農產品流通競爭環境的現狀審視與反壟斷法規制改進

段宏磊

(湖北經濟學院 法學院，湖北武漢 430070)

農產品流通是農產品市場體系的核心環節，在整體農業經濟發展中發揮著重要作用。而從民營經濟發展的角度來看，農產品流通環節也是我國個體經濟、小微經濟參與量較大的領域，它是折射我國民營經濟發展活力的一面鏡子。近年來，農業供給側結構性改革提上日程，它要求糾正農業市場要素配置扭曲、擴大有效供給、提高競爭活力，這為我國農產品流通市場的改革和發展提出了新要求。[注]參見邱雋思：《農業產業法與競爭法關系的審視與重構——以農業供給側改革為分析背景》，載《山西農業大學學報(社會科學版)》2018年第2期。我國目前的農產品流通市場存在諸多缺陷，競爭環境的不佳尤其嚴重，這已成為制約中國農業發展的瓶頸性問題。本文旨在引入產業組織經濟學上的ISCP框架對我國農產品流通市場的競爭環境進行評價，分析其缺陷及成因，進而從反壟斷法規制的角度設計出一個系統的改進方案，促進農業經濟整體發展。

一、農產品流通市場：一個反壟斷執法忽略的領域

根據我國《農業法》第四章“農產品流通與加工”的相關規定，農業生產者在完成農產品的生產后，通過倉儲、運輸、批發、零售或直銷等中介手段，完成農產品從生產者向消費者的過渡，即為農產品流通的過程。與其他產品的相關流通市場相比，農產品流通市場具有如下兩方面的特殊性：首先，對農業生產者即農產品流通渠道的“前端”來說，他們處于明顯的弱勢地位。一方面，農產品鮮活易腐，具有很強的時效性和地域性，抗拒自然災害或市場風險的能力較低；另一方面，中國的農業生產過程依托于家庭聯產承包責任制，這是一種以農戶為單位的小規模生產模式，農業生產者組織化、集約化程度低下。這使得農業生產者的農產品經銷過程對流通渠道的依賴性極強。其次，對消費者即農產品流通渠道的“終端”來說，農產品的功能和意義也顯著不同于其他消費品。農產品除了具有一般消費物品的屬性之外，更是社會公眾維持基本生活需求的必需品，它除了屬于消費的客體屬性，還具有鮮明的公共物品屬性。因此，與一般消費品的物價相比，消費者對農產品尤其是糧、油、茶、蛋、肉等基礎農產品的物價上漲更為敏感。

農產品流通市場的上述特征決定了營造一個高效率競爭環境的重要性，而審慎的反壟斷執法顯然是維護農產品流通市場競爭環境的有力工具。但是，自2008年《反壟斷法》實施以來，農產品流通市場顯然是一個受到常年忽略的執法領域，與此相關的反壟斷執法或訴訟案例極為罕見。原因在于：一方面，與其他在國民生產總值中占比更高、受關注度更大的重要產業相比，農產品的生產與銷售是一個看起來“不太重要”的領域，在反壟斷執法資源有限的前提下，農產品流通市場的反壟斷執法更容易被忽視；另一方面，更為重要的是，我國《反壟斷法》第56條規定了農業適用除外制度，該條雖然并未規定全部農業領域均是豁免反壟斷執法的，但它十足為農產品流通的反壟斷執法制造了一個天然的屏障。

但是，中國近年來農產品經銷的現實狀況卻表明，反壟斷執法的缺位很明顯惡化了農產品流通的競爭環境。農產品價格的快速上漲及其衍生的“姜你軍”、“蒜你狠”、“豆你玩”等調侃語句或許是我們近年來對農產品流通的第一印象。高企的農產品價格增加了消費者的生活成本，但農業生產者并未實際分享到這一價格上漲紅利；然而，農產品流通渠道的批發、零售、倉儲、運輸各環節經營者卻通過其限制競爭行為對農業生產者進行高價盤剝。對此，必須對我國農產品流通市場競爭環境問題進行精準分析，進而從反壟斷法規制的角度予以破解。

