GDPR生效背景下我國被遺忘權確立研究

薛 麗

(黑龍江大學 法學院， 黑龍江哈爾濱 150080)

在大數(shù)據(jù)和AI時代，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展，先進的網(wǎng)絡技術使得數(shù)據(jù)[注]本文中數(shù)據(jù)沒有特別說明與信息通用，數(shù)據(jù)主體也即信息主體。的收集和處理變得異常容易，個人數(shù)據(jù)安全面臨前所未有的威脅。部分個人數(shù)據(jù)被長期保存在網(wǎng)絡中而脫離數(shù)據(jù)主體的控制，有些合法公開的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)也面臨著公開不充分、不相關和超出數(shù)據(jù)使用目的困境，上述問題可能給數(shù)據(jù)主體帶來負面評價。在此背景下，歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》(“General Data Protection Regulation”簡稱GDPR)于2018年5月25日正式生效。GDPR不僅規(guī)定歐盟境內用戶有權利拒絕互聯(lián)網(wǎng)公司收集用戶數(shù)據(jù)的請求，而且規(guī)定了歐盟用戶對其個人數(shù)據(jù)的刪除權及“被遺忘權”。被遺忘權是什么？其和刪除權是否存在不同？如果存在區(qū)別，二者之間的關系是什么？被遺忘權法律構建的理論基礎和現(xiàn)實障礙有哪些？被遺忘權在中國能否被確立以及可能的實現(xiàn)路徑？以上諸問題屬于本文討論范圍。

一、案例引發(fā)的思考

2014年歐盟被遺忘權第一案——岡薩雷斯訴谷歌案，歐洲法院認定通過谷歌搜索的岡薩雷斯的十幾年前被拍賣房產(chǎn)的信息，屬于有關自身“不充分、不相關(或不再相關)、過分的(超出其最初處理目的)”(inadequate, irrelevant or no longer relevant, or excessive)的信息，判決谷歌應當刪除，岡薩雷斯勝訴。2015年我國被遺忘權第一案——任甲玉訴百度案，同樣要求百度刪除其已不在某教育機構工作的信息，沒有獲得法院支持，原因是該刪除請求不具有法益的正當性和保護的必要性。“岡薩雷斯訴谷歌案”和“任甲玉訴百度案”作為有關被遺忘權糾紛的典型案例，案情高度雷同，但兩案的判決結果卻截然相反，兩者形成鮮明的對比，因此有必要對兩案進行深入的比較分析。

在訴訟主體方面，兩案中的原告同為自然人，被告同為大型搜索引擎運營商，訴訟主體地位相似。

在訴訟標的方面，“岡薩雷斯訴谷歌案”和“任甲玉訴百度案”，訴訟標的均指向被遺忘權法律關系。“岡薩雷斯訴谷歌案”中，對于有關自身“不充分、不相關(不再相關)、過分的(超出最初處理目的)”的信息，尤其是歷史久遠的信息，即岡薩雷斯十幾年前欠繳社保而被強制拍賣住房的個人信息，岡薩雷斯向互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎公司提出刪除鏈接請求。而“任甲玉訴百度案”中則向百度公司提出請求刪除其原在陶氏教育集團供職的信息。但兩案中個人信息在上傳和公布時都是通過合法的形式與途徑，只因時過境遷，這些信息的存在變得不合時宜，給信息主體帶來不利于自身的負面評價。

在訴訟請求方面，在“岡薩雷斯訴谷歌案”中，岡薩雷斯只是要求谷歌公司刪除相關鏈接。在“任甲玉訴百度案”中，任甲玉不僅請求百度公司斷開或刪除相關鏈接，還要求賠禮道歉、賠償經(jīng)濟損失。盡管任甲玉所主張的利益訴求比岡薩雷斯的訴求有所增加，但根本上任甲玉最希望的還是刪除那些過時的信息，以免那些信息持續(xù)存在對自身帶來負面影響，對其就業(yè)和日常生活形成阻礙。因此，兩案的訴訟請求基本一致。

綜上所述，歐盟“岡薩雷斯訴谷歌案”與我國“任甲玉訴百度案”在訴訟主體、訴訟標的以及訴求方面具有高度一致性。但在訴訟結果上，卻出現(xiàn)了“同案不同判”，厘清這個問題，需要對被遺忘權追蹤溯源。

二、被遺忘權溯源

(一)被遺忘權在歐盟的演變與實現(xiàn)

被遺忘權的立法雛形最早出現(xiàn)在歐盟。1995年10月24日，歐盟制定了《關于涉及個人數(shù)據(jù)處理的個人保護以及此類數(shù)據(jù)自由流動的指令(Directive 95/46/EC)》。該法第12條規(guī)定，歐盟各國應當保證數(shù)據(jù)主體有權要求數(shù)據(jù)控制者作出適當修改、刪除或更正不準確、不完整的個人數(shù)據(jù)。這一規(guī)定被學界普遍認為是“刪除權”以立法形式出現(xiàn)在歐盟法律體系中。

2012年歐盟制訂了《一般數(shù)據(jù)保護條例》草案(簡稱GDPR 草案)[注]參見Commission Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on the Protection of Individuals with Regard to the Processing of Personal Data and on the Free Movement of Such Data (General Data Protection Regulation),COM(2012)11final (Jan.25,2012).(2012-01-26)[2018-01-15].http://ec.europa.euljustice/dataprotection/document/review20l2/com_2012_1 1_en.pdf.。草案第17條規(guī)定了“被遺忘和刪除的權利”[注]筆者認為“right to be forgotten and to erasure”英文翻譯應該是“被遺忘和刪除的權利”，而不是很多學者翻譯的“被遺忘權和刪除權”，因為前者意味著這是一個權利，而后者意指是兩個并列的權利。(right to be forgotten and to erasure)，其中具體規(guī)定了四種可以要求刪除個人數(shù)據(jù)的情形。該條由9款16項構成，對數(shù)據(jù)主體享有的被遺忘權的定義、內容、實施和適用及例外規(guī)定等做了較為詳盡的規(guī)定。2014年歐洲議會議員領導的GDPR草案修訂組，又對其進一步修訂，最直接的修改將第17條的名稱變成了“Right to erasure”， 僅命名為刪除權，去掉了被遺忘權，刪除個人數(shù)據(jù)的情形還是四種，只是更加明晰化和更具落地性。

