于職務違法行為，律師以辯護人身份介入，存在法理上的沖突。對一般的職務違法違紀行為，律師如何介入，以何種身份介入，行使何種權力，目前都沒有相關規定。筆者認為，對于已經構成職務犯罪的，被調查人有權委托辯護人，辯護人也可以會見被調查人。刑事訴訟法規定所有案件都可以委托辯護人，辯護律師原則上可以不經許可即可以會見當事人，只有“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可?！笨梢?，即使像危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件都可以委托辯護人，經過偵查機關許可就可以會見當事人。顯然，從法益上講，職務犯罪的危害程度低于前三類犯罪，如果一律排除被調查人委托辯護的權利，顯然有違法律面前人人平等的原則。因此，筆者認為，對于構成職務犯罪的，應當允許律師介入。即使從高效反腐的角度出發，也應當允許辯護律師在經過監察機關許可的情況下，會見被留置的被調查人。對于一般職務違法行為，也應當允許被調查人委托律師提供法律幫助，因為職務犯罪人都能獲得律師的法律幫助，對于危害程度較輕的職務違法行為人，自然也應有權獲得法律幫助。當然，律師這個期間提供的就不再是刑事辯護，而是法律上的幫助，在具體程序上，可以另行進行規定。

(五)退回補充調查的銜接轉換問題

《監察法》第47條規定：“人民檢察院經審查，認為需要補充核實的，應當退回監察機關補充調查?！边@里產生了一個強制措施程序上退回轉換問題，對于檢察機關已經批準逮捕的案件，在審查起訴期間退回監察機關補充調查，逮捕是否要退回留置，被調查人是否要從看守所轉到留置場所，期限是否重新計算，這是需要解決的問題。筆者認為，從留置到逮捕，是一個程序遞進的關系，如果再退回留置，程序上倒退而且繁瑣，同時留置與逮捕在內容上都是剝奪被調查人人身自由的強制措施，都能提供繼續補充調查的隔離條件。因此，也沒有必要將逮捕措施退回到留置措施，參照刑事訴訟法的規定，退回補充調查后，仍然處于逮捕狀態，一次補充調查的期限為1個月。

(六)留置期限屆滿的問題

根據《監察法》第43條的規定，留置時間不得超過3個月。在特殊情況下，可以延長一次，延長時間不得超過3個月。也就是說，留置期限最長為6個月，如果6個月期限到了之后，證據仍然不足，不符合逮捕條件，但仍有繼續調查之必要，該如何處理？在普通刑事案件中，如果偵查階段的羈押屆滿但案件沒有偵查完畢，可以變更為取保候審或監視居住。對于留置期限屆滿，如何處理，能否變更為取保候審或監視居住，目前監察法沒有明確規定。筆者認為，對于留置期限屆滿，不符合提請逮捕或移送起訴條件，但仍有繼續調查必要的案件，可以參照刑事訴訟法的規定，變更為取保候審或者監視居住，這樣一方面保障人權，另一方面也有助于繼續推進調查。

(七)留置地點的問題

這個問題在監察法的立法過程中存在較大爭議，從監察體制改革試點實踐來看，有的試點地區將留置場所設定在看守所，有的試點地區則設定在紀委系統原有的辦案基地，即“兩規”基地。有學者認為，從便于監督和保障人權的角度出發，將留置場所確定在看守所較為合理。[注]參見陳光中、姜丹：《關于 〈監察法(草案)〉的八點修改意見》，載《比較法研究》2017 年第6期?？词厮墓芾硐鄬Ρ容^規范，有助于防范刑訊逼供，改善調查模式，提高辦案質量，保障人權，而且設備也比較健全，各地均設有看守所，也有助于節約成本，如果另起爐灶設立專門的留置場所，則成本過大。當然，另外一些人認為，設立專門的留置場所，更容易突破案件，實現高效反腐敗的目標。同時，原來紀委也有固定的“雙規”地點，將這些雙規地點轉換為留置地點，并不存在過大的司法成本?！侗O察法》第22條規定：“留置場所的設置、管理和監督依照國家有關規定執行?！北O察法對留置的地點尚未明確，也為進一步完善留置場所留下了空間。從試點情況看，留置有的在“雙規點”或類似特定場所執行，雙規的地點一般是在辦公區內或者其他指定場所進行，也有的是在看守所執行，尤其是一些基層監察委，缺乏專門留置場所，因此將決定留置的人員由看守所代押。筆者認為，看守所同樣具有高度的隔離性，同樣能夠保障高效反腐的目標，同時看守所無論是管理還是設備，都相對比較規范，將被調查人員留置在看守所，便于管理，防止意外情況發生，并能有效防范刑訊逼供，提高案件質量，保障被調查人員的合法權益，將會取得更好的法律效果和社會效果。因此，建議留置場所原則上應當設立在看守所，除非根據職務犯罪調查需要，對于重大復雜敏感的職務犯罪案件，可以設立在特定場所，但也應當明確予以規定，并設立較為規范完備的制度和設備，保障被調查人員的合法權益。

