論網絡出版者權的法律規制

□文│郝明英

2018年7月，中國新聞出版研究院發布了《2017～2018中國數字出版產業年度報告》，統計結果顯示我國數字出版產業2017年總收入超7000億元，在數字出版服務收入中，報刊數字化收入持續增長，但增幅低于其他數字出版服務收入，表明傳統出版單位仍需加強數字化轉型升級與融合發展。[1]隨著數字化出版技術的迅速普及，網絡環境下涉及出版者權的著作權糾紛矛盾也逐漸顯現。早在2002年，針對電子出版物，就出現過11家期刊出版商訴重慶某公司數據庫侵權案，聲稱其數據庫侵犯期刊編輯作品著作權和版式設計專有使用權。近年來，數字圖書館進入大眾視野且發展迅速，在圖書數字化過程中不時發生對著作權人著作權、出版者權侵犯的案件，其中焦點問題是出版者權能否規制信息網絡傳播行為。在此背景下，本文結合《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第三次修改，研究網絡出版者權的理論基礎與適用困境，從而探索有利于網絡出版者權保護的法律路徑。

一、網絡出版者權的概念解析

探討網絡出版者權，首先需明確出版、網絡出版、出版者權、網絡出版者權的內涵，進而分析網絡出版者權面臨的理論與實踐問題。

1.出版與網絡出版

我國現行《著作權法》第58條規定，出版指作品的復制、發行；《著作權法（修訂草案送審稿）》第31條做出修改，出版指復制并發行。其中，復制的含義是以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份。[2]《著作權法》第三次修改中增加“以數字化等方式將作品固定在有形載體上”。[3]發行的含義是以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的行為，[4]強調作品的有形載體所有權的轉移。[5]因此，出版指將作品固定在有形載體上，通過轉移該載體所有權的方式向公眾提供作品的行為。對于作品的復制與發行是否必然強調有形載體，學界有不同討論，下文將詳細論述。

網絡出版是隨著網絡技術的發展與傳統出版業相結合的產物，現有法律并未給出明確定義，相關部門規章直接定義“網絡出版服務”為通過信息網絡向公眾提供網絡出版物，網絡出版物指通過信息網絡向公眾提供的，具有編輯、制作、加工等出版特征的數字化作品。[6]有學者認為網絡出版可從廣義和狹義兩個角度進行界定：廣義上來說，所有將信息、觀念、知識等內容，以文字、圖片、音頻等代碼以任何形式在互聯網上傳播，都可稱之為網絡出版；狹義的觀點來看，網絡出版的含義是具有合法出版資格的出版機構以網絡為載體和流通渠道，出版銷售數字出版物的行為。[7]

本文認為，從網絡出版產生的技術背景、出版的法律界定、《網絡出版服務管理規定》對網絡出版單位及出版內容的規定，網絡出版指經過出版行政主管部門批準、具有合法出版資格的出版單位以網絡為載體，提供并傳播網絡出版物的行為，具有出版主體多元化、出版行為簡約化、出版對象無形化及交易過程電子化等特點。

2.出版者權與網絡出版者權

《著作權法（修訂草案送審稿）》第六條規定，相關權包括出版者對其出版的圖書或者期刊的版式設計享有的權利，自使用版式設計的圖書或者期刊首次出版時自動產生。關于出版者權的含義，學界有不同討論。有學者認為，廣義的出版者包括從作者處受讓的出版權，也包括因傳播作品而產生的鄰接權，同時還包括出版者在出版過程中因自身創作產生的裝幀設計權；狹義的出版者權則只包括后兩種。[8]也有學者認為，出版者權的含義是出版者依法享有的圖書、期刊的版式設計權。[9]本文贊同后者觀點。在我國法律語境下討論出版者權，即為出版者的版式設計權。《著作權法》第三十一條對“專有出版權”作出了規定，其本質是著作權人出版權的獨占許可使用權，屬于著作權人權利的行使。《著作權法》第三次修改過程中，將“專有出版權”內容放入“權利的行使”一章，即充分認識了“專有出版權”的本質。

網絡出版者權，顧名思義，指在網絡環境下出版者所享有的權利。結合出版者權的內涵及司法實踐情況，即為網絡環境下出版者的版式設計權。

二、網絡出版者權適用的法律困境

有關網絡出版者權概念的討論，主要是基于現有的理論基礎與法律規定進行的學理討論，目前法律并未針對網絡出版者權進行明確的定義，網絡出版在具體實踐中還面臨基礎理論的突破，版式設計權與信息網絡傳播權之間關系的確認等問題。