2014年“岡薩雷斯訴谷歌案”終審判決支持了岡薩雷斯保護其被遺忘權的訴訟請求。判決指出，關于“不充分、不相關(或不再相關)、過分的(超出其最初處理目的)”的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)主體享有請求網(wǎng)絡服務運營商刪除鏈接的權利。

2018年5月25日，歐盟GDPR法案生效。與先前草案相比，GDPR法案中第17條最終變成了刪除權(“被遺忘權”)即right to erasure(‘right to be forgotten’) ，與2012年GDPR草案版的“被遺忘和刪除權”和2014年GDPR草案修訂版“刪除權”名稱都不同。數(shù)據(jù)主體依據(jù)個人數(shù)據(jù)控制權要求刪除數(shù)據(jù)的情形增加至6種，但第5種情形“個人數(shù)據(jù)根據(jù)數(shù)據(jù)控制人應遵守的歐盟或者其成員國的法律義務應當刪除 ”，其實是對2014年GDPR草案修訂版第四種情形的完善，真正增加的是第6種情形即“該個人數(shù)據(jù)基于第8 條第1 項規(guī)定的為社會服務所提供，經(jīng)其監(jiān)護人同意而處理兒童個人數(shù)據(jù)的”。刪除權(“被遺忘權”)在歐洲立法上正式確立。

(二)被遺忘權與刪除權的關系

根據(jù)歐盟對被遺忘權立法的演變進程中該權利名稱和內容上的變化，筆者認為GDPR強調刪除權是根本，被遺忘權是補充，被遺忘權實現(xiàn)的手段是刪除，企圖弱化被遺忘權與刪除權的不同，但卻混淆了被遺忘權與刪除權的區(qū)別。理由如下：首先，根據(jù)標點符號的語用學理論，括號中的內容是對括號前的內容注釋和補充說明，根據(jù)生效版GDPR第17條最終被命名為刪除權(“被遺忘權”)，可以得出刪除權為主被遺忘權為補充的結論。其次，因被遺忘權權利歷史悠久，應在傳承上有所體現(xiàn)。歐盟最早是借鑒了19世紀法國法中“遺忘權”(droit a l'oubli，即準許罪犯享有被定罪和監(jiān)禁事實不被公開的權利)的概念而命名為“被遺忘權”的。但被遺忘權這種稱謂飽受爭議，以Napoleon Xanthoulis教授為代表的很多學者認為“被遺忘權”這一稱謂只是提出的更早、更時尚，在新聞報道和欠嚴謹?shù)姆▽W文獻中較多出現(xiàn)，吸引眼球而已[注]參見Napoleon Xanthoulis. Conceptualising a Right to Oblivion in the Digital World: A Human Rights-Based Approach.Social Science Electronic Publishing, 2012.。重要的是根據(jù)普通人理解，是不可能通過法律規(guī)定強迫“他人遺忘”數(shù)據(jù)主體的某些數(shù)據(jù)。而且“他人”似乎指除了數(shù)據(jù)主體之外的所有人，實際上刪除數(shù)據(jù)的義務主體只是數(shù)據(jù)處理者和數(shù)據(jù)控制者，這極易引起誤解。最后，GDPR混淆了被遺忘權與刪除權適用上的區(qū)別。根據(jù)GDPR第17條第1款規(guī)定的適用該條款的六種情形，第一種情形“該個人信息根據(jù)其被收集和處理的目的已經(jīng)不再有必要”，信息主體可以基于“目的性限制原則”要求信息處理者刪除個人信息。其本質上與“谷歌案”判決中對被遺忘權做出的判定法理是一致的，即收集和處理信息的目的隨著時間的流逝存在已經(jīng)沒有必要，但信息處理者在收集和處理個人信息時是合法的或信息主體是明知的。只是履行第17條的義務主體不再局限于“谷歌案”中的搜索引擎，而是擴大到了信息處理者和信息控制者。因為“谷歌案”的司法判決是歐洲法院作出的，應當具有先例拘束力，故GDPR的生效意味著對信息主體的保護更加寬范圍和強有力了，這應該引起我們的注意。但是第17條第1款規(guī)定的其他適用該條款的五種情形[注]GDPR第17條第1款規(guī)定的其它五種情形分別是：(2)“信息主體撤回其同意,且該處理無其他法律基礎”；(3)“當信息主體根據(jù)第21 條第1項反對處理,且處理無優(yōu)勢性的法律基礎, 或者信息主體根據(jù)第21條第2項反對處理”；(4)“個人信息被非法處理”；(5)“個人信息根據(jù)信息控制人應遵守的歐盟或者其成員國的法律義務應當刪除”；以及(6)“該個人信息基于第8 條第1 項規(guī)定的為社會服務所提供，經(jīng)其監(jiān)護人同意而處理兒童個人信息的”。，此類刪除是在信息主體撤回同意、同意過期或者法律基礎不存在的前提下要求刪除信息，筆者把此種刪除稱之為狹義刪除權，即如果個人信息在被處理時就違反法律規(guī)定或當事人的約定，是侵權行為或違約行為，屬于狹義刪除權的適用范圍。雖然我國法律沒有明確規(guī)定刪除權，但實質上賦予了信息主體狹義刪除權。如我國《網(wǎng)絡安全法》第43條規(guī)定信息主體可以在網(wǎng)絡運營者違法或違反雙方約定收集、使用其個人信息，可以要求網(wǎng)絡運營者刪除其個人信息。《侵權責任法》第36條也規(guī)定了網(wǎng)絡運營者違法收集使用個人信息應承擔責任。刪除信息其實等同于是承擔侵權責任的七種方式之一“恢復原狀”。而違反雙方約定收集、利用其個人信息應承擔違約責任，違約責任的承擔方式有支付違約金、損害賠償、繼續(xù)履行和其他補救措施，刪除應該屬于“其他補救措施”中的一種方式。