五、監察證據與刑事訴訟證據的銜接轉換

證據是案件辦理的核心，是刑事訴訟的基石。在證據適用方面，監察與司法應當進行有效銜接，主要體現在以下幾個方面：

(一)證據適用的標準問題

證據的采納與適用是刑事訴訟的重要內容，也是監察程序與刑事訴訟程序銜接的重要方面。檢察機關和審判機關對證據的審查和運用，依據的是刑事訴訟法，刑事訴訟法確定的證據標準，不僅應當在司法審查中得到貫徹，在監察程序中也應當得到貫徹。《監察法》第33條規定：“監察機關在收集、固定、審查、運用證據時，應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致。”這一條規定明確了監察程序的證據適用標準應當與刑事審判標準一致，刑事審判依據的是刑事訴訟法的相關規定，刑事審判關于證據的要求和標準實際上就是刑事訴訟法關于證據的要求和標準。因此，監察法規定“相一致”，意味著監察機關在證據的審查、運用過程中，不僅要符合證據的實質要件，也要符合證據的形式要件，遵循刑事訴訟法關于證據真實性、合法性、關聯性的要求。

(二)證據轉換問題

監察機關與司法機關銜接的重要作用在于實現“監察案件”向“刑事案件”的轉變，從而使得監察委收集的證據能夠順利地進入刑事訴訟程序?！侗O察法》第33條規定：“監察機關依照本法規定收集的物證、書證、證人證言、被調查人供述和辯解、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用?！边@條規定明確了監察機關依法收集的證據可以直接轉化為刑事訴訟的證據，改變了過去紀檢部門收集的證據尤其是犯罪嫌疑人的供述和證言，需要經過檢察機關反貪部門轉化后再成為刑事訴訟證據的情況。以往的職務犯罪案件處理程序一般是紀委查辦案件后，交給檢察機關刑事立案，檢察機關要對紀委收集的證據進行司法轉化。一般來說，對于實物證據可以直接作為證據使用，而對于言詞證據則要進行轉化，重新制作新的筆錄。《監察法》第33條的規定，為監察機關收集的證據能夠直接進入刑事訴訟程序提供了明確的法律依據，也解決了因證據轉化重復取證而導致的效率降低的問題。但是，刑事證據問題畢竟屬于刑事訴訟法規制的范疇，檢察機關提起公訴以及審判機關作出判決所進行的證據采信活動，都應由刑事訴訟法來規定，并非國家監察法規定的范圍。因此，僅有監察法的規定，而刑事訴訟法沒有做出相應修改，就會引起沖突。從證據分類的角度看，證據可分為言詞類證據和實物類證據，言詞類證據具有主觀性、反復性，實物類證據具有客觀性、穩定性。正因為這兩種證據的不同特點，《刑事訴訟法》第55條規定：“對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。”從而確立了“重證據不輕信口供原則”。并且于第54條規定：“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。”明確行政機關收集的實物證據可以直接作為證據使用。在過去的貪污賄賂案件查辦過程中，先由紀檢機關進行查辦，在證據轉換方面，由于紀委和行政監察機關合署辦公，紀檢部門往往先進行“行政監察立案”和“行政證據移送”，以行政機關移送證據的形式，適用《刑事訴訟法》第54條的規定，從而解決實物證據的效力問題。監察體制改革后，監察機關不再是行政機關，也不是司法機關，那么對于監察機關移送的實物證據使用就不能適用《刑事訴訟法》第54條的規定了，導致實物證據的直接轉化在刑事訴訟法中找不到相應的依據。同時，對于言詞類證據，由于這類證據穩定性差，主觀性強，容易反復，而且很容易受到辦案主體執法不規范的影響。因此，刑事訴訟法規定其他機關收集的言詞證據不能直接進入刑事訴訟程序，應當由司法機關再依法重新收集，制作新的筆錄，從而進行證據轉化。綜合以上分析發現，監察機關收集的證據轉化適用問題，目前僅在監察法中有規定，但在刑事訴訟法中找不到依據。由于檢察機關提起公訴和審判機關做出判決所依據的法律是刑事訴訟法而非監察法。因此，僅僅在監察法中規定證據轉化規則顯然不夠，必須同時對我國刑事訴訟法中的相關條款也應進行修改調整，才能確保監察機關調取的證據順利進入刑事訴訟程序，從而實現國家監察法與刑事訴訟法的銜接。

