行政執法證據進入刑事訴訟的規范分析

馮俊偉

(山東大學 法學院，山東青島 266277)

我國《刑事訴訟法》第54條第2款規定，“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。”這一條款包含了諸多不確定法律概念，如“行政機關”、“行政執法和查辦案件中”、“等證據材料”、“可以”等。對于上述不確定法律概念，實務部門在司法解釋、部門規章中作了不同解釋。如針對“行政機關”， 2012年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑訴法解釋》)將“根據法律、行政法規規定行使國家行政管理職權的組織”納入了行政機關的范疇；《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第64條第4款則規定，“根據法律、法規賦予的職責查處行政違法、違紀案件的組織屬于本條規定的行政機關”。學術界對于上述不確定法律概念以及這一條款的內容也作了不同解讀。主要爭議包括三個方面：一是對行政執法證據是否有所限定？二是哪些種類的行政執法證據可以直接進入刑事訴訟？三是如何對進入刑事訴訟中的行政執法證據進行有效審查？本文將根據“尊重與保障人權”的修法精神，在關照本條文規范目的之基礎上，綜合運用文義解釋、目的解釋、體系解釋等方法，對上述不確定法律概念進行分析，探究這一條款應有的規范內涵。

一、行政執法證據的“三重限定”

“文字的解釋都始于字義。字義是指一種表達方式的意義，以普通語言用法構成之語詞組合的意義，或者，依特殊語言用法組成之語句的意義。”[注][德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第200頁。從《刑事訴訟法》54條第2款的語法結構來看，立法者從三個方面對可能進入刑事訴訟中的行政執法證據作了限定，即行為主體必須是“行政機關”，行為場域必須是“在行政執法和查辦案件過程中”，行為方式必須是“收集”。

(一)“行政機關”的外延

該款前半段對行為主體的限定是“行政機關”。在“兩高”的司法解釋中，都將“行政機關”視為一個內涵清晰的法律概念，同時將法律、法規授權的組織納入了“行政機關”的范圍。本文認為，對于何謂“行政機關”的理解不應當脫離我國行政法學對這一概念的基本詮釋。其重要理由在于，“各部門法之間具有共性的領域，只要一個部門法率先作出規定，其他部門法就可以直接適用，避免重復立法以及立法領域的物質、時間和制度浪費”。[注]柳硯濤、劉海霞：《論依法行政之“法”的跨部門性》，載《山東大學學報(哲學社會科學版)》2015年第5期。在行政法上，從狹義而言，“行政機關”僅指國家行政機關，包括中央行政機關和地方各級行政機關；從廣義而言，還包括法律、法規、規章授權行使行政職權的行政機關內設機構、派出機構和其他組織。[注]參見王金勇：《執法辦案的行政機關如何界定》，載《檢察日報》2013年2月20日。這一觀點的重要依據是《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(法釋[2000]8號)第20條，該條規定：“法律、法規或者規章授權行使行政職權的行政機關內設機構、派出機構或者其他組織，超出法定授權范圍實施行政行為，當事人不服提起訴訟的，應當以實施該行為的機構或者組織為被告。”由于行政法上已經承認了這些機構、組織的被告資格，因此，這些機關、機構也應當屬于廣義的行政機關。[注]同②。

除了從靜態角度對“行政機關”進行解讀外，在行政法實踐中還存在三種特殊情形：一是行政委托，即行政機關在其職權范圍內，將某項或某一方面管理權委托其他機關、組織或個人行使。依法接受委托的行政機關也應當屬于本條款中的“行政機關”。[注]參見謝登科：《論行政執法證據在刑事訴訟中的使用——基于典型案例的實證分析》，載《華東政法大學學報》2016年第4期。在域外立法例上，希臘《刑事訴訟法》第261條規定，公務員和被委托履行行政職責的主體，有義務向司法機關提交在履行行政職責中獲得的文書，包括文書原件。[注]參見M.Delmas-Marty, J.A.E.Vervaele(eds.), The Implementation of the Corpus Juris in the Member States(Volume 4), Antwerpen-Groningen-Oxford, Intersentia, 2001, p.320.二是行政協助，指行政機關為了實現一定的行政目的，請其他行政機關進行協助執法的活動，如《湖南省行政程序規定》第17條規定了行政協助的具體情形。在行政法理論和實踐中，依法提供行政協助的行政機關所獲得的證據可以作為行政執法證據，其也應當屬于這一條文中的“行政機關”。三是聯合執法，我國實踐中存在的聯合執法主要包括兩種類型：(1)不同行政機關進行的聯合執法；(2)行政機關和刑事偵查機關進行的聯合執法。雖然這些聯合執法行為存在著權力邊界模糊、權力借用等問題，但在符合法律規定的情形下，[注]進一步分析可參見馮俊偉：《行政執法證據進入刑事訴訟的類型分析——基于比較法的視角》，載《比較法研究》2014年第2期。聯合執法中的行政機關也應當屬于這一條文中的“行政機關”，這在生產銷售假藥、污染環境、生產銷售有毒有害食品、非法行醫案件中已經為法院所認可。

