我國反壟斷寬大制度中的重要信息保護問題研究

剌 森

(北京工商大學 法學院，北京 100048)

引言

我國《反壟斷法》實施10年來，寬大程序充分證明了其在橫向協議行政執法中的功能和意義，有相當比例的橫向協議案件通過寬大程序得以認定。寬大程序的設計初衷是基于鼓勵橫向協議成員積極報告協議的相關情況并提供證據，以使執法機關能夠發現并認定協議違法。為鼓勵協議成員積極申請寬大，并進一步保障寬大程序的有效實施，有必要探討對寬大申請人的保護問題，其中包括在調查過程中對申請人身份的保密，也包括在調查中與調查結束后對其所提供信息的保密。我國目前的反壟斷法以及相關規定均缺乏對上述兩類信息的制度性保障，其一定程度上會直接降低申請人主動報告并配合調查的積極性，使執法機關在處理相關信息時無法可依，由此導致的問題是，其他被調查人以及利害關系人在何種程度上享有對案件知情的權利，以及通過知情權的保障，如何進一步保障其在調查過程中的其他程序性權利。

在寬大程序中，申請人若想獲得罰款的減免需要向執法機關提供涉嫌違法行為“有關情況的報告”以及提交“重要證據”。對寬大程序申請者所向執法機關提交的“有關情況的報告”與“重要證據”中的重要信息進行保護，主要是為了維護寬大程序的有效適用以及行政程序的順利進行。理論上，壟斷協議成員在衡量是否申請寬大程序時，會考慮向執法機關坦白其違法行為可能面臨的成本與風險，包括坦白本身所帶來的成本、所提交的信息是否會被濫用以及后繼民事訴訟所帶來的損害賠償等風險。其中，坦白的成本既包括壟斷協議成員因無法繼續實施協議而喪失的壟斷利潤(超競爭價格)，也包括背叛該壟斷協議的其他成員所帶來的風險以及公司自身的商業信譽損失。那么在行政調查程序中，最大限度地降低坦白的成本，才能夠最大程度地鼓勵違法者積極申請寬大程序。此外，從行政調查程序本身來說，對申請人以及申請人的信息進行保護，也是具有重要意義的。執法機關授予寬大的條件之一是申請人“迅速、持續、全面、真誠地配合調查工作”；如果在此期間，申請人受到他人的不當影響，對于寬大程序的適用甚至整個行政調查程序，都可能構成妨礙。因此，在程序進行期間，執法機關有必要對申請人的基本信息(包括其名稱、地址、聯系方式等)以及申請人所提供的關于違法行為的其他信息進行較為全面的保護。

一、寬大制度重要信息在反壟斷行政程序中的保護

(一)反壟斷行政程序中重要信息保護的問題

針對“有關情況的報告”和“重要證據”是否應進行保護以及如何進行保護這一問題，在《反壟斷法》以及相關規定中均未予以明確。而僅在《反壟斷法》第54條規定了執法人員泄露經營者“商業秘密”的法律責任。事實上，申請人向執法機關提供的“有關情況的報告”與“重要證據”并不能與“商業秘密”完全劃等號。以國家發改委對寬大制度中經營者提出的“有關情況的報告”和“重要證據”的定義來看，“有關情況的報告”所包含的信息包括壟斷協議及其參與者的基本信息、壟斷協議的執行情況、影響范圍與持續時間等；“重要證據”被定義為執法機關尚未掌握的，足以使其啟動調查程序或者在已啟動調查程序的情形下，對最終認定行為違法具有顯著增值作用的證據，包括壟斷協議的達成和實施方面的信息。而對于“商業秘密”的認定，《反壟斷法》并沒有一個明確的定義。我國《反不正當競爭法》將“商業秘密”定義為：“具有新穎性、商業價值以及被采取保護措施的經營信息和技術信息”。由此可見，經營者所提供的“有關情況的報告”和“重要證據”中一部分的內容可能涉及“商業秘密”，但是不能完全將“商業秘密”的保護等同于“有關情況的報告”和“重要證據”的保護。由此產生的一個疑問是，執法機關應當如何使用其所獲得的“有關情況的報告”和“重要證據”中所包含的重要信息[注]為便于討論，本文將使用“重要信息”指代經營者為獲得寬大而向執法機關提供的“有關情況的報告”與“重要證據”中所包含的信息。，或者說，在要求執法機關及其工作人員保護經營者的“商業秘密”之外，是否有必要要求其進一步保護經營者所提供的“相關情況的報告”與“重要證據”中重要信息。這里的保護可以劃分為兩個階段進行討論：首先，在行政調查程序中是否需要避免“有關情況的報告”與“重要證據”的泄漏；其次，在行政程序結束后，“有關情況的報告”與“重要證據”能否被申請獲得，以及能否用于其后的民事訴訟。