1.網絡出版的法律性質尚不明確

雖然《網絡出版服務管理規定》對“網絡出版服務”進行了界定，《著作權法》規定了出版的內涵，但二者未明確網絡出版的概念。《互聯網出版管理暫行規定》對互聯網出版進行了定義，“互聯網信息服務提供者將自己創作或他人創作的作品經過選擇和編輯加工，登載在互聯網上或者通過互聯網發送到用戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的在線傳播行為”。[10]特別指出網絡出版是在線傳播行為，正如有學者認為沒有有形物不構成出版，“網絡出版”只是公眾對互聯網傳播的稱謂，并非真正著作權法意義上的出版。[11]探討網絡出版的法律性質有助于進一步明確網絡出版者權的法律適用。出版的內涵為復制并發行，網絡出版強調網絡環境下，分析網絡出版的法律性質，需明確網絡環境下的復制與發行行為。

網絡出版中的復制。《著作權法》第三次修改增加了“以數字化的方式將作品固定在有形載體上”的復制方式，也就是將作品固定在磁盤、光盤、硬盤、閃存盤、芯片等存儲介質中，將數字化作品上載或下載到計算機硬盤中等。[12]我國《著作權法》規定的復制強調“有形載體”，而在網絡環境下，作品的復制擺脫了有形載體的限制，既有永久復制，也有臨時復制。這引發了學界的討論，互聯網背景下的臨時復制是否屬于復制權規范的范圍。對此，學界有不同的聲音，有學者認為數字化的復制方式，并不包括臨時復制，不論是承認臨時復制是復制權的一部分的國家，還是承認臨時復制合法化的國家，最終都會豁免合法使用作品的臨時復制行為。[13]《伯爾尼公約》《世界知識產權組織版權條約》（WCT）《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（WPPT）中有關復制權的規定同樣不能得出包含臨時復制的結論。[14]也有學者認為應區分臨時復制件是否有被感知、被傳播或再復制，在臨時復制件的基礎上又再復制或間接傳播的臨時復制屬于著作權法意義上的復制；反之，則不屬于著作權法意義上的復制。[15]筆者贊同后者觀點，對臨時復制要區分具體情形來看是否納入復制權范圍。我國《著作權法》第三次修改雖然規定了數字化的復制方式，但僅解決基于有形載體復制的傳統作品數字化問題以及作品上載下載的永久復制情況，網絡環境下的作品傳播行為主要通過信息網絡傳播權加以規制。由于出版內涵為復制并發行，并不必然包括信息網絡傳播權，我國雖發布網絡出版的規章制度，但其法律位階畢竟為部門規章，相應的網絡出版法律制度尚不完善，有關網絡環境下出版者權保護的法律制度亦不完善。

網絡出版中的發行。《著作權法》規定發行的方式包括出售、贈與，提供作品的內容包括原件、復制件。互聯網技術的進步使得作品的傳播方式發生了重大變化，公眾無須經過物質載體所有權或占有的轉移就可以獲得作品的復制件。[16]網絡中作品的傳播與下載，不會導致作品的物質載體在物理空間中的轉移，這與傳統的發行存在差異。網絡環境下是否存在“發行”行為，不同學者有不同觀點。有學者認為我國《著作權法》中的發行強調作品有形載體所有權的轉移。[17]另有學者認為發行權不必然要求有形載體的轉移，作品的網絡傳播也是發行的一種特殊形式。[18]目前國際上，僅美國通過司法判例確認通過網絡公開傳播作品構成發行。網絡發行與網絡復制、網絡傳播關系密切，網絡發行同時也在進行網絡復制，亦是網絡傳播的體現。[19]根據我國目前法律規定，區分發行權和信息網絡傳播權，信息網絡傳播權主要規制作品的網絡傳播，以信息網絡傳播權部分涵蓋了網絡發行的內容，二者的區分表示發行權并不必然包括網絡傳播，網絡發行缺乏明確的法律地位。

由此可見，網絡環境下的復制與發行主要受信息網絡傳播權的影響，網絡出版并非著作權法上的概念，其沒有明確的法律性質，部門規章的規定及定義主要是方便管理。

2.網絡出版者權無法控制信息網絡傳播

信息網絡傳播權是指“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。[20]其提供作品的行為方式與網絡出版服務中“提供網絡出版物”的內容具有一致性。通過網絡環境下的復制與發行分析可知，我國法律目前并未明確網絡復制與發行的性質，網絡環境下作品傳播主要通過信息網絡傳播權控制。對于網絡出版者權而言，亦是如此，這就對出版者向公眾提供作品與控制作品傳播提出了巨大的挑戰與法律適用的難題。