二、中國農產品流通市場的競爭環境：基于ISCP框架的分析

(一)ISCP框架的基本內涵與分析范式

本文擇取ISCP框架對中國農產品流通市場的競爭環境進行分析。ISCP框架是在產業組織理論指引下的一種競爭法研究范式，其前身為SCP框架。20世紀30-60年代，居于美國競爭法主流的哈佛學派認為，市場結構(Structure)決定了企業的市場行為(Conduct)，而市場行為又決定了市場績效(Performance)，該觀點突出結構對行為和績效的影響，認為競爭執法的關鍵在于打破由市場結構所形成的壟斷勢力，[注]參見Viscusi, Vernon & Harrington. Economics of Regulation and Antitrust. Massachusetts: MIT, 2000.稱為“結構主義”。而在70-80年代，新興的芝加哥學派豐富了SCP框架，認為市場結構是市場內部各種力量對比的反映，適度集中的經濟結構有利于提高規模效益；[注]參見D.B.Audretsch. Divergent Ciews in Antitrust Economics . The Antitrust Bulletion, 1988, (9).結構、行為與績效三要素之間的互動關系不是單向性的，而是相互影響、相互制約，認為競爭執法應當以效率為唯一目的，被稱為“效率主義”。在90年代以后，后芝加哥學派則主要運用實證分析的方法，對相關觀點進行修正，優化政府的競爭執法策略，被稱為“策略主義”，[注]參見于立、吳緒亮：《產業組織與反壟斷法》，東北財經大學出版社2008年版，第26頁。而ISCP框架也是在這一背景下產生的。ISCP框架的提出者認為，在轉軌經濟的制度環境下，產業內特定的市場結構、行為與績效均滲透著制度性因素(Institution)的影響，制度應當與結構、行為、績效三要素并列，成為分析市場競爭環境或測度行政壟斷的第四大指標。[注]參見楊永忠、雷瓊：《提升競爭力的產業制度及其傳導：基于ISCP分析框架》，載《云南財經大學學報》2008年第1期；于良春：《轉軌經濟中的反行政性壟斷與促進競爭政策研究》，經濟科學出版社2011年版，第45頁。

ISCP框架將市場要素的互動關系分成兩個層次，即結構、行為、績效市場三要素之間的內部互動關系以及制度性要素與三要素之間的外部互動關系。這兩類互動關系的具體狀況將決定某一產業的市場競爭環境。通過ISCP框架對市場競爭環境的評價，可以為該領域的反壟斷執法提供具體的規則指引。該框架提出后，陸續有學者將其用于評估中國特定產業的市場競爭環境和反壟斷執法問題，如鐵路業、彩票業等，[注]將ISCP框架用于鐵路業競爭環境分析的研究成果參見王永：《鐵路行業壟斷程度的測算——一個基于ISCP范式的實證分析》，載《福建論壇(人文社會科學版)》2008年第8期；用于彩票業競爭環境分析的研究成果參見張璇、楊成、段宏磊、李麗：《中國體彩業競爭環境的缺陷評析與制度改進》，載《天津體育學院學報》2016年第7期。但至今國內學界尚不存在用于農產品流通市場的分析。

(二)中國農產品流通市場三要素之間的內部互動關系

1.結構性要素。中國農產品流通的市場結構整體呈現出“上弱下強”的特點，即上游農業生產者的組織化程度較低，呈現出碎片化的結構性特征；而下游從事農產品批發、零售渠道的經營者則組織化程度較高，具有一定程度的區域壟斷特征。這一現象是由兩方面的因素造成的：(1)農業生產和經營過程具有脆弱性。農產品鮮活易腐，抗拒自然災害或市場風險的能力較低，具有很強的時效性和地域性特征，農業生產者為了保證農產品的適銷，對流通渠道依賴性極強，下游流通渠道的經營者極容易利用這一“瓶頸”地位對上游農業生產者進行盤剝。(2)與下游經營者相比，依托于家庭聯產承包責任制的中國農業生產以農戶為單位，規模小、集約化程度低、組織化程度低，易受下游流通渠道經營的盤剝。

2.行為性要素。中國農產品流通市場的上述結構性特征深切影響了市場行為要素：由于上下游經營者在結構性要素上的差異，農業生產者相較經銷商的議價能力極低，后者在農產品交易中通過縱向價格壟斷協議、濫用市場支配地位等形式，以各類攤位費、手續費、管理費等名目開始對農業生產者進行高價盤剝，諸如此類的案例早已不勝枚舉。比如在沈陽市，2012年11月，農副產品批發市場與物流公司簽訂排他性砂糖橘運輸協議；在大連市，2013年11月的調查數據表明，由于經銷商濫用市場支配地位實施不正當高價，25種常用蔬菜價格從批發價到零售價平均漲幅超過170%；在杭州市，2013年11月的市場調研表明存在生姜批發環節的價格壟斷協議。[注]參見于左：《中國農產品價格過快上漲的壟斷因素與公共政策》，載《中國價格監管與反壟斷》2014年第5期。下游經銷商的各類限制競爭行為進一步強化了其組織協調能力，農業生產者與之相比的弱勢地位更加明顯，使中國農產品流通市場“上弱下強”的結構性要素特征更為突出。