在行政程序中，對申請人提供的信息予以保護，應當注意其他主體的程序性權利問題。我國《反壟斷法》第43條規定：“被調查的經營者、利害關系人有權陳述意見。反壟斷執法機構應當對被調查的經營者、利害關系人提出的事實、理由和證據進行核實。”首先，被調查的經營者在行政程序中擁有陳述權和申辯權，這也是行政法賦予行政相對人的正當程序性權利。但是，這一權利要在反壟斷行政調查程序中得以保障，就需要被調查的經營者能夠對執法機關所持有的證據或信息享有一定程度的知情。依據我國《行政處罰法》規定，執法機關在做出行政處罰之前，要向當事人告知行政處罰的事實、理由和依據；當事人有權提出陳述和申辯。一個問題是，執法機關告知被調查經營者相關的事實、理由和依據，是否不可避免地包含從寬大程序中獲得的信息；如果包含，在這一過程中這部分信息應如何進行保護。或者，假設執法機關通過寬大程序獲得一定的證據和信息，需要其他被調查經營者針對相關情況進行說明時，這部分寬大程序中的證據或信息應如何進行保護。問題還包括，寬大制度中的重要信息是否可能運用于行政訴訟程序中。另外，其他利害關系人在涉及到自己利益，需要在行政程序中進行陳述、申辯，是否也應當享有類似的知情權利。《反壟斷法》中對于舉報人的權利規定并不明確，當執法機關的認定與舉報人所舉報的事項出現不一致，舉報人是否享有類似的知情權利，是否有被告知所做決定的事實、理由和依據的權利。

(二)重要信息的保護制度

首先需要探討的是，在行政調查程序中，應在何種范圍內對申請人所提供的“有關情況的報告”以及“重要證據”進行保護，是否有必要將這兩類證據進行全面整體的保護，抑或是僅對其中的部分信息進行保護。在這一問題上，可以將歐盟競爭法作為一個比較分析的對象，歐盟競爭法對行政調查中獲得的證據設計了較為完整的保護制度，主要體現在寬大通告(“Leniency Notice”)[注]參見Commission Notice on Immunity from fines and reduction of fines in cartel cases (2006/C 298/11)。與文檔查閱通告(“Notice for Access to File”)[注]參見Commission Notice on the rules for access to the Commission file in cases pursuant to Articles 81 and 82 of the EC Treaty, Article 53, 54 and 57 of the EEA Agreement and Council Regulation (EC) No 139/2004(2005/C 325/07)。中的相關規定。其將相關證據分為三類：第一類現存信息(pre-existing information)是在調查啟動之前即存在的證據，或者說是不因調查程序而出現的證據；第二類合作聲明(corporate statement)是協議成員為了獲得罰款的豁免而向執法機關提供的，能夠幫助協議案件被偵查或者被定罪的文件; 第三類證據是現存信息與合作聲明之外的證據，包括自然人或法人特別為公執行準備的信息，以及執法機關草擬的并發送給程序中當事人的信息。歐盟競爭法寬大政策中的“合作聲明”與我國寬大制度中的“有關情況的報告”相類似。相比商業秘密的保護，歐盟競爭法更重視對合作聲明作整體化的保護，即無論在行政程序的全過程還是在后續的民事訴訟中，合作聲明的披露都受到嚴格地限制。