而被遺忘權與狹義刪除權有本質區(qū)別。滿洪杰教授認為GDPR第17條規(guī)定是刪除權與被遺忘權的混合，兩種權利在權能、適用范圍、受克減性等方面有重大差異。[注]參見滿洪杰：《被遺忘權的解析與構建：作為網(wǎng)絡時代信息價值糾偏機制的研究》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第2期。筆者深以為然。被遺忘權最重要的一個特征就是個人信息在被收集和利用時具有正當性，即信息主體是明示同意或默許同意，[注]默許同意意指信息主體明知其個人信息被收集利用而沒有作出反對意思表示。正如高富平教授在其著作《個人數(shù)據(jù)保護和利用國際規(guī)則：源流與趨勢》中闡述，不論是2012年修訂版的《108公約》，還是OECD《指南》和GDPR，原則上，不侵犯個人隱私權的個人數(shù)據(jù)處理均是合法的。這些法律更強調個人數(shù)據(jù)處理的透明，強調控制者各種義務的履行，確保個人可以知曉其數(shù)據(jù)被處理的情形并在必要時拒絕處理。屬于合法行為。其后要求刪除個人信息是基于信息的不再相關、過時性或者與收集處理信息目的沒有必要，防止信息可能致其負面評價，其目的是維護人格尊嚴、自由和公平。但如果從救濟視角下審視被遺忘權和狹義刪除權，刪除權是被遺忘權獲得救濟的手段，這個刪除權如果理解為廣義刪除權，就能涵蓋被遺忘權。本文以狹義刪除權來比較研究被遺忘權，以凸顯被遺忘權是一種新型權利。

綜上所述，筆者認為被遺忘權是指信息主體對已通過合法形式發(fā)布在網(wǎng)絡上(不論是自己發(fā)布還是他人發(fā)布)，有關自身的不充分、不相關(或不再相關)、過分的信息或者收集處理的目的已失去的信息，請求信息控制者或信息處理者予以刪除的權利，除非信息的保留有合法的理由。

三、我國被遺忘權法律構建的障礙

(一)被遺忘權與時間：數(shù)據(jù)生命周期對被遺忘權的影響

所謂“數(shù)據(jù)生命周期”( data lifecycles)，是指數(shù)據(jù)從生成到最終被刪除不斷變化的區(qū)間。[注]參見P.Korenhof et.al．，Timing the Right to Be Forgotten: A Study into “Time” as a Factor in Deciding about Retention or Erasure of Data，CPDP 2014.與人一樣，數(shù)據(jù)也存在著“生老病死”的現(xiàn)象和規(guī)律。數(shù)據(jù)在這個動態(tài)過程中會隨著時間的持續(xù)，生命不斷變化。通常來說, 數(shù)據(jù)的準確性和有效性會隨著時間和傳播領域的擴展而衰減。到了某個時間節(jié)點，數(shù)據(jù)保存的必要性就開始實質性降低。個人信息的存儲時間越長, 個人利益就越可能超越公共利益。所以十幾年前因欠社保而被強制拍賣房屋的網(wǎng)絡信息失真的可能性很大，無法客觀真實反映岡薩雷斯當前狀況，該數(shù)據(jù)到了應“被遺忘”的時刻。而任甲玉離開陶氏教育集團不再供職的信息僅僅不到一年，公眾有對其近期工作經(jīng)歷的知情權，此時渴望被遺忘不太光彩經(jīng)歷的個人利益不能超越公共利益。

(二)被遺忘權與表達權：兩種價值取向的沖突

被遺忘權的價值取向在于數(shù)據(jù)主體有權要求刪除相關數(shù)據(jù)，取得被公眾遺忘的權利。而表達權恰好相反，作為一種基本人權，其價值取向在于保護權利人的表達自由，其核心在于保障公眾的言論自由。被遺忘權人希望被公眾遺忘相關信息，公眾則可能憑借言論自由對被遺忘權人的信息評頭論足。兩種不同的權利出現(xiàn)了正面沖突。二者的沖突使立法者與裁判者面臨尷尬境地：為保護被遺忘權而限制他人的表達自由，或者為實現(xiàn)表達自由而允許個人信息被他人自由地使用與處理，[注]參見齊愛民、李儀：《論利益平衡視野下的個人信息權制度——在人格利益與信息自由之間》，載《法學論壇》2011年第3期。而不得要求刪除或屏蔽。被遺忘權與表達權的價值沖突歷來難以衡平，法律界上從未出現(xiàn)統(tǒng)一的二者位階高低劃分。對于被遺忘權與表達權沖突的解決策略，其調和之策往往具有濃厚的本土化色彩。自歐陸大革命以來，歐洲國家素有注重個人利益保護的法治傳統(tǒng)，法律實踐中在很多情形下強調公共利益讓位于個人的人格尊嚴，故被遺忘權發(fā)端于歐洲有其法律宿源。被遺忘權的發(fā)展在美國則受到了挑戰(zhàn)，其緣由在于美國人更注重言論自由，認為被遺忘權與表達權沖突，被遺忘權會給社會帶來寒蟬效應，故美國僅出于保護未成年人的目的制定了特別被遺忘權法案，并沒有設立一般被遺忘權制度。

中國也有自己的歷史傳統(tǒng)和特殊國情。國家高度重視誠信社會建設，加強信用體系建設，健全信用監(jiān)管，加大信息公開力度。目前，信用監(jiān)督的方式，主要通過國家征信制度等方式，公開個人信息，以社會監(jiān)督強化信用建設。無疑，信用監(jiān)督有利于實現(xiàn)公眾的知情權和公眾踐行表達權，但個人信息的公開程度擴大化，無疑背離了被遺忘權的精神旨趣。因此，在我國立法理念注重公共利益優(yōu)先個人利益的情況下，在社會誠信建設也有待進步的現(xiàn)階段中，被遺忘權在當下我國的落地生根存在一定水土不服。