3.績效性要素。結構性要素和行為性要素的上述特征使農產品流通市場呈現出“福利轉移”的績效性特征。一個較為理想的產品流通渠道通常能惠及生產銷售鏈條上的絕大多數參與者，即生產者、經銷商、消費者均能“分一杯羹”；而在農產品流通市場上，卻主要呈現出經銷商盤剝生產者與消費者的特征，農產品價格上漲所產生的福利盡數轉移至經銷商。宏觀經濟數據表明，2010年以來，我國幾乎每年均呈現出初級農產品價格漲幅高于食品價格漲幅、而食品價格漲幅又高于CPI(居民消費物價指數)漲幅的現象，糧肉蛋等關鍵農產品漲幅更是容易超過10%乃至20%，這一現象在春節前后尤甚。[注]同①。高企的農產品價格提高了消費者的生活成本，而農業生產者也并未實際分享到這一價格上漲福利，農民收入于近年來并未伴隨著農產品價格的上漲而得以實質性改善，[注]參見戰英杰、申秋紅：《影響我國農民收入的因子分析》，載《東北農業大學學報》2010年第4期。農業生產的增量收益主要由下游經銷商所攫取。[注]參見李亮國：《農業反壟斷法適用除外的農產品經營活動研究》，載《改革與戰略》2017年第6期。

(三)中國農產品流通市場制度性要素(I)與市場三要素之間的外部互動關系

制度性要素能體現政府對相關市場的干預方式，進而對市場結構、行為和績效三要素產生一定的影響與互動。政府對農業領域的干預主要體現為產業政策和競爭政策兩種形式：農業產業政策通過產業管制或扶持的形式，既影響農業生產者的組織化程度與議價能力，又能決定農產品流通的基本模式及其效率；而農業競爭政策則主要體現為反壟斷執法，即農產品流通領域的限制競爭行為是否能受到有效的執法威懾。

1.制度性要素中的農業產業政策。理想的農業產業政策一定程度上可以改善農業“上弱下強”的結構性特征，構建起一個高效的農產品流通市場。欲實現這一功能，產業政策應一方面提高農業生產者的組織化程度和議價能力，比如通過政策扶持激勵農業合作社的組織和發展；[注]參見Chopra Narayan. Cooperatives and Sustainable Development: a Case Study of Dairy Cooperatives. Golden Research Journal, 2012, (3).另一方面則要縮短農產品供應鏈，減少農產品從生產到消費的分銷環節，節制農產品流通過程中的成本。[注]參見Wooseung Jang, Cerry M Klein. Supply Chain Models for Small Agricultural Enterprises. Annals of Operations Research, 2011, (9).

依照上述標準，中國目前的農業產業政策存在諸多問題。2007年7月1日起實施的《農民專業合作社法》本應在提高農民組織化程度層面發揮重要功能，但該法第2條將農民專業合作社界定為“同類農產品的生產經營者或者同類農業生產經營服務的提供者、利用者，自愿聯合、民主管理的互助性經濟組織”，依照這一定位，合作社的成員構成不局限于同業生產者的聯合，而是在此基礎上允許那些處在同一農產品產業鏈條上具有上游、下游業務關聯的相關利益群體也能組成或進入合作社。[注]參見張曉山：《農民專業合作社規范化發展及其路徑》，載《湖南農業大學學報(社會科學版)》2013年第4期。這種模糊的定位使得政府對合作社的政策扶持具有“雙刃劍”效應：在提高上游生產者組織化程度的同時，也必然一并便利了下游經銷商達成共謀與協調，這便無助于扭轉“上弱下強”的結構性問題。實踐中，我國的農產品流通渠道仍然是以中間商和批發市場為主導運行，分銷鏈條眾多、流通效率低下、農民承受較高風險；[注]參見薛建強：《中國農產品流通模式比較與選擇研究》，東北財經大學2014年博士學位論文，第112頁。且政府為了保障農產品供應的安全和秩序，通常對農產品批發市場進行集中管理，這便令其具有了區域壟斷特征，這種過度管制的農業產業政策反而加劇了農產品流通渠道的協作程度，“上弱下強”的結構性特征反而進一步固化。