其中，對保護范圍的界定中，歐盟寬大通告對合作聲明做了較為明確的界定，即由經營者或經營者的代表向歐盟委員會提出的，以經營者對協議的所知以及其在協議中的角色為內容的自愿聲明。與其他證據相比，合作聲明在內容以及證明效力方面具有一定的特殊性。在內容方面，合作聲明中所包含的信息包括：(1)協議的詳細情況；(2)相關經營者的姓名和地址；(3)相關個人的信息；(4)其他競爭官方受理該案的情況等。合作聲明是協議成員在行政程序開始以后為了獲得罰款的豁免而專門為執法機關準備的材料，換句話說其中關于協議的部分信息是執法機關難以通過其他調查手段獲得的。此外，申請人是否能夠獲得罰款的豁免，一定程度上取決于其所提出的合作聲明能否滿足寬大通告的要求。合作聲明對于執法機關開啟一項調查或者認定行為違法具有關鍵意義。即使合作聲明是口頭形式，歐盟委員會也會將口頭的合作聲明做成記錄，其證據效力與書面形式相同。

其次，從主體上來說，申請查閱獲得相關證據的主體被劃分為被調查的經營者與第三人，其中第三人為案件的舉報人以及其他相關方。[注]文檔查閱通告中將“被調查經營者查閱文檔”與“第三方查閱文檔”采取不同的術語進行表達：被調查經營者查閱文檔被稱為“access to the file”，第三方查閱文檔使用的術語為“access to documents”。“委員會的文件”(Commission file)被定義為在競爭總司的調查程序中獲得、制作和/或收集的所有文件。其中，商業秘密以及其他機密信息被界定為不可查閱獲得的信息。商業秘密并沒有一個很嚴格的界定，僅僅被列舉為“關于企業專有技術、計算成本方法的技術、財務信息，生產秘密以及加工、供應源頭，產量和銷量，市場份額，客戶名單和分銷名單，銷售計劃，成本，價格結構以及銷售策略等泄露可能給企業帶來嚴重危害的信息。”其他機密信息是除了商業秘密以外的信息，具有機密性，并且其泄露有可能導致企業或個人的明顯損害。信息是否屬于商業秘密或其他機密信息，需要經過認定的程序，企業或個人在向委員會提交信息時需要明確提出哪些信息具有機密性，并給出原因，同時提供一份非機密的版本。這兩類主體在查閱相關證據的權限上存在很大差異。為了保障被調查經營者的抗辯權，寬大通告與文檔查閱通告賦予其較大的查閱證據的權利。在行政程序中，只有被調查經營者有權申請查閱合作聲明，其目的是為了保障被調查經營者的抗辯權，并且查閱合作聲明必須在嚴格的條件限制下進行。條件的設定就是為了盡可能地保障合作聲明的秘密性，具體來說，被調查經營者接收到歐盟委員會發給它們的異議聲明(statement of objections)之后才可以提出查閱相關證據的申請，并且申請查閱合作聲明的經營者必須承諾：(1)不將合作聲明中的任何信息以機械或電子的方式復制；(2)被查閱的合作聲明中的信息僅能夠被用于該案的行政程序和司法審查程序。此外，合作聲明的提供者也不被允許向第三方披露其中的內容。在歐盟委員會與成員國執法機關之間的信息合作方面，成員國執法機關對合作聲明的保護水平要與委員會保持一致。對于舉報人來說，其僅能在其舉報被執法機關拒絕的情況下，申請查閱相關文件，并且查閱的范圍也不包括合作聲明與商業秘密。