綜上，“行政機關”不僅包括廣義的行政機關，還包括依法接受行政委托的行政機關、接受行政協助任務的行政機關和聯合執法中的行政機關。在國家監察體制改革的背景下，各級監察委員會不屬于本條文中的“行政機關”，監察證據在刑事訴訟中的使用應當根據《監察法》第33條及相關條文的規定進行。

(二)“行政執法”與“查辦案件”的關系

根據《刑事訴訟法》第54條的規定，行為的場域必須是“在行政執法和查辦案件過程中”。“行政執法”與“查辦案件” 可能存在三種關系，一是并列關系，二是包含關系，三是部分重疊關系。立法機關工作機構將其解釋為并列關系，將行政執法限定為“執行行政管理方面的法律、法規賦予的職責”，將查辦案件界定為“依法調查、處理行政違法、違紀案件”。[注]全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑事訴訟法解讀》，中國法制出版社2012 年版，第114 頁。這種解釋的重要依據在于，2012年刑事訴訟法修改草案一稿中僅規定“在行政執法中”，在草案討論中有部門認為，“我國監察部門對于國家工作人員違法違紀案件也有權進行調查，但此種查處行為并非‘行政執法’”。“立法部門后來在草案中加入的‘查辦案件’的情形，主要是針對這種情形。”[注]謝文英：《行政執法與刑事司法“證據”實現對接》，載《檢察日報》2012年5月14日。因此，草案二稿中新增“查辦案件”的主要目的是將監察體制改革前的行政監察部門納入這一條款中。但是，上述解釋并不符合行政法學上對“行政執法”的一般理解，在行政法領域，行政執法包含了查辦案件、查處違法等活動。本文認為，這一句中的“行政執法”與“查辦案件”屬于包含關系，“查辦案件”屬于“行政執法”的一個方面。這涉及到如何理解“行政執法”這一范疇。

在行政法理論中，行政執法應當依據一定的行政程序進行，對行政程序的解讀有助于促進我們對行政執法概念的厘清。“惟行政程序有廣狹兩義，廣義的行政程序包括處分程序、執行程序、爭訟程序”，“狹義的行政程序，僅指處分程序。”[注]洪文玲：《行政證據法則之研究》，載《二十一世紀公法的新課題—城仲模教授古稀祝壽論文集Ⅱ行政法總論篇》，法治暨政策研究基金會2008年版，第340頁。姜明安教授則從三個意義上描述了行政執法，“其一, 為說明現代行政的性質和功能而使用‘行政執法’” ；“其二, 為區別行政的不同內容而使用‘行政執法’” ；“其三, 作為行政行為的一種特定方式而使用‘行政執法’”。[注]姜明安：《論行政執法》，載《行政法學研究》2003年第4期。從上述表述可以總結到，廣義的行政程序，包括行政立法程序、行政司法程序(如行政復議程序)和行政處分程序；狹義的行政程序僅指處分程序，即行政機關作出的對公民的權益產生影響之行為的程序。結合上述文獻，本文認為，對于《刑事訴訟法》第54條第2款中的“行政執法”應當從五方面來理解：一是從狹義行政程序來理解，行政立法程序和行政司法程序中的行為不屬于“行政執法”，如果在上述過程中獲得證據，可以通過《刑事訴訟法》第54條第1款來“調取”，但不屬于本條款的適用范圍。行政執法只能存在于行政機關的外部處分(如對行政相對人的處罰)和內部處分程序中。二是從可能移送的案件類型上來限定，在比較法上，行政機關移送給刑事司法機關的案件分為三種：[注]參見Oswald Jansen, Philip M. Langbroek ed., Defence Rights During Administrative Investigations, Intersentia, 2007, p.379.第一種是根據行政法上的協助義務，行政相對人未提供相關信息而應受刑罰；第二種是在授益性行政行為中，行政相對人提供虛假信息可能觸犯刑法；第三種是行政機關在行政調查中發現與行政事項相關的案件涉嫌犯罪，將之移送給刑事司法機關。由于我國行政立法中不存在因行政相對人違反協助義務、未提供相關信息而追究刑事責任的情形，這里所說的“行政執法案件”應當僅指后兩種情形。三是從行政機關的執法權限來看，行政執法需要以行政執法權的享有為前提。本文認為，在行政機關執法權的確定上，我國政府正在推行的行政機關權力清單制度無疑提供了一個較好的解決方式。四是從行政執法者的資格來理解，我國實踐中對于行政執法主體都要求通過全國或全省統一的行政執法資格考試，獲得執法資格證后才可以進行行政執法。[注]2004年國務院《全面推進依法行政實施綱要》中規定，“實行行政執法人員資格制度，沒有取得執法資格的不得從事行政執法工作。”未取得行政執法資格證的人員則不得從事行政執法工作。五是行政執法應當依據行政法上規定的程序進行，因此，只有同時滿足上述五個方面的要求，才屬于本條款中規定的“行政執法”。需要說明的是，違反上述第四、五項要求屬于“違法行政(執法)”，但并不直接帶來證據排除的法律后果，“違反法定程序”所獲的證據是否排除，需要參酌其他因素。