2.制度性要素中的農業競爭政策。農業領域的競爭政策通常要處理農業反壟斷法適用除外的邊界問題。從全球范圍來看，基于農業生產者通常具有較弱的經濟地位、抗風險能力和議價能力，農業領域的反壟斷法適用除外制度是普遍存在的。[注]參見United Nations. Application of Competition Law: Exemptions and Exceptions . UNCTAD/DITC/CLP/Misc.25, 2002.但是，這并不意味著農產品流通中的所有競爭行為均不適用反壟斷法，而是根據“上弱下強”的結構性特征，令反壟斷執法“張弛有度”：一方面，反壟斷法適用除外制度應當豁免上游弱勢的農業生產者，促進其組織化程度和議價能力的提高；另一方面，又要對下游農產品經營者保持足夠的反壟斷執法威懾。美國《凱普沃斯蒂德法》、歐盟1962年《關于處理農業領域協議的26號法規》和日本《禁止私人壟斷與確保公平交易法》均存在農業適用除外的規定，但其具體適用范圍受到高度限制，均主要局限于農業生產者或其組成的互助合作組織，而不參與農業生產活動的下游流通商則仍會受到競爭執法的威懾。[注]與歐盟、美國、日本的制度設計相比，以色列的農業適用除外制度則屬于一個例外，后文會對此有更為詳盡的比較分析。

中國《反壟斷法》第56條亦規定了農業適用除外制度，但由于立法用語籠統，其具體適用范圍語焉不詳，學界對其具體范圍的理解也存在一定偏差。[注]部分學者傾向于對其進行擴張解釋，認為適用除外的范圍既包含農業生產者，又包含下游流通渠道的經營者，參見時建中、鐘剛：《試析反壟斷法農業豁免制度——兼論我國〈反壟斷法〉第五十六條》，載《財貿研究》2008年第2期。部分學者則通過對國外的比較研究，傾向于限制解釋，認為應主要豁免農業生產者，參見陳兵：《論農業產業政策與競爭政策的協調——以農業產業法規與反壟斷法農業適用除外制度之關系補正為中心》，載《江漢論壇》2013年第1期。從執法實務來看，《反壟斷法》實施十年以來，一直罕見農產品流通領域限制競爭行為的執法實例，這表示執法機關傾向于將第56條做擴張解釋，即認為農業整體皆豁免反壟斷執法，這種反壟斷執法的缺位進一步惡化了農產品流通市場的競爭環境。

三、農產品流通市場競爭環境的反思：對制度性要素的功能審視

(一)中國農產品流通市場制度性要素的“錯位”與“缺位”

上文在ISCP框架下對中國農產品流通市場競爭環境的評價折射出眾多問題：一方面，從中國農產品流通市場三要素之間的內部互動關系來看，“上弱下強”的結構性因素使下游經銷商易于實施限制競爭行為，從而對農業生產者和消費者進行高價盤剝。另一方面，從制度性要素與市場三要素之間的外部互動關系來看，中國的農業產業政策與競爭政策并未能如期發揮作用，反而進一步固化了農產品流通中“上弱下強”的頑疾，導致競爭環境進一步惡化。

當前競爭環境之所以呈現出上述缺陷，是農業自身的產業特征與政府干預機制的不當綜合發揮作用的結果。農產品的時效性、地域性及農民的弱勢性是造就市場三要素內部互動關系不佳的根本原因，這是根植于農業自身的產業性特征，具有很強的客觀性，無法完全規避；但是，制度性要素與市場三要素之間的外部互動關系卻很大程度上是主觀性的，政府干預框架的優化一定程度上可以改良農產品流通領域的市場三要素，促進競爭環境的改進。但目前的制度性要素不但未能完成該任務，反而由于制度設計的“錯位”與“缺位”，一定程度上使惡劣的競爭環境更加積重難返：制度設計的“錯位”是指農業產業政策的設計不夠精準，不論是 《農民專業合作社法》還是對農產品流通市場的管制政策，均未能扭轉“上弱下強”的結構性特征，反而進一步提高了流通渠道經銷商的優勢地位；制度設計的“缺位”是指競爭政策在農業領域的空缺，由于《反壟斷法》第56條的規定在實踐中被做擴張解釋，導致農產品流通渠道的限制競爭行為難以受到反壟斷執法的有效威懾，下游經銷商的限制競爭行為更加有恃無恐。