第三，這種保護甚至體現在執法機關所發布的最終意見中，即所發布的最終意見是否應當包括寬大政策所保護的秘密信息。這一點在Evonik Degussa v Commission[注]Case C-162/15P,Evonik Edgussa v Commission[2017], ECLI:EU:C:2017:205.一案中有所探討，在該案中，歐盟委員會拒絕在其將發布的最終意見中刪除從寬大申請人Evonik Degussa公司獲得的信息，而這些信息被Evonik Degussa公司認為涉及商業秘密，不應被公開。歐盟法院在該案中明確提出，合作聲明中的信息在任何情況下，都不應被公開。合作聲明以外的信息，僅在涉及商業秘密、職業特權以及其他機密信息的情況下受到保護。

二、重要信息的保護與后繼訴訟證據獲得之間的沖突

寬大程序中申請人所提出的“有關情況的報告”以及“重要證據”中所包含的重要信息能否在后繼民事訴訟中被援引為證據，是另一個重要問題。反壟斷訴訟中，由于壟斷協議本身所具有的隱秘性，原被告之間往往會存在嚴重的信息不對稱問題，使原告作為受害者往往在舉證上面臨相當程度的困難。從緩解原告舉證困難這一點來說，一定程度上允許民事訴訟的原告獲得行政程序中的證據確實是一個可能的解決方案。但是，這可能會與上文所探討的信息保護產生一定沖突：首先，民事訴訟中的原告證據獲得可能導致寬大申請人面對大量的損害賠償之訴，如果缺乏一定的限制，申請人極有可能成為后繼訴訟中的主要或是唯一目標，因為他們難以反駁自己提供給執法機關的相關證據；其次，證據獲得可能帶來商業秘密的濫用，即證據披露的申請并非為了提起訴訟，而是為了獲得競爭對手的商業秘密。

上述問題的根源在于，行政執行與民事訴訟之間的關系應如何協調。目前，在世界大多數適用“雙軌”執行反壟斷法的國家中，民事訴訟大多獨立于行政執行，我國亦是如此。在民事訴訟能否達成反壟斷法目標的討論中，兩者并不存在本質上的差異。雖然民事訴訟程序的啟動是源于個體的私人利益受到侵害，但不可否認的是，法院對反壟斷案件的審理正是反壟斷法目標實現的過程，不僅體現在如何認定一項協議構成壟斷協議，如何判斷被告是否具有支配地位并從事濫用支配地位行為，也體現在法院在做出一項判決時必然會考慮到諸如“效率”、“社會公共利益”等反壟斷法目標。此外，對于反壟斷法的有效性而言，民事訴訟可以補充行政執行的嚴重不足，正如歐盟2014/104指令提出的，公私執行兩種工具的協調一致對“競爭法規則的有效性最大化”具有重要意義。[注]參見Directive 2014/4/104/EU OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 26 November 2014 on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States and of the European Union (Directive), O J L 349/1, para (6).在我國如何協調行政執行與民事訴訟，以保障《反壟斷法》的有效實施，是一個較為急迫的問題，其中，行政執行與民事訴訟之間的不一致，不僅存在于實體法中某些具體概念認定的不同，也存在于程序法中兩者之間如何接續。鼓勵受害人提起后繼訴訟，需要使后繼訴訟的程序更加便利化與透明化，其根本在于理順協調行政執行與民事訴訟之間的關系。此外，值得討論的是，民事訴訟獨立于行政執行是否意味著兩者之間完全沒有優先性的問題。行政執行確實并非民事訴訟的前置程序。但是，一個成功的行政執行對于后繼民事訴訟具有決定性意義，而實踐證明，寬大制度對于行政執行的效率提高作用巨大。