(三)被遺忘權與經(jīng)濟進步：權利保護與網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)發(fā)展的矛盾

大數(shù)據(jù)時代，網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，個人信息數(shù)據(jù)在網(wǎng)絡中受到侵犯的危險程度提高，被遺忘權受到侵犯的可能性也更高。依法保護被遺忘權，也意味著網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)運營商的運營成本提高。自2014年5月歐洲法院做出 “岡薩雷斯訴谷歌案”判決以來，谷歌公司內部專門成立了專家顧問團，對用戶申請進行審查，對于因侵犯第三人被遺忘權的信息進行移除。超過40萬個移除請求和超過140萬個被要求移除的URL中，符合條件并被移除的URL只占42.6%。截至2015年12月，微軟共收到并處理9000多個移除要求，關聯(lián)到24000多個URL，但符合要求并被移除的比例和谷歌相仿。要求移除的URL主要指向Twitter、 Facebook、You Tube 等社交和視頻網(wǎng)站。較低的移除成功率意味著，網(wǎng)絡用戶有濫用這項權利的嫌疑，這無疑增加了搜索引擎等網(wǎng)絡服務商運營成本。[注]參見楊樂、曹建峰：《從歐盟“被遺忘權”看網(wǎng)絡治理規(guī)則的選擇》，載《北京郵電大學學報(社會科學版)》2016年第8期。現(xiàn)在我國大力發(fā)展大數(shù)據(jù)資源，形成對經(jīng)濟的驅動力，網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)因此得以蓬勃發(fā)展，對GDP增長做出重大貢獻。設立被遺忘權制度，會增加網(wǎng)絡服務運營商的法律責任，加大其運營成本，一定程度上限制了網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)的發(fā)展空間。當然，也有學者認為，歐盟之所以設立被遺忘權制度，在于用法律手段實現(xiàn)維護本地區(qū)信息主權的目的。谷歌作為注冊地在美國的網(wǎng)絡公司，但其在歐盟國家的搜索服務業(yè)務份額占據(jù)了歐盟地區(qū)該業(yè)務的半數(shù)以上。該行為已經(jīng)構成了歐盟國家信息主權的重大威脅，歐盟國家用被遺忘權制度達到限制谷歌發(fā)展和維護自我信息主權的目的。[注]參見黃曉宇：《全國首例“被遺忘權”案被駁》.http://www.xinhuanet.com/local/2016-05/05/c_128957843.htm.

(四)被遺忘權與自由心證：被遺忘權保護標準尚待完善

前文已經(jīng)述及“任甲玉訴百度案”中，法院提出的“被遺忘權”的保護思路。張建文教授認可法院作出的被遺忘權保護路徑選擇，但認為在被遺忘權保護問題的操作方法上，應當運用比例原則構建具有內在邏輯一致性的“利益正當性”與“保護必要性”標準[注]參見張建文、李倩：《被遺忘權的保護標準研究——以我國“被遺忘權第一案”為中心》，載《晉陽學刊》2016年第6期。。筆者認為比例原則起源并適用于公法領域，在私法領域的適用及展開需要研究。甚至有觀點認為比例原則純粹是“一紙空文”，因為它并不提供“具有客觀性和規(guī)范性的判斷標準”。即使鄭曉劍副教授認為比例原則具備擔綱一項民法基本原則的地位和資格，也承認該原則畢竟不同于具體的法律規(guī)范，在具體的判斷和操作上，容有法官進行利益衡量與價值判斷的余地，因而也潛藏著被濫用的可能性。[注]參見鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國法學》2016年第2期。在我國被遺忘權的保護標準作為爭議問題，尚須確定具體操作標準，被遺忘權的類型化立法落地問題，由于缺乏對相關權利義務和法律責任的整體立法設計，并非只爭朝夕即可完成的任務。2014 年10月10日施行的《最高人民法院關于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《最高院規(guī)定》)第12條規(guī)定“網(wǎng)絡用戶或者網(wǎng)絡服務提供者以違反社會公共利益、社會公德的方式公開前款第四項、第五項[注]第四項：自然人自行在網(wǎng)絡上公開的信息或者其他已合法公開的個人信息；第五項：以合法渠道獲取的個人信息。規(guī)定的個人信息，或者公開該信息侵害權利人值得保護的重大利益，權利人請求網(wǎng)絡用戶或者網(wǎng)絡服務提供者承擔侵權責任的，人民法院應予支持。”筆者認為該條款完全可以視為“被遺忘權的中國版”。實際上“任甲玉訴百度案”中搜索引擎百度作為網(wǎng)絡服務提供者，就是通過提供鏈接公開了任甲玉曾經(jīng)供職陶氏教育集團的信息，“任甲玉訴百度案”的判決是在《最高院規(guī)定》施行之后，但其訴求并未獲得法院支持，究其原因可能是何為“權利人值得保護的重大利益”，是一個法官自由裁量的問題，也是一個有待繼續(xù)明確的問題。但兩審法院在判決時都沒有參考引用《最高院規(guī)定》，而是以原告主張被遺忘權試圖向后續(xù)客戶隱瞞其工作經(jīng)歷, 不具有正當性，從而駁回了訴訟請求，原因何在應該引起我們關注。“任甲玉訴百度案”的一審法官陳昶屹在2014年5月21日的《北京日報》第14版發(fā)表一篇題為《“被遺忘權”背后的法律博弈》的文章，陳法官認為“美國通過網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)占據(jù)國際貿易霸主地位，法律方面的技術操作通過《通訊正當行為法案》等美其名曰保護言論自由的法案，限制或免除中間服務商的責任，對網(wǎng)絡及網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)松綁，增大網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)發(fā)展的經(jīng)濟空間和減少法律風險的桎梏效應，扶持網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)這一具有未來產(chǎn)業(yè)導向的新興產(chǎn)業(yè)”，而且在文末的延伸閱讀中表明：我國應該主動搶占網(wǎng)絡技術發(fā)展和市場份額的先機，在產(chǎn)業(yè)政策與法律上推動網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)這一支柱產(chǎn)業(yè)快速穩(wěn)健發(fā)展，否則會成為發(fā)達國家信息經(jīng)濟的產(chǎn)業(yè)附庸與技術跟班者。[注]參見陳昶屹:《“被遺忘權”背后的法律博弈》，載《北京日報》2014年5月21日。