綜上所述，制度性要素應當為當前的缺陷負主要責任，中國農產品流通市場競爭環境的優化，應當從改進制度性要素中的農業產業政策和競爭政策著手。

(二)國外農產品流通市場制度性要素的經驗與教訓

每個國家都會面臨如何通過制度性要素改善農產品流通市場競爭環境的問題。在這方面，域外制度設計既有成功的經驗示范，歐盟即為典型；又有與中國現狀相類似的教訓與警示，比如以色列。

在歐洲，《歐洲聯盟運行條約》第三編“農業與漁業”建立起了體系化的農業產業政策，這稱為“共同農業政策”；而第七編第一章第101-109條則為歐盟競爭政策的相關規定，這些規則在農業領域的適用要以不影響農業產業政策為前提。[注]參見《歐洲聯盟運行條約》第42條。本部分內容對《歐洲聯盟運行條約》內容的分析均以如下譯文為基礎：《歐洲聯盟基礎條約——經〈里斯本條約〉修訂》，程衛東，李靖堃譯，社會科學文獻出版社2010年版。換言之，農業產業政策是優先于競爭政策適用的。歐盟共同農業政策的目標涵蓋多項內容，這些政策目標除了涉及農業產業安全的社會公共利益外，其主要目標指向有二：一為保護農產品流通鏈條中的“前端”，即維護農業生產者利益，如明文要求提高農業生產力、提高農業生產者收入等；二為提高農產品流通領域的消費者福利，如要求保證針對消費者的充分農產品供應、保證農產品價格的合理性等。[注]參見《歐洲聯盟運行條約》第39條。除此之外，農產品流通渠道經銷商的利益并不屬于農業產業政策的目標范疇。由此可見，歐盟共同農業政策力圖撫平農產品流通“上弱下強”的結構性特征。在競爭政策層面，歐盟委員會于1962年出臺了《關于處理農業領域協議的26號法規》，明文將農業適用除外的范圍限定為農業生產者及其協會的生產、銷售、貯藏、處理或加工行為，但價格壟斷協議不包含在內。[注]參見Arie Reich. The Agricultural Exemption in Antitrust Law: A Comparative Look at the Political Economy of Market Regulation, Texas International Law Journal, VOL. 42.依此規定，不參與農業生產的流通環節經銷商的聯合行為是不能豁免反壟斷執法的，即使是農業生產者的聯合行為，若涉及價格壟斷協議的，亦不屬于除外范圍，這就確保了對農產品流通環節限制競爭行為的有效威懾。

與歐盟不同，以色列在處理農業產業政策與競爭政策關系上即發生了偏差，從而呈現出與中國現狀相類似的局面。以色列《限制性商業行為法》第3(4)條規定了農業適用除外，依此規定，不論協議是限制“農產品的種植和銷售”，還是協議成員屬于“農業生產者或批發商”，均不適用反壟斷執法。這便將適用除外的范圍擴張至下游經銷商的范疇，這一做法在學界受到嚴厲批評：以色列“通過維持在銷售環節經營者的適用除外地位，農業生產者更頻繁地遭受到其濫用市場支配地位行為的損害。”[注]Arie Reich. The Agricultural Exemption in Antitrust Law: A Comparative Look at the Political Economy of Market Regulation” Texas International Law Journal, VOL. 42.在這一背景下，以色列從2002年開始便多次試圖對農業適用除外制度進行限制，其限制的基本邏輯與歐盟等發達地區的適用除外制度相類似，即傾向于廢除下游經銷商的適用除外，此改革嘗試循環持續了數次，但一直沒有本質上的改觀。毫無疑問地，以色列在農產品流通市場反壟斷法規制的現狀為我國類似問題的改進敲響了警鐘。

四、中國農產品流通市場反壟斷法規制的改進

不論是對中國農業產業現狀的檢視，還是來自歐盟、以色列的相關經驗與教訓，均表明：農產品流通領域競爭環境的改善依托于制度性要素中產業政策與競爭政策的有效協調。這一目標的實現首先應當依托于對反壟斷法農業適用除外條款的理解和適用，它是有效厘定產業政策和競爭政策各自作用和邊界的前提；[注]參見段宏磊：《中國反壟斷法適用除外的系統解釋與規范再造》，載《社會科學》2018年第3期。在此前提下，應當系統地對中國的農業產業政策和競爭政策進行檢視與改進，進而為制度性要素與市場三要素之間的良性互動關系打下基石。