(三) “收集”而非“制作”

“所謂證據‘收集’，指的是取證，即如何取得證據”[注]萬毅：《證據法學研究用語不規范問題初探》，載《證據科學》2014年第2期。，進一步言之，是指取得業已存在的證據。而“制作(或形成)”證據，則是指相關主體在已掌握的證據材料的基礎上“制作”而成的證據。[注]這與萬毅教授的分析有所不同，參見萬毅：《證據法學研究用語不規范問題初探》，載《證據科學》2014年第2期。比較可知，兩者最大的不同在于“收集”的證據是業已存在的證據，而“制作”的證據并非事先存在，而是經相關主體分析、歸納、綜合、加工之后形成的證據，例如，稅務稽查報告、重大責任事故調查報告等。

收集和制作(或形成)的界分，對于行政執法過程中書證的移送尤其有意義，在我國證據法理論和實踐中，對書證采取了寬泛的概念，“書證是指以文字、符號、圖畫等記載的內容和表達的思想來證明案件事實的書面文件和其他物品。”[注]卞建林、譚世貴主編：《證據法學》，中國政法大學出版社2010年版，第166頁。在司法實踐中，以書面方式呈現、又無法為其他證據種類所容納的材料，最終都被實務部門歸于書證之中。所以在我國司法實踐中存在著書證“泛化”的情形。根據證據法的基本原理，書證一般形成在犯罪行為或違法行為實施前或實施過程中，主要包括各種書面的信件、文件、合同、記錄等等；除了個別情形外(如犯罪嫌疑人自己寫了日記、相關機構出具身份或工作等證明材料)，書證不可能在行為后形成。因此，書證應當與書面報告(written reports)、書面陳述(written statement)相區分，為行政程序、刑事起訴或審判準備的各種報告、陳述不屬于書證的范疇。[注]參見M.Delmas-Marty, J.A.E.Vervaele(eds.), The Implementation of the Corpus Juris in the Member States(Volume 4), Antwerpen-Groningen-Oxford, Intersentia, 2001, p.289.在我國的司法實踐狀況下，需要防止兩種情形的發生：一是防止行政執法機關將大量書面材料以書證的方式移送給公安司法機關，在一些案例中已經出現了行政執法機關提交“情況說明”、“執法報告”、“執法經過”等情形；二是防止行政執法機關以提交書面材料的方式規避行政執法人員出庭作證。行政執法人員在執法中如果感知了案件事實，或者以其他方式知道了案件事實，根據我國刑事訴訟法的規定，這時行政執法人員已經具備了刑事證人的身份，在符合法律規定的情形下，應當出庭作證。[注]參見陳瑞華、楊茂宏：《論兩種特殊證據的刑事證據資格》，載《人民檢察》2014年第13期。