與我國情況相似，歐盟競爭法公共執行雖然積累了較豐富的經驗，但私人執行在過去長期處于一種不發達狀態。直到歐盟1/2003條例所設立的“分散的執行模式”得以確立，關于競爭法損害賠償訴訟的相關研究與成果才逐漸增多。歐盟競爭法的執行也面臨著便利后繼訴訟的問題，從德國的數據來看，學者統計了2005年到2007年德國法院審理的368個卡特爾法案件，其中僅有2.2%為后繼訴訟(即8個案件)，這是一個相當低的比例。[注]參見Sebastian Peyer, Private Antitrust Litigation in Germany from 2005 to 2007: Empirical Evidence, Journal of Competition Law & Economics, 8(2), pp. 474, 342.與此相類似的情況也發生在我國，在《反壟斷法》實施10年，特別是最高人民法院的司法解釋實施6年以來，我國的后繼訴訟案件仍然屈指可數。因此，便利后繼訴訟是一個客觀存在的問題。

以歐盟競爭法為例，針對披露寬大制度中的重要證據，特別是合作聲明的問題，歐盟法院與歐盟委員會的觀點并不一致。歐盟委員會作為競爭法的執法機關，對披露合作聲明采取了較為保守的態度。在寬大通告中，委員會明確地表達了，如果將合作聲明等證據用于民事訴訟，可能導致寬大申請人在民事訴訟中處于一種不利地位，可能會損害協議成員與執法機關進行合作的積極性，損害寬大制度的有效實施，并最終對后繼訴訟產生不利影響。[注]參見Leniency Notice, recital (6).正如歐盟委員會在National Grid案中所提出觀點，“關鍵證據的開示不可避免地將申請人置于一個不利的位置，因為申請人難以在后繼民事訴訟中挑戰委員會的意見。”[注]Observations of the European Commission pursuant to Article 15(3) of Regulation 1/2003(Observations), para 17.

與上述觀點不同的是，歐盟法院在數個案例中均探討通過一個“個案衡量機制”來解決此問題。在Pfleiderer案中，Pfleiderer為提起后繼訴訟向德國聯邦卡特爾局申請查閱“裝飾紙卡特爾”案行政調查程序中的全部證據材料，但是事實上德國聯邦卡特爾局僅向其提供了部分的證據材料，內部文檔和商業秘密均被拒絕查閱。在此案中，歐盟法院提出，在面對原告查閱證據的申請時，國內法院需要個案衡量“允許查閱證據”與“保護證據”之間所代表的利益輕重，并由此決定查閱證據的條件。[注]參見Case C-360/09, Pfleiderer [2011], I-05161; Case C-536/11, DonauChemie and Others [2013],ECLI:EU:C:2013:366.See Nicholas Hirst, Donau Chemie: National Rules Impeding Access to Antitrust Files Liable to Breach EU law, Journal of European Competition Law & Practice, 2013, Vol. 4, No. 6, 485; See Ingrid Vandenborre and Thorsten Goetz, EU Competition Law Procedural Issues, Journal of European Competition Law & Practice, 2013, Vol. 4, No. 6, 506.在之后的Donau Chemie案中，歐盟法院再次肯定了，國內法院有權依據國內法，憑借自由裁量權個案審查當事人查閱證據的申請，其進一步強調，尤其應當考慮到協議案件中受害人訴訟的權利，如果“查閱(證據)是當事人獲得證據以支持其賠償之訴的唯一機會”。此外，另外兩個重要的判例——CDC案和EnBW案——是關于協議受害人依據歐盟的《透明條例》(Regulation 1049/2001)而直接向歐盟委員會申請查閱證據。[注]參見Regulation (EC) No 1049/2001 of the European Parliament and of the Council of 30 May 2001 regarding public access to European Parliament, the Council and Commission documents. 歐盟的《透明條例》為委員會的文件公開提供了一個基本的框架，據此(歐盟或非歐盟)公民可以在第255條EC之下直接向委員會申請獲得有關文件。住所地不在歐盟成員國的公民也可以在歐盟機關(包括歐洲議會，歐盟理事會以及歐盟委員會)的授權下獲得相關文件。透明條例意在保證一個最廣的文件的公開。在CDC案中，受害人CDC Hydrogen Peroxide的申請被委員會依照《透明條例》中“商業利益的保護”以及“偵查，調查和審計的目標”兩個例外條款予以拒絕。初審法院在其意見中提出，避免反壟斷民事訴訟并不能被解釋為“保護商業利益”，考慮到任何人都有因其自身損害而訴訟的權利。在解釋的“偵查，調查和審計的目標”這一例外時，初審法院指出不應過度寬泛地解釋這一例外以損害利害關系人的訴權。初審法院在EnBW案中再次肯定了以上觀點并強調私人訴訟的重要性。