隨著網絡技術的不斷發展，紙質作品數字化傳播過程中，不斷出現著作權糾紛。除前述重慶某公司數據庫案外，近年還發生A出版社與B公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案，[21]案由雖為信息網絡傳播權糾紛，爭議內容實為出版者的版式設計權。本文以此案為例說明網絡環境下出版者權面臨的挑戰。該案中，A出版社享有某教材作品的專有出版權。A出版社認為，B公司未經許可，在其網站某專欄上向公眾提供了該教材作品的下載服務，侵犯了A出版社的版式設計權。A出版社指出，版式設計權中的“使用”不僅限于“復制”，傳統的紙質復制、銷售、傳播等方式出版商可以加以禁止，掃描成電子版、通過網絡傳播的方式，出版商同樣有權禁止。但一審、二審法院經審理認為，版式設計屬于鄰接權保護范圍，在綜合考慮其含義、用途和行業慣例的基礎上，版式設計權一般僅以專有復制權為限，其并非信息網絡傳播權的權利客體。將信息網絡傳播權納入出版者版式設計權的內容不符合《著作權法》區分著作權與鄰接權保護的立法目的，版式設計權并不能控制信息網絡傳播行為。

三、網絡出版者權保護路徑的建議

網絡出版市場不斷擴張，網絡環境下的著作權侵權行為多種多樣，《網絡出版服務管理規定》等規章雖界定了網絡出版服務，明確了網絡出版服務的主體、流程、監督管理等內容，但并未從法律角度對網絡出版的性質加以明確。由于我國《著作權法》財產權區分復制權、發行權、信息網絡傳播權，部分學者認為三者概念不同，復制權與發行權并不能包括網絡環境下的復制與發行。這也就為出版者權在網絡環境下的適用造成了障礙，不利于出版者合法權益的維護，亦不利于作品在網絡環境下的有序傳播。為解決網絡出版者權的適用問題，本文從理論基礎與司法適用兩個角度探索解決路徑，即明確網絡出版的法律地位、明確網絡出版者權的權利內容。

1.明確權利基礎，即網絡出版的法律地位

網絡出版者權的權利基礎是明確網絡出版的法律地位，網絡出版主要指網絡環境下的復制與發行。關于復制權、發行權與信息網絡傳播權之間的關系，2004年最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》指出“通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應當視為刑法第二百一十七條規定的‘復制發行’”。[22]雖然有學者對此問題進行討論，認為該解釋違背了《著作權法》的立法本意，也違背了最高人民法院先前的立場。該司法解釋的出臺從側面反映復制與發行并非當然不包括信息網絡傳播，問題在于各國法律制度的選擇。

WCT規定了發行權及向公眾傳播的權利，但在“議定聲明”中明確發行權“專指可作為有形物品投放流通的固定的復制品”。[23]公約制定過程中因部分國家代表建議刪除了草案有關“臨時復制”的內容，但聲明“《伯爾尼公約》有關復制權的內容完全適用于數字化環境。”[24]《歐盟版權指令》規定了發行權和向公眾傳播權，在序言中限定發行權控制對以有形物體承載的作品復制件的傳播。[25]同時認為復制包括以任何方式或形式所進行的直接或間接的復制、永久或暫時的復制，不論該復制是全部復制還是部分復制。[26]《美國版權法》并未設置信息網絡傳播權類似權利，復制權與發行權可控制信息網絡傳播行為。由此可見，單獨設立信息網絡傳播權的國家，多對發行權有所限制，以避免二者權利的沖突。我國規定了復制權、發行權與信息網絡傳播權，但并未對發行權進行限制，容易導致權利范圍的模糊與沖突，也不利于明確網絡出版的法律性質。