另需討論的是，行政執法機關依法制作(形成)的書面證據是否可能屬于公文書證？根據證據法基本原理，構成公文書證必須滿足三個條件：首先，該文件必須是公務人員在其職務權限內制作；二是該文件原則上具有公開的性質，[注]但存在例外，如果相關內容涉及國家秘密、個人隱私、商業秘密的，不具有公開性也不影響這一文件作為證據使用。即該文件能夠受到公開檢閱，能夠確定和改正其中的錯誤，以保障該文件內容的準確性；三是該文件必須由對相關事實具有個人知識的公務人員簽字。[注]參見France Houle, Pitfalls in Relying on Common Law Rules of Evidence for Administrative Tribunals, in Robin Creyke, ed., Tribunals in the Common Law World, Federation Press, 2008,p.116.如果行政執法機關制作形成的證據滿足上述三個條件，可以公文書證的方式直接進入刑事訴訟中使用，如行政認定書、行政處罰決定書等。《刑事訴訟法》第54條第1款規定，人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據，有關單位和個人應當如實提供證據。如果行政執法機關依法制作(形成)的書面證據滿足公文書證的要求，可以根據這一規定進入刑事訴訟。

綜上，《刑事訴訟法》第54條第2款中的“收集”一詞應當作狹義理解，僅指行政執法機關在執法中收集的業已存在的證據，而不包括“經分析、歸納、綜合、加工之后形成的證據”。

二、行政執法證據進入刑事訴訟的范圍

《刑事訴訟法》第54條第2款將可以進入刑事訴訟的行政執法證據表述為，“物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料”。立法機關工作機構的解釋是“本款規定涉及的證據材料范圍是物證、書證、視聽資料、電子數據等實物證據，不包括證人證言等言詞證據。”[注]全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑事訴訟法解讀》，中國法制出版社2012 年版，第114 頁。《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》《公安機關辦理刑事案件程序規定》中都突破了上述四類證據的范圍。對于如何理解這一規定，學術界觀點不一。本文認為，對這一條文的理解，應當區分實物證據、言詞證據、現場筆錄和鑒定意見。具體言之，應重視以下三個方面：

(一) 行政執法實物證據進入的前提

根據《刑事訴訟法》第54條第2款的規定，行政執法中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據可以進入刑事訴訟中使用。根據證據法的一般原理，在個案中，物證、書證、視聽資料、電子數據需要先建立起與案件事實的關聯性和可靠性才會考慮其可采性或證據能力問題。[注]參見吳巡龍：《境外取證之證據能力》，載《臺灣法學雜志》2015年總第282期。實物證據關聯性和可靠性的判斷除了需要借助邏輯和經驗法則外，主要通過辨認和鑒真制度進行。辨認是相關主體對人或物品的同一性進行確認的過程，我國刑事訴訟法和司法解釋對辨認程序作了規定。對于鑒真而言，“鑒真其實有兩個相對獨立的含義：一是證明法庭上出示、宣讀、播放的某一實物證據，與舉證方‘所聲稱的那份實物證據’是一致的；二是證明法庭上所出示、宣讀、播放的實物證據的內容，如實記錄了實物證據的本來面目，反映了實物證據的真實情況。”[注]陳瑞華：《實物證據的鑒真問題》，載《法學研究》2011年第5期。實物證據的鑒真方法有兩種：一是通過可辨識的特征來鑒真；二是通過證據保管鏈條完整來鑒真。[注]參見張保生主編：《證據法學》，中國政法大學出版社2009年版，第204頁。根據2010年“兩高三部”《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第6條、第9條的規定，對于物證、書證的鑒真，應當審查物證、書證是否屬于原物、原件，來源是否清晰，在收集、保管及鑒定中是否受到破壞或者改變等三個方面。《刑訴法解釋》第69條、第73條也有類似規定。本文認為，雖然根據法律規定，行政執法實物證據可以進入刑事訴訟中使用，但是，在辯護方對相關實物證據的同一性、真實性提出異議時，行政執法機關收集的實物證據必須經過辨認和鑒真才可以作為刑事證據使用。在具體實踐中，最為重要的是對行政執法中的物證、書證、視聽資料和電子數據的原物、原件的要求，以及對上述證據的保管鏈條完整性的要求。