為解決這一沖突，歐盟2014/104指令為后繼訴訟中的證據開示設定了基本條件，包括申請證據開示的當事人應提供具有足夠可信度的證據和事實，同時要求開示的范圍和成本應當符合比例原則，考慮秘密信息的保護與公共執行的有效性。其將委員會在行政調查中獲得的證據劃分為三類，第一類現存信息在民事訴訟中的適用完全不受限制；第二類暫時禁止公開的文件，包括自然人或法人特別為公執行準備的信息，競爭法執法機關草擬的并發送給程序中當事人的信息以及起草的和解意見，應當在公共執行程序期間不予以公布；第三類合作聲明和和解聲明被禁止向民事訴訟當事人的披露，包括：歐盟委員會在任何情況下都不會將合作聲明移交民事訴訟的法院；即使當事人獲得合作聲明中的相關證據，該證據也應被民事訴訟的法院認定為不可采。[注]Articles 5 and 6 of the Directive 2014/4/104/EU, O J L 349/1 指令目前明確指出哪些證據完全禁止披露，哪些暫時禁止披露是基于對法律確定性的考慮。歐盟法院在Pfleiderer案和Donau Chemie案中提出的個案審查無法保證不同成員國內法院一致適用，大陸法系與英美法系成員國法院通常對于證據開示采取截然不同的態度。例如在英美法系的英國，民事訴訟中本來就存在訴前和訴訟中的證據開示制度(part 31 of English Civil Procedure Rules)。在德國民事訴訟中沒有訴前的證據開示，對于當事人唯一的路徑是依據德國《民事訴訟法》第421和428條向法院申請要求對方提供記錄和文件。此外，德國聯邦卡特爾局可以依據德國《刑事訴訟法典》第406e條第一款以及《秩序違反法》(Gesetz über Ordnungswidrigkeiten)第46條被要求提供其所持有的證據。對于證據開示的申請時，大陸法系的成員國法院可能趨向于更嚴格的審查。但是在文獻中也存在認為目前指令的設計在于為保護寬大政策申請人而犧牲受害人的利益的觀點。

除了信息被披露可能會抑制協議成員與官方合作，后繼民事訴訟的損害賠償也可能對寬大政策的適用產生威懾效果，尤其是考慮到成功獲得罰款減輕或免除的協議成員極可能成為后繼訴訟中的主要甚至唯一目標，同時他們很難反駁原告從執法機關獲得的證據以及依據其所提供證據而做出的意見。因此在討論證據公示可能帶來的風險時，寬大獲得者面對的民事責任也應被納入討論。私人執行應當獨立于公共執行，獲得罰款的減輕或免除并不意味著在私人訴訟中無需再承擔民事責任，這一點在委員會之間的National Grid案的意見中也有表述。[注]Article 11(4) of the Directive2014/4/104/EU.但是委員會也提出，寬大申請人難以反駁其提供給執法機關的證據，在此情況下申請人相比其他協議參加者處于一個更加不利的位置。在大量后繼訴訟與損害賠償面前，罰款的減輕或免除可能失去其吸引力。為此，歐盟2014/104指令規定，豁免獲得者在民事訴訟中不承擔連帶責任，即其僅對其直接或間接交易相對人承擔民事責任，此外不再與其他協議成員共同承擔連帶責任。[注]參見Case T-437/08, CDC Hydrogene Peroxide v Commission [2011], II-08251, ECLI:EU:T:2011:752, para 6 and 9.唯一的例外是當非其直接/間接購買人的受害者無法從其他所有協議成員處獲得完全賠償。同時，在違法者之間分攤責任時，該獲得免除的協議成員所承擔的份額不超過其對其直接或間接交易相對人造成的損害。