四、我國被遺忘權證成的理論基礎

(一)我國被遺忘權法律構建的正當性

首先，被遺忘權能夠減免當事人負面的社會評價。被遺忘權法律關系的對象是權利人的個人信息。根據(jù)個人信息對當事人社會評價的影響可以分為三種：一是不影響當事人社會評價的個人信息；二是可能提升當事人社會評價的個人信息；三是可能降低當事人社會評價的個人信息。被遺忘權所保護的權利對象是可能降低當事人社會評價的個人信息。雖然從法理上來說，一個完全民事行為能力人要對自己的行為負責，對自己的歷史負責。[注]尤曉嵐：《“被遺忘權”能否進入民法典》．http://www.mzyfz.com/cms/benwangzhuanfang/xinwenzhongxin/zuixinbaodao/html/1040/2016-09-14/content-1220917.html.然而，“人誰無過,過而能改，善莫大焉”[注]《左傳·宣公二年》。。我們的社會應該是一個寬容的人性的社會，應該給予改正錯誤的人重新開始的機會，應當允許對其某些過去和過往被遺忘。被遺忘權可以滿足信息主體如此的需求。信息主體通過行使被遺忘權，可以避免自身的相關信息在網(wǎng)絡上進一步傳播和有關自身的消極影響進一步擴大，從而獲得社會的諒解，提升社會評價。一個自然人的社會評價，越來越多的依據(jù)互聯(lián)網(wǎng)社會的評價。由于互聯(lián)網(wǎng)信息傳播速度快、范圍廣之特性，互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)了一條關于信息主體的“不利的負面評價”鏈接，就會有眾多網(wǎng)站進行轉載和發(fā)布，就有可能導致信息主體的整體社會評價顯著降低。如果事后發(fā)現(xiàn)這條“不利的負面評價”其實是錯誤的，盡管信息主體可以要求刪帖、斷開鏈接、屏蔽頁面等，但義務主體往往怠于執(zhí)行，因為往往這些“負面評價”會更加吸引公眾眼球，為其吸粉獲得更多人氣，人氣量某種程度來說就是財富和利潤。更重要的是不履行義務的成本很低。事實上，為了幫助信息主體維護自身在互聯(lián)網(wǎng)社會中的形象，在現(xiàn)階段甚至出現(xiàn)了暗含“被遺忘權”性質的服務機構與個人，這些機構與個人以明碼標價的方式，通過刪帖、斷開鏈接、屏蔽頁面甚至雇用網(wǎng)絡“水軍”來“幫助”信息主體擺脫“不利的負面評價”，然而這些業(yè)務的開展畢竟有違法違規(guī)之嫌，而且增加信息主體的負擔，如果引入“被遺忘權”就能很好解決這一問題，因為“被遺忘權”能夠幫助信息主體重置個人社會坐標，獲得在現(xiàn)實社會中更多前行機會。

其次，被遺忘權有利于維護人格尊嚴。被遺忘權首先出現(xiàn)在歐洲并非偶然，而是歐洲國家特別是大陸法系國家自羅馬法以來對以榮譽和尊嚴為核心的人格利益保護的必然結果。自《十二表法》以來, 羅馬法逐漸發(fā)展出以保護非物質性的精神利益為目的的侵辱之訴(actio iniuriarum)[注]See Reinhard Zimmermann. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition London: Oxford University Press,1996, p1050.，以保護人應當享有的社會尊重。近代以來, 特別是二戰(zhàn)后,隨著人權理念的傳播, 形成了以每個人普遍、平等享有人格尊嚴為核心的人格權體系。作為歐洲個人數(shù)據(jù)保護立法源流的歐洲委員會的《108公約》即是定位于保護個人尊嚴，保護基本人權和基本自由(尤其是為了保護隱私)，還強調必須與其他人權和基本自由(包括表達自由)相協(xié)調。在保護基本人權與自由的共同理念下，就會形成共同普遍的個人數(shù)據(jù)保護原則并被各國所接受進而內化為各國的國內立法[注]參見高富平：《個人數(shù)據(jù)保護和利用國際規(guī)則：源流與趨勢》，法律出版社2016年版，第2頁。。因此，我們必須在人權保護意義上理解被遺忘權的立法目的和宗旨。而在我國，對人格尊嚴的保護并不完善，且常常讓位于公共利益。隨著社會文明的進步，我國公民對這方面的保護需求會日益增加。被遺忘權作為有利于維護個人人格尊嚴的一種新型民事權利，會越來越得到我國的重視。