(二) 行政執法言詞證據的有限使用

這里所謂的行政執法言詞證據是指相關人員的陳述與辯解、證人證言，雖然鑒定意見在性質上也屬于言詞證據，鑒于鑒定意見使用的特殊性，將在下一部分進行論述。行政執法言詞證據能否直接進入刑事訴訟的問題，實質上是行政執法主體收集的書面言詞證據(證人證言筆錄、被詢問人陳述筆錄等)能否直接進入刑事訴訟的問題。[注]參見馮俊偉：《行政執法證據進入刑事訴訟的范圍限定——以書面言詞證據為中心》，載《理論學刊》2015年第11期。

贊成者的理由在于，取證主體、取證程序的不同會影響言詞證據的可靠性，但不應當據此將行政執法言詞證據排除在刑事訴訟之外。[注]參見王進喜主編：《刑事證據法的新發展》，法律出版社2013年版，第113-114頁。加之，司法實踐中還存在證人失蹤、出國或無法聯系等情形。因此，應當允許行政執法機關收集的言詞證據直接進入刑事訴訟。《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》部分延續了上述邏輯，該司法解釋第64條規定，“人民檢察院辦理直接受理立案偵查的案件,對于有關機關在行政執法和查辦案件過程中收集的涉案人員供述或者相關人員的證言、陳述，應當重新收集；確有證據證實涉案人員或者相關人員因路途遙遠、死亡、失蹤或者喪失作證能力，無法重新收集,但供述、證言或者陳述的來源、收集程序合法,并有其他證據相印證,經人民檢察院審查符合法定要求的,可以作為證據使用。”但是，從行政程序與刑事訴訟程序比較來看，行政執法程序的嚴格性低于刑事訴訟，陳述者在面對不同程序后果(如行政處罰或刑罰)時作出陳述的謹慎程度也不同。更為重要的是，“由于刑事訴訟涉及法益重大，對于言詞證據提供者的權利保障的力度也較行政執法和行政機關辦案時大”。[注]鄭曦：《行政機關收集的證據在刑事訴訟中的運用》，載《行政法學研究》2014年第3期。正是在上述理論背景下，最高人民法院在司法解釋中規定，“物證、書證、視聽資料、電子數據”可以直接進入刑事訴訟，將言詞證據排除在外。最高人民法院還公布了一個刑事審判參考案例，重申公安機關等行政執法機關在執法中收集的言詞證據不可以直接進入刑事訴訟使用，必須在案件經立案進入刑事訴訟程序后，由偵查機關按照刑事訴訟法的規定重新收集。[注]杜開林：《王志余、秦群英容留賣淫案[第972號] ——行政執法過程中收集的言詞證據，是否可以直接作為刑事證據使用以及重新收集的言詞證據是否在程序上具有特殊要求》，載最高人民法院刑事審判一至五庭主辦：《刑事審判參考(總第97集)》，法律出版社2014年版，第99-101頁。

本文認為，從暢通行刑銜接的規范目的出發，應當確立行政執法中收集的書面言詞證據“有限使用”的規則。行政執法中收集的書面言詞證據原則上不可以作為不利于被告人的實質證據使用，但是在例外情形下可以使用，如在證人無法作證且證言具有必要性、可信性等情形時或者作為彈劾證據使用等。[注]參見馮俊偉：《行政執法證據進入刑事訴訟的范圍限定——以書面言詞證據為中心》，載《理論學刊》2015年第11期。