三、后繼訴訟中重要信息保護的進路

解決寬大程序中重要信息在后繼訴訟中保護的問題，主要基于以下幾個方面的討論：首先，寬大程序中獲得的重要信息是否有必要在后繼訴訟中得到完全的保護，以及應當如何進行保護；其次，寬大的獲得者在后繼訴訟中的地位如何，是否應當給予其減輕相應民事責任的權利或機會。

(一)寬大重要信息在后繼訴訟中應予保護

如上所述，歐盟2014/104指令意圖在公共執行與民事訴訟之間尋求一個平衡，在允許受害人有機會從執法機關獲得相關證據的情況下，為協議成員申請寬大制度的積極性提供一個基本的保護。指令中規定的第二類暫時禁止披露的證據，基本上不會妨礙當事人提起后繼訴訟，因為在公共執行結束后，當事人仍可以申請獲得這一類證據。有爭議的并且可能會對當事人提起后繼訴訟產生影響的問題就是合作聲明的完全禁止披露，換言之，關于合作聲明的完全保護是否是一個最優的制度選擇。有觀點認為，合作聲明的完全禁止披露與寬大豁免獲得者連帶責任的免除對于后繼訴訟所產生的效果不同，其中，免除連帶責任足以幫助豁免獲得者免受大量后繼訴訟的風險。[注]參見Paolo Buccirossi, Catarina Marv?o, and Giancarlo Spagnolo, Leniency and Damages, No.32 Stockholm Institute of Transition Economics, Stockholm School of Economics, 2015.

首先，如前所述，寬大程序中“有關情況的報告”與“重要證據”在行政調查程序中具有重要價值。考慮到行政調查程序的順利進行，應當在行政調查過程中對“有關情況的報告”以及“重要證據”實施全面的保護。但是，在后繼訴訟階段，因為行政調查程序已經結束，允許后繼訴訟的當事人獲得部分信息，不會再對行政程序的順利進行產生不利影響。此外，關于重要信息披露是否會導致經營者在后繼訴訟中處于不利地位，這一問題客觀上可以通過寬大申請者民事責任的減輕得以解決。

其次，對于商業秘密的濫用問題，在行政調查過程中，執法機關會獲得被調查經營者或第三人的商業秘密。依據目前的《反壟斷法》，在行政程序中獲得的商業秘密一律受到保護，執法機關的工作人員泄露商業秘密的，應承擔相應的責任。理論上，民事訴訟中對商業秘密的保護應當與行政執行中適用一致的標準，以防止有當事人為獲得他人商業秘密而進行訴訟，同時避免寬大申請人或第三人因商業秘密泄露而權利受到侵害。此外，從根本上來說，首先“商業秘密”這一概念應當有一個明確的界定，是否《反不正當競爭法》中“商業秘密”的定義可以直接用以認定《反壟斷法》中的“商業秘密”。假如執法機關從“有關情況的報告”與“重要證據”中獲得的信息不完全與商業秘密重合時，非商業秘密的信息是否還有必要在后繼訴訟中得到完全的保護。在歐盟CDC案中，當事人提出查閱目錄的要求被委員會以“保護商業利益和調查目的”(透明條例第4條第2項縮進1和3)為由拒絕了兩次。[注]參見Case T-437/08, CDC Hydrogene Peroxide v Commission [2011], II-08251, ECLI:EU:T:2011:752, para 6 and 9.委員會最終提供給當事人一份不含秘密的合作聲明的目錄。由此看出，對于商業秘密，歐盟是采取完全保護的態度，這是因為商業秘密所代表的不僅是執行效率的問題。商業秘密本身是具有一定經濟價值的，商業秘密的泄露極有可能給被調查經營者或第三方帶來實際損失，并且這種損失是難以修復的。