(一)對《反壟斷法》第56條進行精準解釋

《反壟斷法》第56條規定，“農業生產者及農村經濟組織在農產品生產、加工、銷售、運輸、儲存等經營活動中實施的聯合或者協同行為，不適用本法。”在本條中，“農業生產者”、“農村經濟組織”、“聯合或者協同行為”等詞的具體內涵均具有一定程度的模糊性，這便令農業適用除外的具體范圍十分不清晰，為實踐中的擴張解釋埋下了危險。從歐盟經驗來看，對農業適用除外范圍的限制應主要立足于兩個范疇：一為主體范疇的限制，即僅豁免農業生產者的行為，而不豁免下游經銷商，農業生產者可以通過縱向協議向下游聯合，但不可反之允許下游經銷商通過縱向協議向上游聯合；二為行為范疇的限制，即僅豁免壟斷協議，而不豁免濫用市場支配地位和經營者集中，且涉及價格的壟斷協議亦不在豁免范疇。依此經驗，筆者主張在不違背立法基本文義的前提上，對《反壟斷法》第56條進行如下限縮解釋。

1.主體范疇層面的解釋。對“農業生產者”這一概念來說，其基本內涵較為清楚，即直接從事農業生產的農民。在城鄉二元土地制度與戶籍制度尚未改革的當下，城市居民不可能直接參與農業生產，因此，此處的農業生產者僅指具有農村戶籍的自然人。另一方面，這也不意味著戶籍身份上的農民必然屬于農業生產者，畢竟在當代語境下，農村外出務工現象較為普遍，“農民”一詞已不必然是農產品生產經營活動承擔者的代名詞，那些仍保留農民戶籍身份、但已經脫離農業生產或農村生活的人，亦不能界定為農業生產者。

至于“農村經濟組織”的內涵，應當將其解釋為依據《土地管理法》第10條對農民集體所有的土地享有經營管理權的組織，如農村集體經濟組織、村民委員會、生產大隊等，而不包含其他與農業有關的經濟組織，如農民專業合作社、鄉鎮企業、農村信用社等。依照目前學界的主流觀點，后者也應當一并納入到農村經濟組織的范疇，[注]有關這方面的代表性論述可參見李亮國、王艷林：《農業在反壟斷法中的適用除外研究(上)——中國反壟斷法第五十六條之解釋》，載《河南省政法管理干部學院學報》2008年第4期。筆者持反對意見。實踐中此類法律主體組織和運行過程幾乎均不局限于農業生產者，而是能涵蓋農產品流通鏈條上下游的各類主體和行為，有些甚至已經脫離了“三農”范疇，成為具有多樣性功能的一般商事主體，[注]關于農民專業合作社，《農民專業合作社法》第2條規定，“農民專業合作社是在農村家庭承包經營基礎上，同類農產品的生產經營者或者同類農業生產經營服務的提供者、利用者，自愿聯合、民主管理的互助性經濟組織。”這就使農業生產經營鏈條上的各環節經營者均有可能作為合作社成員。關于鄉鎮企業，《鄉鎮企業法》第2條規定，“本法所稱鄉鎮企業，是指農村集體經濟組織或者農民投資為主，在鄉鎮(包括所轄村)舉辦的承擔支援農業義務的各類企業。”“前款所稱投資為主，是指農村集體經濟組織或者農民投資超過百分之五十，或者雖不足百分之五十，但能起到控股或者實際支配作用。” 即鄉鎮企業并不排斥來自農村經濟組織之外的其他投資主體，只不過形式上仍要由農民或農村經濟組織保持控制權而已，而這種要求其實非常容易在現實中通過合約進行規避。至于農村信用社、農村信用合作社等名義上的農村合作金融組織，進入21世紀后，也日漸向商業銀行體制進行改進。2010年銀監會《關于加快推進農村合作金融機構股權改造的指導意見》出臺后，股份合作制的農村信用社將不再設立，既有的股份合作制也要在過渡期內完成改制，改組為農村商業銀行掛牌經營。有關這方面的深入分析可參見段宏磊：《供給側改革視野下農村合作金融的法制改進》，載《山西農業大學學報(社會科學版)》2018年第2期。這便與主要豁免農業生產者行為的指導思想不符。另外，即使單從法律條文的語義來看，立法使用的是“農村經濟組織”而非“農業經濟組織”，“農村”一詞表明這類法律主體具有一定地緣色彩，而“經濟組織”一詞又帶有濃郁的互助性、公益性色彩，并不寬泛地包含以農業經營為客體的各類經營性企業。當然，這并不是說實踐中的此類法律主體均必然不受到豁免，依照第56條的規定，《反壟斷法》豁免的是“農業生產者”和“農村經濟組織”的“聯合或者協同行為”，換言之，如果各類農民專業合作社、鄉鎮企業、農村信用社的成員均由農民組成，即排除了農產品流通領域經營者的參與，那么即便這一主體本身不屬于適用除外的主體范疇，但組成這些法律主體的過程可以看作為農業生產者的聯合行為，亦得適用除外。