(三)現場筆錄、鑒定意見的使用

在證據種類上，由于現場筆錄是行政訴訟、行政程序中特有的證據種類，刑事訴訟法及其司法解釋中未對現場筆錄在刑事訴訟中的使用作出規定。有學者指出，“現場筆錄的內容是行政執法人員對自己耳聞目睹、檢驗、檢查等案件事實的記載，包括聽到的、看到的、摸到的、聞到的，或者用儀器檢測到的等事實。”[注]高家偉、張玉錄：《論現場筆錄》，載何家弘主編：《證據學論壇(第六卷)》，中國檢察出版社2003年版，第358頁。從具體實踐來看，現場筆錄記載的內容可區分為四種：一是行政執法人員目睹的違法事實，如對于輕微違法行為進行當場處罰所形成的現場筆錄；二是行政執法人員對于違法現場或物品來源等的記載，如現場勘驗筆錄、現場檢查筆錄；三是行政執法人員經過分析、辨別、實驗等，對于專業性事項的認定，如確定火災原因的現場實驗筆錄等；四是行政執法人員通過錄音錄像形式對違法事實和物品等的記錄。由于包含不同內容的現場筆錄發揮證明作用的方式各有不同，因此，不宜簡單地說行政執法中的現場筆錄應否直接進入刑事訴訟中使用，而應區別對待。針對第一種情形，如果執法人員目睹了案件事實，當案件轉為刑事案件時，行政執法人員已經成為了刑事訴訟中的證人，如果其屬于關鍵證人，應當以出庭的方式來證明其所感知的案件事實，不得提交現場筆錄作為證據使用。比較法上的一個實例是，歐盟行政機構執法人員制作的執法報告(report)由于違反直接原則(在德國、比利時)或屬于傳聞證據規則排除(在英格蘭、威爾士)的范圍而不具有可采性，相關執法人員應以出庭的方式作證。[注]參見M.Delmas-Marty, J.A.E.Vervaele(eds.), The Implementation of the Corpus Juris in the Member States, Volume 4, Antwerpen-Groningen-Oxford, Intersentia, 2001, p.308.針對第二種情形，如現場勘驗、檢查筆錄的實質是為了證明案件中物證、書證的來源和保管過程，相關筆錄可以直接進入刑事訴訟中使用。[注]參見董坤、縱博：《論行政筆錄在刑事訴訟中的使用》，載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2015年第4期。針對第三種情形，行政執法機關經過分析、辨別、實驗等對專門性事項認定后形成的現場檢驗筆錄、現場實驗筆錄，包含了行政執法機關對專門性問題的專業判斷，如對于火災原因的確定。這在證據法上一般被稱為行政認定，在刑事訴訟中可以直接作為書證使用。針對第四種情形，行政執法人員使用錄音錄像的方式對案件現場、案件事實等的錄制，如符合刑事訴訟法上視聽資料、電子數據的要求，應當作為視聽資料、電子數據來使用。

關于鑒定意見，由于我國存在著行政鑒定和司法鑒定兩個不同的體系，因此行政執法中形成的鑒定意見能否直接進入刑事訴訟中使用，也應區別對待：一是對某專門性問題僅存在行政鑒定方式或法律上認可行政鑒定的，相關行政鑒定意見可以直接作為刑事證據使用。前者如對發票真偽的鑒定；后者如“兩高”《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋 》中規定，對案件所涉的環境污染專門性問題可以由司法鑒定機構出具鑒定意見，或者由國務院環境保護部門指定的機構出具檢驗報告。“兩高”《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條也規定，“辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件,需要對偽劣煙草專賣品鑒定的,應當委托國務院產品質量監督管理部門和省、自治區、直轄市人民政府產品質量監督管理部門指定的煙草質量檢測機構進行。”二是對于某專門性問題既可以進行行政鑒定也可以進行司法鑒定的，或者刑事司法中僅認可司法鑒定的，原則上案件進入刑事訴訟后應當啟動司法鑒定程序。但是，在個案中如果檢材不充分或者不能重新進行司法鑒定的，可以綜合其他證據對行政鑒定意見作出評價。[注]參見最高人民法院研究室編：《〈最高人民法院關于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋〉理解與適用》，中國法制出版社2013年版，第49頁。“兩高”《關于辦理盜竊、盜掘、非法經營和走私文物的案件具體應用法律的若干問題的解釋》規定，對于涉案文物的鑒定或價格的評定，必須有3名以上經文物主管部門指派、經司法機關聘請的文物鑒定人參加。因此，在行政執法階段僅由執法部門指派的鑒定人作出的鑒定意見，不得在刑事訴訟中作為鑒定意見使用。

三、行政執法證據進入刑事訴訟的審查

2012年刑事訴訟法修正草案一稿中規定“行政機關在行政執法過程中收集的物證、書證等證據材料，經過司法機關核實，可以作為證據使用。”在最終通過的刑事訴訟法修正案中，增加了“視聽資料、電子數據”兩個證據種類，同時刪掉了“經過司法機關核實”的表述。[注]參見龍宗智：《進步及其局限——由證據制度調整的觀察》，載《政法論壇》2012年第5期。學界已經形成共識的是，相關證據資料是否具有刑事證據能力，仍然需要審查。但是，對于由哪一主體進行審查、如何審查，學術界、實務部門基于不同立場，觀點各異，部分地影響了該條文的適用。