再次，被遺忘權與言論自由實質上契合互補相互制衡。上文談到被遺忘權保護，有與表達權言論自由此消彼長的一面，但我們不應只看到他們之間的矛盾沖突。言論自由不只賦予“說的權利”，也保障“不說的權利”，兩者同為言論自由互補之要素。[注]參見Robert Kirk Walker, The Right to be Forgotten, 64 Hastings L. J. 2012, p257, p262.被遺忘權重在保護“信息主體”的言論自由，側重“不說”的權利；而言論自由重在保護“信息處理者”的言論自由，側重“說”的權利。因此，信息主體要求移除其不欲繼續(xù)公開之信息以實現(xiàn)不說的權利，是否抵觸美國憲法第1 修正案恐怕尚有疑義。[注]翟相娟：《論被遺忘權與言論自由之兼容與平衡》，載《華僑大學學報(哲學社會科學版)》2018年第3期。而且筆者甚至認為在某些情況下，被遺忘權有高于言論自由尤其是新聞自由的方面，理由有二: 其一，權益完全性不同。渴望被遺忘的權益完全屬于個人，相較對眾人無關痛癢的言論保護來說，對不堪往事的提心吊膽對個人心理健康踏實生活影響更大; 其二，與被遺忘權不同，言論自由更有可能侵害個人。在被遺忘權保護與言論表達和新聞出版自由的法律保護背后，存在著絕然不同的力量對比: 不僅有單個的個人，而且有整個大眾傳媒行業(yè)為言論表達和新聞出版自由而斗爭，并有可能利用它為其謀利，但只有公民個人為保護自己的被遺忘權作斗爭。盡管憲法和法律表面上將言論、表述、新聞、出版自由平等賦予了社會全體成員，但是在某些情況下，它更有利于或者服務于一部分社會成員。盡管被遺忘權與言論自由單單用比例原則解決之間的關系有些抽象和不易操作，但在“岡薩雷斯訴谷歌案”判決后，谷歌公布了富有指導意義且極具操作性的“谷歌獨立專家報告”。在該報告中谷歌被遺忘權咨詢小組提供了“評估被遺忘權行使之四要件”: 信息主體在公眾領域扮演的角色；系爭信息之本質；信息來源和時間的考量。而且歐盟第29號信息保護工作組發(fā)布了《谷歌案(C-131/12)判決的適用指南》[注]參見Article 29 Data Protection Working Party. (2014). Guidelines on the Implementation of the Court of Justice of the European Union Judgment on “Google Spain and Inc. v. Agencia Espaola de Protectión de Datos(AEPD )and Mario Costeja González” C-131/12,November26,2014,http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/ documentation/opinion-recommendation/files/2014/wp225_en.pdf.，提出了信息刪除的若干參考標準，旨在為相關機構應對此類刪除請求時提供衡量根據(jù)。文件中明確列舉了13項信息刪除的參照標準，并詳細解釋了每一條標準。同時，工作組指出每一條標準的運用，都必須建立在歐洲法院確立的原則基礎上，并應保證公眾對信息的知悉權。所以我國在確立被遺忘權時有很多參考和借鑒。保護被遺忘權并不一定對表達自由有想象中那么大的影響，甚至對言論自由是一種制衡，或者說對表達自由的影響主要取決于被遺忘權保護標準的設定，應注重維護信息保護與表達自由之間的動態(tài)平衡。

最后，被遺忘權的確立合乎個人信息保護的世界法律實踐潮流。在大數(shù)據(jù)時代，個人信息保護問題是個世界難題，被遺忘權恰好適當?shù)乇磉_了法律對當事人個人信息保護的關切態(tài)度。因此，被遺忘權從被提出之日起便得到了蓬勃生動的實踐。歐盟確立被遺忘權制度后，一些歐洲外國家也開始不斷支持被遺忘權。美國加州在2013年通過了涉及未成年人的特殊被遺忘權保護法案，即“橡皮擦法案”。該法案賦予加州境內的未成年人有權要求社交網(wǎng)站擦除自己曾經(jīng)的上網(wǎng)痕跡和自己發(fā)布的信息[注]該法案目的是避免未成年人因年少無知或者缺乏網(wǎng)絡防范意識，而在今后不得不面對留存在社交網(wǎng)站的上網(wǎng)痕跡所帶給他們的困擾。。澳大利亞的“被刪除權”(Right to be deleted)[注]參見A New Privacy Principle for Deletion of Personal Information，ALRC.http://www．a(chǎn)lrc.gov.au / publications /15 new regulatory mechanisms / new privacy principle deletion personal，2018年1月15日最后訪問。與被遺忘權的理念極為相似，即雖然數(shù)據(jù)的收集利用是合法的，但數(shù)據(jù)主體可以要求刪除或不能識別，只是該數(shù)據(jù)限于數(shù)據(jù)主體自己上傳的。日本地方法院也支持了某日本本國人要求日本谷歌公司刪除若干鏈接的案件，因為這些信息暗示該日本人與某犯罪組織存在聯(lián)絡[注]參見Y.Kageyama，Japan Court Orders Google to Remove Search Results，Yahoo News.http: //news.yahoo.com / Japan court orders google remove search results 100248499 finance，2018年3月15日最后訪問。。俄羅斯更是總統(tǒng)簽署了被稱之為“被遺忘權法” 的第264號聯(lián)邦法律，該法案已于2016年1月1日正式生效，如此，俄羅斯實體法上存在著民法典意義和信息法意義上的被遺忘權，程序法上存在著民事訴訟法典意義上的被遺忘權，三者明確分工，配合恰當，共同保障信息主體被遺忘權的實現(xiàn)。[注]參見張建文：《俄羅斯被遺忘權立法的意圖、架構與特點》，載《求是學刊》2016年第5期。可見，對被遺忘權的保護不僅在歐盟國家，還在其他很多國家得到認可，被遺忘權的法律實踐趨勢不斷強化。

(二)我國被遺忘權立法的本土化資源

目前，我國立法上并未確立被遺忘權制度，但我國現(xiàn)行法律法規(guī)中存在大量有關個人信息保護方面的規(guī)定，這為被遺忘權本土化實踐提供了有力的法律支持。統(tǒng)計表明，目前我國已經(jīng)有包括《民法總則》《侵權責任法》《網(wǎng)絡安全法》《關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》《信息安全技術公共及商用服務信息系統(tǒng)個人信息保護指南》《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》等100多部法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)范性文件對個人信息保護作出規(guī)定。另外，司法解釋中也有相關規(guī)定，如上文討論的《最高院規(guī)定》中就有專門條款規(guī)定個人信息保護問題。

（1）增值稅的計算和抵扣問題。上文已經(jīng)提及三種不同的PPP項目付費方式，根據(jù)付費方式的不同，增值稅的計算方法也不同。譬如，在營改增后，PPP項目增值稅計算依舊處于探索實踐中，在建設投資問題上的操作方法不同，是否含稅的問題對于融資成本影響巨大。智慧城市建設的PPP項目大都集中在軌道交通領域，投資金額巨大，而營改增后建筑業(yè)稅率上升到10%。所以，怎樣取得可抵扣增值稅進項稅成為項目公司的難題。一旦在建設期內繳納過高的增值稅銷項稅，會直接降低后期項目建設的資金運用率。而對于某些增值稅免征的PPP項目，會出現(xiàn)項目期間增值稅無法完全抵扣的問題。