2.行為范疇層面的解釋。《反壟斷法》第56條將適用除外的行為范疇限定為“聯合或者協同行為”，其具體范疇并不明確。從《反壟斷法》的整體文本來看，除行政性壟斷之外，立法所規制的限制競爭行為包含三類，即壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中。從立法基本語義來看，“聯合或者協同行為”必然不包含濫用市場支配地位，而“協同行為”一詞又能與壟斷協議的內涵相等同，[注]《反壟斷法》第13條第二款規定，“本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。”依照學界觀點，此處的“協同行為”主要是指不存在正式的壟斷協議，但又存在意思聯絡和一致行為的默示性壟斷協議，屬于壟斷協議的一類特殊形式。但是，本條使用了“其他”一詞，這導致與協議、決定相平行的概念變成了“其他協同行為”，而“協同行為”則變成了與壟斷協議相等同的概念。由此可以得出結論，在現行《反壟斷法》的邏輯結構中，“協同行為”的概念內涵等同于“壟斷協議”。盡管這種概念界定與協同行為內涵的通說觀點有所出入，但最符合立法文義。參見辛正強：《中國〈反壟斷法〉規則的邏輯問題》，載王曉曄主編：《反壟斷法實施中的重大問題》，社會科學文獻出版社2010年版。需要解決的是“聯合”一詞的具體內涵。

從字面意思來看，“聯合”一詞的具體內涵相較經營者集中更為寬泛一些，它既包含經營者集中這一正式的主體形態上的聯合，又包含一些基于協議的非正式聯合，如合伙、合營等。從農業的具體現狀來看，如果僅將“聯合”解釋為經營者集中，又缺乏實際意義，因為在農產品生產經營活動中的經營者集中，幾乎不可能達到《反壟斷法》所規定的申報標準，又何談適用除外。因此，筆者認為，此處的“聯合”除了包含經營者集中外，還包含由農業生產者或農村經濟組織作為成員組成的從事農業生產、加工、銷售、運輸、儲存的合伙、合營、合作類組織，這便能與上文關于各類農民專業合作社、鄉鎮企業、農村信用社是否適用除外的標準相統一。

(二)重構農業產業政策與競爭政策

1.以《農民專業合作社法》的修正為中心重構農業產業政策。我國農業產業政策應當在提高農業生產者組織化程度和議價能力上發揮更多作用，在這方面，農民專業合作社的功能應當得到重視，實證研究已表明，農民專業合作社的有效參與能顯著提升農業生產者相較下游經銷商的議價能力。[注]參見Chopra Narayan. Cooperatives and Sustainable Development: a Case Study of Dairy Cooperatives. Golden Research Journal, 2012, (3).前文已述，中國的《農民專業合作社法》沒有對參與合作的成員進行身份限制，使下游經銷商也能參與進來，之所以做此設計，主要是考慮到資本能力較高的經銷商的參與能提高合作社的運行效率，促進“資本下鄉”。[注]參見溫鐵軍：《農民專業合作社發展的困境與出路》，載《湖南農業大學學報(社會科學版)》2013年第4期。但這令農業產業政策失之精準，不利于扭轉“上弱下強”的結構性問題。其實，完全可以通過制度設計的形式，既促進資本的有效參與，又能保證農民專業合作社成員的純粹性，其關鍵在于區分合作社的“資格股”與“投資股”，并在此基礎上區分合作社的“成員”與“投資人”。[注]參見姜慶丹：《金融發展權視角下農村合作金融法制創新研究》，法律出版社2016年版，第163-165頁。