(一)審查的主體

在審查主體問題上，立法機關工作機構認為，偵查、檢察、審判機關對于進入刑事訴訟后的行政執法證據都具有審查判斷的義務。[注]參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑事訴訟法解讀》，中國法制出版社2012 年版，第115頁。這種解釋的立場與我國刑事訴訟的“平面化”縱向構造相符合。傳統觀點認為，偵查機關、檢察機關和審判機關都有審查證據的義務。立法上的一個重要例證是刑事訴訟法上的非法證據排除規則，偵查、檢察、審判機關在不同訴訟階段都負有排除非法證據的義務。對于行政執法證據進入刑事訴訟的審查主體問題，有學者也指出，雖然2012年刑事訴訟法修正中規定行政執法證據可以在刑事訴訟中使用，偵查機關、檢察機關、審判機關仍負有審查核實行政執法證據的義務。[注]參見高通：《行政執法與刑事司法銜接中的證據轉化—對〈刑事訴訟法〉(2012年)第52條第2款的分析》，載《證據科學》2012年第6期。但是，偵查機關、檢察機關對行政執法證據的審查與審判機關的審查在法律意義上并不相同。從審判中心主義的角度出發，法院最終決定該證據是否具備證據能力、能否作為案件事實認定的依據，法院才是行政執法證據審查的最終責任者。[注]參見龍宗智等：《司法改革與中國刑事證據制度的完善》，中國民主法制出版社2016年版，第423頁。

遺憾的是，一些地方性規范性文件中模糊了人民法院的最終審查責任，存在著將行政執法證據的審查主體前置于偵查機關或行政執法機關的可能。2013年浙江省溫嶺市法院、檢察院、公安局等共同出臺的《刑事訴訟中的行政證據使用辦法》第5條規定，“行政機關收集的行政證據須經偵查機關通過核實、重新收集等方式轉化后，才可作為刑事訴訟證據使用。”江蘇泰州市法院、檢察院、公安局、工商局等11家單位達成一致意見，“只要具備取證主體合法、證據形式合法、取證方法和程序合法這三個條件，行政機關收集的證據就可以作為刑事證據使用。”[注]盧志堅、葛東升、薛潔：《江蘇泰州：行政機關收集的證據拿來就能用》，載《檢察日報》2012年5月14日。上述規定極易將本應當由人民法院對行政執法證據的審查前置于偵查機關或行政執法機關。相關做法不僅違背了審判中心主義的基本要求，也有違法官獨立行使審判權的法定職責。

(二)審查的內容

關于審查的內容，最高人民法院司法解釋中規定，“經法庭查證屬實，且收集程序符合有關法律、行政法規規定的，可以作為定案的根據。”最高人民檢察院司法解釋中規定，“經人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據使用。”對于何謂“符合有關法律、行政法規規定”、“符合法定要求”，相關司法解釋中未作出進一步說明。從比較法角度觀察，對于行政執法證據進入刑事訴訟的審查可以分為兩種模式：1.單一審查模式，即通過單一的規則來審查行政執法證據能否進入刑事訴訟中使用。這又包括三種立法例：一是在刑事證據規則較少的國家，主要通過行政程序法的規定來判斷，如在瑞典，刑事證據規則較少，行政執法證據在刑事訴訟中使用并無特別制度障礙，但需遵循直接言詞原則的要求。[注]參見M.Delmas-Marty, J.A.E.Vervaele(eds.),The Implementation of the Corpus Juris in the Member States(Volume 4), Antwerpen-Groningen-Oxford, Intersentia, 2001, pp.373-374.二是依據刑事證據規則來判斷，如英國《1984年警察與刑事證據法》中規定，警察通過盤查獲得的證據必須符合相關規定，否則不得作為證據使用；這里并不區分作為刑事證據還是行政證據使用。[注]參見陳剛、蔣勇：《公安機關“兩法銜接”中的證據轉化隱憂》，載《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2014年第3期。有學者也持這一觀點，參見孫遠：《行政執法證據準入問題新論——從卷宗筆錄式審判到審判中心主義》，載《中國刑事法雜志》2018年第1期。三是人權標準，主要以歐洲人權法院的實踐為代表，即歐洲人權法院在審判中并不設定具體證據的可采性標準，而是從總體上審查行政執法證據在刑事訴訟中使用是否違背了《歐洲人權公約》第6條規定的公正審判權。[注]參見Oswald Jansen, Philip M. Langbroek ed.,Defence Rights During Administrative Investigations,Intersentia, 2007, p.47.2.分段審查模式，是指在取證主體、取證程序上適用行政法的規定，而在證據排除規則上適用刑事訴訟法的規定。主要代表國家是德國、美國。其重要原因在于，行政執法中尚不清楚相關行為是否構成犯罪，要求行政執法機關遵循刑事訴訟法的取證程序規定，不具有現實性、合理性，也將導致諸多行政執法證據無法進入刑事訴訟中使用。[注]同①。