《監察法》第33條規定監察機關收集的證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用，但并不意味著監察機關在整個調查階段收集的證據都可以直接作為證據使用。有學者指出，并非對所有貪腐人員最初都能準確定性，對于后來轉入特別調查的貪腐人員，前期以一般調查對其取得的證據，許多無法直接作為刑事訴訟證據。[注]參見秦前紅、石澤華：《監察委員會調查活動性質研究——以山西省第一案為研究對象》，載《學術界》2017年第6期。監察機關的調查也分階段，前期有初查，之后立案再調查。筆者認為，對于實物類證據，由于具有客觀性、穩定性的特點，從初查開始調取的所有證據，只要符合證據客觀性、合法性、關聯性的要求，都可以成為刑事訴訟的證據。對于言詞證據，一方面，言詞證據具有重要作用，就像有學者指出的那樣，貪污賄賂案件證據體系中，言詞證據因具有證實犯罪事實的直接性而具有重要價值；[注]參見王曉華、喬剛：《貪污賄賂案件言詞證據的收集》，載《國家檢察官學院學報》2009 年第4期。另一方面，言詞證據存在不穩定性和主觀性的特點，在監察機關監察立案之前的初查階段，所收集的言詞證據必須在監察立案之后進行轉化，否則不能直接進入刑事訴訟程序作為證據使用。對于監察立案之后正式調查階段收集的言詞證據，可以依據《監察法》第33條的規定，直接進入刑事訴訟程序作為證據使用。

(三)非法證據排除規則的適用

非法證據排除是證據適用的重要內容，是規范司法行為，保障人權、維護司法公正的重要證據規則。2012年我國刑事訴訟法正式確立了非法證據排除規則，《刑事訴訟法》第56條規定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據?！?017年6月27日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合發布了《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》，進一步完善了非法證據排除規則，非法證據排除規則貫徹于偵查、審查起訴、審判刑事訴訟的全過程。《監察法》第33條規定：“以非法方法收集的證據應當依法予以排除，不得作為案件處置的依據?！痹摋l規定了監察程序中的非法證據排除規則，明確了監察機關的非法證據排除義務?！侗O察法》第40條規定：“嚴禁以威脅、引誘、欺騙及其他非法方式收集證據，嚴禁侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰被調查人和涉案人員?！睂ΡO察程序的證據合法性要求作出了規定，該規定與我國《刑事訴訟法》第52條規定“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據”基本一致。

監察法雖然確立了非法證據排除規則并明確了收集證據的禁止性事項，但并沒有明確非法證據排除的情形、種類和條件。相反，刑事訴訟法和相關司法解釋對非法證據排除進行了比較明確和詳細的規定，檢察機關和審判機關對監察機關所搜集的證據依據刑事訴訟法的規定進行審查，依法適用非法證據排除規則，法理上沒問題。問題在于，監察機關在具體適用非法證據排除規則時，是否應當遵循刑事訴訟法和司法解釋的相關規定？筆者認為，職務犯罪調查與其他刑事案件偵查一樣，具有較強的隱秘性，而且辦案機關對口供的依賴性更高，律師無法依據刑事訴訟法介入調查。因此，證據收集的客觀性合法性更受關注。監察法確立了非法證據排除規則，而且明確監察機關在收集、固定、審查、運用證據時，應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致，刑事審判對于證據的要求理應包括證據合法性的標準，審查證據合法性的重要內容就是非法證據排除規則。因此，監察程序和刑事訴訟程序應當適用相同的非法證據排除規則標準，才能實現兩者的有效銜接。

在辦理職務犯罪案件非法證據排除的過程中，還涉及三個問題：一是檢察機關負有證明證據合法性的職責。案件移送檢察機關后，檢察機關承擔指控證明犯罪的主體作用，對于職務犯罪案件調查程序中證據的合法性負舉證責任，應當依照刑事訴訟法和相關司法解釋的規定，對監察機關移送證據的合法性進行審查，對非法證據依法予以排除，體現司法機關依法獨立行使職權。二是同步錄音錄像隨案移送的問題。《監察法》第41條規定：“調查人員進行訊問以及搜查、查封、扣押等重要取證工作，應當對全過程進行錄音錄像，留存備查。”這條規定對保證口供獲取過程合法性、保障被調查人人權具有重要意義，值得肯定。但是這一條規定還需要進一步完善，該條款規定同步錄音錄像資料“留存備查”，而不是“隨案移送”，導致辯護律師無法查閱，甚至由于監察機關的特殊地位，將導致檢察機關、審判機關查閱起來也存在困難，不利于對案件的全面審查，也無法落實非法證據排除規則。建議通過監察法解釋的形式，以方便司法機關查閱為一般原則，并明確留存備查的情形，從而確保證據審查更為全面。三是證人出庭問題。證人出庭率比較低一直備受詬病，尤其是職務犯罪案件中，由于擔心證人出庭后證言發生變化，證人出庭率更低，要實現監察機關調查取證與刑事審判關于證據的要求和標準相一致，落實非法證據排除規則，提高證人出庭率是一個重要舉措。因此，應當參照刑事訴訟法，對證人出庭的責任作出更加明確的要求，尤其是對于調查人員出庭作證的情形作出規定，從而實現與刑事訴訟法的銜接，充分運用好為反腐敗工作而制定的這部法律。