我國現(xiàn)行法律淵源中存在一些契合被遺忘權價值理念的法律規(guī)定。最高人民法院《關于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》《最高人民法院關于修改〈最高人民法院關于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定〉的決定》規(guī)定了失信被執(zhí)行人名單與失信期限制度。根據(jù)規(guī)定，失信被執(zhí)行人被錄入名單庫后其相關個人信息會通過包括網(wǎng)絡等各種方式公布于眾。個人信息被公布后，失信被執(zhí)行人社會評價會降低，其在生活和工作等各方面受到限制。但失信被執(zhí)行人失信期限有限制，期間屆滿后，被執(zhí)行人的相關失信信息應該被刪除。根據(jù)上述司法解釋規(guī)定，司法機關向社會公布失信被執(zhí)行人個人信息的行為存在法律依據(jù)，其向網(wǎng)絡傳輸失信被執(zhí)行人信息屬于合法上傳。但失信被執(zhí)行人失信期間是有期限的，在期限屆滿后，被執(zhí)行人的相關個人信息應該被刪除。該司法解釋規(guī)定背后的理念在于，法律賦予了被執(zhí)行人重新開始的機會，對其過去的失信行為予以諒解。《公司法》規(guī)定，不得擔任的董事、監(jiān)事、高級管理人員[注]一是因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執(zhí)行期滿未逾五年；二是擔任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結之日起未逾三年；三是擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年。，在被判處刑罰、執(zhí)行期滿超過五年或破產(chǎn)清算完結之日起超過三年或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起超過三年后，重新具備擔任公司董監(jiān)高的資格。《公司法》該規(guī)定的理念在于，法律選擇遺忘這部分董事、監(jiān)事、高級管理人員的不堪往事，賦予其再次輕裝上陣叱咤職場的權利。上述法律規(guī)定的內在理念恰好契合被遺忘權的精神要義。

被遺忘權本土化立法的實現(xiàn)，端之大義在于其能否契合我國立法實際，無縫銜接我國現(xiàn)行法律體系。綜前所述，目前我國存在諸多有關個人信息保護的本土化法律規(guī)定，現(xiàn)行法律體系中有些法律制度設計的要義也與被遺忘權精神旨意相映成趣。因此，我國被遺忘權本土化立法可以說法治資源雄厚，已經(jīng)具備良好的在地化法律基礎。

五、我國被遺忘權確立的具體路徑

被遺忘權作為一種新型的新興民事權利，雖然是個人信息權的一部分，可以視為個人信息權的子權利，但其仍是一個具有相對獨立內容的權利。

(一)民法保護路徑

被遺忘權作為一種具體人格權，其本土化的立法進程受制于我國個人信息保護的法制進步程度。目前可行的做法：因《民法總則》已經(jīng)施行，司法實踐中可以對《民法總則》第111條有關個人信息保護的規(guī)定進行擴張解釋，將被遺忘權所保護的利益納入其中。當下我國的《民法分則·人格權編》草案正在征求意見，其中第47條[注]第47條：自然人可以向信息持有人依法查閱、抄錄或者復制其個人信息；發(fā)現(xiàn)信息有錯誤的，有權提出異議并要求及時采取更正等必要措施。信息持有人有下列情形之一的，自然人有權要求其及時采取刪除等必要措施：(一)存在非法收集、使用信息的行為；(二)持有侵害自然人合法權益的信息；(三)持有的信息儲存期限依法已經(jīng)屆滿；(四)根據(jù)收集或者使用的特定目的，信息持有人持有信息已經(jīng)沒有必要；(五)其他沒有正當理由繼續(xù)持有信息的情形。實質上是規(guī)定了刪除權和被遺忘權，第48條[注]第48條：實施收集、使用、加工、傳輸、買賣、提供或者公開自然人個人信息等行為，有下列情形之一的，行為人不承擔民事責任：(一)在自然人同意的范圍內實施的行為；(二)個人信息屬于自然人自行公開的或者其他已合法公開的信息，但使用該信息侵害該自然人重大利益或者自然人明確拒絕他人使用的除外；(三)學校、科研機構等為學術研究或者統(tǒng)計目的在合理范圍內合法實施的行為；(四)為維護公序良俗而實施的必要行為；(五)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他適當情形。是不得行使的例外情況，但沒有區(qū)分且沒有命名兩個權利，都統(tǒng)一規(guī)定在了第六章“隱私權和個人信息權”之下，似乎是個人信息權的一個權能。筆者認為，被遺忘權的保護可以依賴于未來《個人信息保護法》和《民法分則·人格權編》的出臺。不論哪一部法律出臺，都應當明確規(guī)定個人信息權，在其下以兩個獨立條款的方式分別規(guī)定刪除權和被遺忘權。刪除權條款分成兩款規(guī)定，第一款是規(guī)定信息權利主體的知情權，第二款規(guī)定可以行使刪除的情形和信息持有人如不及時刪除應承擔民事責任；緊跟其后的被遺忘權條款中，也分成兩款，第一款是可以行使被遺忘權的情形，第二款是不得行使的例外情況，從而彌補歐盟立法混亂不清的弊端。

筆者設計的狹義刪除權和被遺忘權條款是對《民法分則·人格權編》草案第47和48條的修改，參考了我國的《信息安全技術公共及商用服務信息系統(tǒng)個人信息保護指南》《網(wǎng)絡安全法》《個人信息法的立法建議稿》《最高院規(guī)定》以及歐盟GDPR的相關條款等。修改如下：