在美國，《凱普沃斯蒂德法》規定了農業互助聯合組織的一系列產業扶持制度，同時又賦予其反壟斷適用除外地位。該法要求參與合作的成員均必須是直接參與農業生產過程、對生產的結果承擔直接利益和風險的主體。成員的投資比率并不完全等同，但聯合組織的表決機制奉行“一人一票”，成員投資比例的提高僅意味著收益比例的增加，而不提高表決權重，且成員的投資年回報率永遠不得超過8%。[注]參見Donald A. Frederick. “Antitrust Status of Farmer Cooperatives: The Story of the Capper-Volsted Act”. Cooperative Infromation Report 59, 2002,(9):11.與之相對比，我國目前的《農民專業合作社法》第17條雖規定了一人一票制，但又規定出資額較大的成員享有最高達到總票數20%的附加表決權，未來應當做出改變。基于促進“資本下鄉”的考慮，我國的法律規定可以超越只有農民才能投資的要求，引入流通領域經銷商的資本，但其只能作為“投資人”而非合作社的“成員”，即可根據其投資比例賦予其極高的收益權，但不能參與決策投票，這便有效隔離了兩類身份，保證了農民專業合作社在提高農業生產者組織化程度上的純粹性。

2.系統開展農產品流通領域的反壟斷執法。在對《反壟斷法》第56條進行了限縮解釋后，要確保對不屬于適用除外范圍的農產品流通領域的限制競爭行為開展系統性的反壟斷執法。從中國農產品流通市場的現狀來看，這類限制競爭行為既可能表現為經濟性壟斷，又可能表現為行政性壟斷。

農產品流通領域的經濟性壟斷主要表現為縱向壟斷協議和濫用市場支配地位兩類。農產品由于較強的地域性和時效性，使農民對農產品流通渠道依賴性較強，這便為下游經銷商實施限制競爭行為提供了便利條件。實踐中，經銷商可通過與上游農業生產締結縱向壟斷協議的形式限制競爭，如達成某類農產品的獨家供貨協議；經銷商也有可能利用其在某一區域流通渠道的市場支配地位，通過巧立名目的形式，要求上游供貨方繳納上架費、攤位費、手續費等，這屬于濫用市場支配地位獲取壟斷高價的行為。鑒于農業生產者對糧食儲備庫、農產品批發市場、超市、農貿市場這些流通渠道的依賴性尤其強烈，這些領域的價格檢查和反壟斷調查應當成為執法重點。[注]參見于左：《中國農產品價格過快上漲的壟斷因素與公共政策》，載《中國價格監管與反壟斷》2014年第5期。為了能精準回應在農產品流通領域反壟斷執法中可能面臨的問題，還可以考慮出臺“農業領域反壟斷法適用指南”，[注]參見孟雁北、楊東霞：《我國農業領域反壟斷適用除外制度研究》，載農業部產業政策與法規司、農業部管理干部學院、中國農業經濟法研究會編：《農業法律研究論叢(2011)》，法律出版社2011年版，第74-76頁。以提高執法的準確性、透明度和可預期性。

農產品流通渠道的限制競爭行為還有可能體現為行政性壟斷。實踐中，許多具有區域壟斷地位的農產品批發市場、農貿市場均由政府集中組織管理。當地行政主體可能會通過制定管理規章的形式，對農產品提供者施加不合理的競爭待遇，如要求外地農產品必須額外繳納管理費用、強令經銷商實施限制競爭行為，等等，這便屬于濫用行政權力排除、限制競爭的違法行為。有些情況下，即便相關管理規章并不存在直接的限制競爭效果，也會由于收取入場費、管理費等形式，間接提高農業生產者的流通成本。2016年國務院已發布《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》，并于2017年出臺了《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》，根據相應規定，上述農產品批發市場的管理規范屬于政策制定機關在市場準入與產業發展等方面制定的政策措施，對于此類抽象行政行為，應當進行公平競爭審查，評估對市場競爭的影響，防止排除、限制競爭。[注]參見《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》第2條。因此，我國各地方針對農產品批發市場、農貿市場的管理規范均應當開展一場系統的公平競爭審查，對其中具有限制競爭效果的管理規范進行清理和修正。

結語

在新時代背景下，農產品流通領域的發展兼具有農業供給側改革和促進民營經濟發展的雙重意義。與之相對比，學術領域對農產品流通的反壟斷執法問題，卻顯然欠缺充分的關注，本文則在打破這一尷尬圖景的努力中做了微薄的嘗試。通過產業組織理論指導下的ISCP框架，本文開展了對中國當前農產品流通市場競爭環境的系統性評價，甄別了農產品流通中制度、結構、行為、績效四要素的具體表現、存在的缺陷及其互動關系，進而為改善我國農產品流通競爭環境的反壟斷法規制方案進行了框架性的設計。在深化整體經濟體制改革和《反壟斷法》實施十周年的大背景下，希望筆者所進行的相關探討能為頂層制度設計者提供政策參考，并因此助推農業供給側結構性改革和農業產業發展。