在我國，主張單一審查模式的學者居多。主流觀點認為應當對行政執法證據的“三性”(客觀性、關聯性、合法性)進行審查。如有論者認為，對于行政機關移送的行政執法證據，審查的內容包括,“ 一是該證據材料具有客觀性。……二是該證據材料具有關聯性，對待證事實具有證明作用。三是該證據根據《刑事訴訟法》規定的非法實物證據排除規則，不應當被排除。”[注]陳光中主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改條文釋義與點評》, 人民法院出版社2012年版，第62頁。也有觀點認為，不應當苛求行政執法機關適用刑事訴訟法的規定，符合行政法規定就可以作為刑事證據使用。[注]參見最高人民法院研究室編：《〈最高人民法院關于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋〉理解與適用》，中國法制出版社2013年版，第49-50頁。分析可知，對行政執法證據真實性、關聯性的審查在理論和實踐都不存在問題，但應當如何理解“合法性”呢？是符合刑事訴訟法的規定還是行政法的規定，還是需要同時符合二者？“三性”審查說在這一問題的答案上仍然模糊，未能給出明確回應。主張滿足行政法要求獲得的證據就可以作為刑事證據的觀點面臨的難題是，“如果僅僅以‘合行政法’作為標準，顯然于人權保障不力”[注]陳剛、蔣勇：《公安機關“兩法銜接”中的證據轉化隱憂——以警察行政強制權為視角》，載《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2014年第3期。。

本文認為，分段審查模式在法理上更具有合理性，這一審查模式既尊重了行政執法程序的運行邏輯，保障了行政效率的實現；也不會架空刑事訴訟法的規定，還可保障刑事司法的公正價值追求。在這一模式之下，取證過程與證據可采性的判斷適度分離。一方面，前者依據行政法進行，后者依據刑事訴訟法的規定；另一方面，兩個階段在法律結果上又具有一致性，嚴重違反法定程序也會產生證據排除的后果。分段審查模式的適用具有層次性、合邏輯性等特點。在分段式審查模式下，筆者提出的行政執法證據進入刑事訴訟的“雙重檢驗”規則被重塑為：[注]參見馮俊偉：《行政執法證據進入刑事訴訟的類型分析——基于比較法的視角》，載《比較法研究》2014年第2期。分段審查模式下，不再強調行政執法證據的取得必須符合刑事訴訟取證規則，不再強調不得自證其罪原則的延伸適用。鑒于我國行政非法證據排除規定的寬泛性，也不將其作為審查標準之一。在取證合法性審查階段，應審查行政執法取證行為是否符合法律保留原則、是否存在正當的執法目的，有違上述任何一個方面取得的行政執法證據都不得進入刑事訴訟。違反特定使用目的、違反中立調查原則獲得的行政執法證據也不得進入刑事訴訟。在證據可采性審查階段，違反刑事訴訟基本原則或者不屬于刑事訴訟法定證據種類的行政執法證據應當排除；行政執法中的現場筆錄應依據其內容及證明目的之不同而將其歸類到不同證據種類中。同時，行政執法證據還需要受到非法證據排除、意見證據排除規則等的制約，屬于非法證據或意見證據的行政執法證據應當排除。

結語

我國《刑事訴訟法》第54條第2款的主要目的是為了解決司法實踐中行刑銜接不暢的難題。由于這一條款中蘊含了諸多不確定的法律概念，學術界和司法實務部門對之形成了不同看法。產生上述不同認識的一個重要原因是我國刑事訴訟法學界長期以來堅持立法論的研究，學者將關注點更多地置于立法本身的完善，對現有法律條文的具體內涵缺乏法解釋學分析，司法實踐中則出現了“機械適用”或者“隨意解讀”法律條文的做法。法律的生命在于實踐。我們應當重視從學理角度對法律條文的規范內涵進行合理闡釋，這不僅有助于促進刑事訴訟法學從“立法研究”到“司法適用”的學術轉型，也有助于促進刑事司法從“機械司法”到“公正司法”的制度變遷。