第四十七條 自然人可以向信息持有人依法或依照約定查閱、抄錄或者復制其個人信息；發(fā)現(xiàn)信息有錯誤的，有權提出異議并要求及時采取更正等必要措施。

信息持有人有下列情形之一的，自然人有權要求其及時采取刪除等必要措施,如其未及時采取必要措施,應承擔相應的民事責任：

(二)持有侵害自然人合法權益的信息；

(三)自然人在有充分理由條件下，撤回了原本對于信息收集、處理的同意；

(四)自然人信息被直接用于營銷目的；

(五)依據(jù)法律規(guī)定，某些個人信息的刪除是信息持有人的法定義務；

(六)持有信息的儲存期限依法或依照約定已經(jīng)屆滿；

(七)信息持有人破產(chǎn)或解散時，無法繼續(xù)完成承諾的自然人信息處理目的；

(八)為信息社會服務所提供的信息，如網(wǎng)購信息等；

(九)其他沒有正當理由繼續(xù)持有信息的情形。

第四十八條 有下列情形之一的，自然人有權要求信息持有人及時采取斷開鏈接、刪除、限制、隱藏等必要措施：

(一)根據(jù)收集或者使用的特定目的，信息持有人持有信息已經(jīng)沒有必要；

(二)有關自然人不充分、不相關(或不再相關)、超出處理目的的信息。

但有下列情形之一的，自然人不得向信息持有人提出刪除等請求：

(一)在自然人同意的范圍內實施的行為；

(二)個人信息屬于自然人自行公開的或者其他已合法公開的信息，但使用該信息侵害該自然人重大利益或者自然人明確拒絕他人使用的除外；

(三)為言論自由權和信息自由權的需要；

(四)信息持有人為履行國家法定義務，或為行使被賦予的公權力的；

(五)為了公共利益的存檔目的、科學或歷史研究目的或統(tǒng)計目的，在合理范圍內合法實施的行為；

(六)為保障公共衛(wèi)生目的而實施的必要行為；

(七)為了訴訟請求的提出、實施和防御而實施的必要行為；

(八)為維護公序良俗而實施的必要行為；

(九)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他適當情形。

此外，法律應當加強未成年人被遺忘權的特別保護。我國的未成年人網(wǎng)絡保護法律法規(guī)都尚未出臺，對未成年人的網(wǎng)絡保護是不足不利的，正好借“人格權編”制訂之機一并規(guī)定，未成年人被遺忘權立法問題亟待解決。

(二)行政法保護路徑

《民法分則·人格權編》《個人信息保護法》固然需要出臺，但立法是個較漫長的過程，反而用行政保護的手段可以見效更快，并且為立法積累經(jīng)驗。而我國目前沒有統(tǒng)一的個人信息保護機構，對個人信息的管控主體沒有明確的公私機構的權限、職責劃分，只能通過事后的救濟環(huán)節(jié)去彌補信息的不當收集、處理、使用帶來的損害。甚至可以預見配套設施的不完善，即便有法定化的刪除權和被遺忘權，具體的執(zhí)行情況依然堪憂，法律可能成為一紙空文。所以統(tǒng)一的數(shù)據(jù)保護機構的設立勢在必行。數(shù)據(jù)保護機構在大數(shù)據(jù)時代，應采用新型監(jiān)管模式——“四位一體”的共治監(jiān)管模式，即大型網(wǎng)絡服務提供平臺(即數(shù)據(jù)控制者和處理者，如百度、淘寶網(wǎng)、微信、丁香網(wǎng)、攜程網(wǎng)、今日頭條等)、數(shù)據(jù)行業(yè)協(xié)會和社會監(jiān)督協(xié)同數(shù)據(jù)保護機構對數(shù)據(jù)業(yè)進行監(jiān)管。數(shù)據(jù)保護機構主要是制定法律法規(guī)、政策和標準，授權給大型網(wǎng)絡服務提供平臺，由其直接監(jiān)管入駐平臺的中小數(shù)據(jù)服務提供商的行為，構筑以信用監(jiān)管為核心的新型行業(yè)監(jiān)管，起到像歐盟那樣良好的信息審查和監(jiān)督機制的作用；大型網(wǎng)絡服務提供平臺與中小數(shù)據(jù)服務提供商相互選擇和相互制約，對中小數(shù)據(jù)服務提供商通過網(wǎng)規(guī)網(wǎng)約實現(xiàn)直接的“軟法之治”；數(shù)據(jù)行業(yè)協(xié)會通過代表大多數(shù)中小數(shù)據(jù)服務提供商利益，以行規(guī)行律對大型網(wǎng)絡服務提供平臺監(jiān)督約束，但又助力其發(fā)展；社會監(jiān)督可以大大降低數(shù)據(jù)行業(yè)治理成本，在互聯(lián)網(wǎng)時代作用凸顯。[注]參見薛麗：《“互聯(lián)網(wǎng)+旅游”背景下旅游業(yè)新型監(jiān)管模式研究》，載《中國行政管理》2018年第3期。信息主體除個人敏感信息隱蔽之外，在知悉個人信息的動態(tài)進程前提下，盡量能夠同意其它個人信息的收集、處理和利用，從而促進數(shù)據(jù)服務產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

結語

“任甲玉訴百度案”是具有里程碑意義的我國被遺忘權第一案，對被遺忘權在我國的發(fā)展具有歷史性影響。伴隨著我國法治進程的不斷向前推進，相信個人權益與公共利益的沖突會得到更加妥適地平衡，被遺忘權本土化的立法困境也會逐步得到緩解甚至克服。被遺忘權的一些新問題的研究也要提到日程上。譬如當信息主體發(fā)布在網(wǎng)絡的信息被他人合法創(chuàng)作，創(chuàng)作者如果成為了刪除數(shù)據(jù)的義務者，被遺忘權與表達自由凸顯的沖突該如何平衡；還有當數(shù)據(jù)科學取得突破進展，數(shù)據(jù)與時間關系的研究能夠得出可操作性規(guī)則時，對被遺忘權的規(guī)制又會生出什么新規(guī)則；當下研究都是關注網(wǎng)絡中的個人信息的被遺忘權，而對于報紙、公告甚至檔案等紙質媒介中的個人信息保護未能涉及，這也有待今后進一步關注和研究。被遺忘權要實現(xiàn)本土化，既可以規(guī)定在《民法分則·人格權編》中，也可以依賴于《個人信息保護法》的制訂實施。但需謹記的是被遺忘權制訂和適用中應當保證的底線是尊重最基本的人格尊嚴與自由。