第三，在后繼訴訟證據獲得的方式上，以目前歐盟存在幾種解決方式：(1)直接從執法機關申請獲得相關證據；(2)訴訟程序中的證據公示制度；以及(3)行政執法機關扮演類似“法庭之友”的角色，對案件事實出具一定的意見說明。需要注意的是，以上三種方式可能在我國目前的民事訴訟中均存在一定難度。但是，司法實踐中通過證據獲得緩解原告舉證困難的需要現實存在，從“田軍偉與北京家樂福商業有限公司雙井店等壟斷糾紛”案來看，二審法院的裁決依據之一是，原告田軍偉無法證明家樂福雙井店與雅培公司之間存在縱向協議關系。事實上，在缺乏證據獲得機制的情況下，即使在后繼訴訟中，原告所面臨的舉證難度可能依然過高。

(二)寬大申請人在后繼民事訴訟中的責任

歐盟2014/104指令為使寬大程序的豁免獲得者不在民事訴訟中處于不利地位，免除了其民事連帶責任，但是這一規則也存在一定的爭議。首先，豁免獲得者的民事連帶責任免除能夠在何種程度上避免其在民事訴訟中處于不利地位，是需要進一步研究的。個案的差異化使這種“一刀切”的制度設計令人質疑。其次，指令中規定的連帶責任規則可能增加訴訟的復雜性以及不可預見性。可以預期地是，能否獲得罰款的豁免對于協議成員的影響將變得更大，這種影響不僅在于罰款的豁免，還體現在損害賠償連帶責任的免除。非豁免者的交易相對人在求償上也可能會承擔更高的訴訟成本。另外，協議成員未來在衡量是否參加寬大程序時可能需要考慮獲得免除的可能性以及是否其他協議成員有能力支付損害賠償。[注]參見Peter Gussone, Tilmann M. Schreiber, Private Kartellrechtsdurchsetzung: Rückenwindaus Europa Zum Richtlinienentwurf der KommissionfürkartellrechtlicheSchadensersatzklagen, WuW 11/2013, pp.1055; see Carsten Krüger, Der Gesamtschuldnerausgleich im System der privaten Kartellrechtsdurchsetzung, WuW 01/2012, pp.12; see Raphael Koch, Rechtsdurchsetzung im Kartellrecht: Public vs. private enforcement: Auf dem Wegzueinem level playing field?, JZ 8/2013, pp.394這種估計在供應鏈不明的情況下存在較大難度。[注]對于這一問題，有觀點建議美國的judgment-sharing agreement可以作為一種可能的解決方式。協議成員之間可以簽訂judgment-sharing agreement以確定彼此之間應承擔的責任，并減少連帶責任免除帶來的不確定風險。其中的責任大多依據市場份額通過協議成員之間的和解或者訴訟來確定。See Carsten Krüger, Der Gesamtschuldnerausgleich im System der privaten Kartellrechtsdurchsetzung,WuW 01/2012, pp.12但是，豁免獲得者民事責任的減輕，仍然是解決信息披露所帶來問題的重要選項之一。

結論

目前，我國《反壟斷法》對執法機關通過寬大制度獲得的信息并未有一個具體明確的保護規則，僅規定了行政程序中商業秘密的保護以及執法機關工作人員泄露商業秘密的相關責任。但是，基于反壟斷行政調查的效率，特別是寬大程序對行政調查的重要性，對寬大申請人所提供信息的保護不應僅限于商業秘密。首先，執法機關對于行政執行中獲悉的商業秘密，無論是否是通過寬大制度獲得，都應采取一致的保護標準；在后繼訴訟中對商業秘密的保護也應采取類似的標準，這是商業秘密本身特性所決定的。其次，在行政程序中，針對寬大程序中“有關情況的報告”和“重要證據”較適宜進行一個完整全面的保護，以保障行政程序的順利進行與寬大制度的有效性。第三，考慮到后繼訴訟中原告的舉證困難，應當對“有關情況的報告”和“重要證據”中非商業秘密的部分做出變通對待。