因此，在《著作權法》第三次修改中，建議明確復制權、發行權與信息網絡傳播權的內容并明確網絡出版的法律地位。具體完善方案有兩種，第一種方案參照WCT規定，將發行權明確限定為有形物，信息網絡傳播權則主要控制網絡傳播作品行為，此時需要明確網絡出版的內涵，不僅僅是作品的復制與發行，還包括作品的網絡傳播。此種完善方案符合我國現有《著作權法》的立法體例，不需要進行較大變動，具有一定的可操作性。另一種方案為參考美國做法，將信息網絡傳播權規制內容分散到復制權與發行權內容當中，《著作權法（修訂草案送審稿）》已經將數字化方式納入復制權范圍，現有關發行權的內容并未限制網絡傳播，僅是因為信息網絡傳播權的設置而有了發行權需為有形載體的解釋。此種方案不需再對網絡傳播進行界定，且與上文司法解釋具有一定呼應，但對我國現有的《著作權法》體系具有較大變動，難度較大。筆者建議采取第一種方案，明確發行權控制有形載體復制件的傳播，但在出版中進一步明確網絡出版的法律地位，其包括作品網絡傳播行為。

2.明確權利內容，即出版者權包括信息網絡傳播權

前述A出版社訴B公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，法院以版式設計權限于專有復制權，信息網絡傳播權客體并不包括版式設計為由未支持A出版社訴求。判決結果是由于我國立法的模糊與滯后造成的，此案作為2017年北京知識產權法院著作權典型案例，對我國司法實踐不能起到正向引導，不利于出版者權利維護及作品的網絡傳播。針對這一問題，北京市高級人民法院發布指南認為版式設計權可控制信息網絡傳播行為。2018年4月，北京市高級人民法院發布《侵害著作權案件審理指南》，其6.6條款規定了版式設計權保護范圍，“被告使用了與原告相同或者基本相同的版式設計，出版同一作品的，構成侵害版式設計權。”同時亦規定“將圖書、期刊掃描復制后在互聯網上傳播的，構成侵害版式設計權”。

由此可以看出，關于版式設計權是否可控制信息網絡傳播行為，司法界經歷了由不認可到認可的過程，也反映法律的適應性發展與進步。由于法律天然具有滯后性，司法解釋一定程度上可以彌補法律的疏漏，指導司法實踐，對于進一步促進法律制度的完善具有重要作用。雖然北京市高級人民法院發布審理指南，承認了信息網絡傳播權的客體包括版式設計，但該問題尚未在法律層面亦未在司法解釋層面加以明確，上述指南并非法律淵源。

因此，在《著作權法》第三次修改中，建議明確出版者版式設計為信息網絡傳播權的保護客體，出版者權可控制信息網絡傳播行為。通過法律的修改，明確出版者的權利內容具有一定的必要性。首先，明確網絡出版者權包括復制權與信息網絡傳播權能夠解決技術發展對出版者權利提出的挑戰，回應網絡環境下出版者的訴求；其次，符合司法實踐中形成的指南與解釋，北京市高級人民法院《侵害著作權案件審理指南》已進行初步探索，但要作為正式法律淵源，成為裁判依據，還需要法律進行明確。此外，如此修改具有一定的可行性。第一，根據現行《著作權法》《著作權法（修訂草案送審稿）》的規定，相關權中表演者、錄音制作者的權利均包含信息網絡傳播權，同樣作為相關權之一的出版者權，對其網絡環境下的權利加以明確不存在制度障礙；第二，上文有關網絡出版法律地位確定的建議，本文建議將網絡出版的內涵確定為復制、發行及網絡傳播，在出版者權權利內容中增加信息網絡傳播權，也能夠前后呼應，體現法律的統一性。

知識產權法律制度的發展與技術發展緊密結合，在技術發展過程中，我們應保持寬容審慎的態度，及時分析技術發展給法律制度帶來的挑戰，從基礎理論分析、立法完善、司法實踐等多個角度尋求解決之路。

注釋：

[1] 2017～2018中國數字出版產業年度報告[J] .印刷雜志，2018（9）

[2] [4] [20] 見《中華人民共和國著作權法》第十條

[3] 見《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》第十三條第二款

[5] [17] 王遷.論著作權法中“發行”行為的界定——兼評“全球首宗BT刑事犯罪案”[J] .華東政法學院學報，2006（3）

[6] 網絡出版物具體包括：（一）文學、藝術、科學等領域內具有知識性、思想性的文字、圖片、地圖、游戲、動漫、音視頻讀物等原創數字化作品；（二）與已出版的圖書、報紙、期刊、音像制品、電子出版物等內容相一致的數字化作品；（三）將上述作品通過選擇、編排、匯集等方式形成的網絡文獻數據庫等數字化作品；（四）國家新聞出版廣電總局認定的其他類型的數字化作品。參見《網絡出版服務管理規定》第二條。

[7] 黨躍臣，曹樹人.網絡出版知識產權導論[M] .北京：北京理工大學出版社，2006：6-7

[8] 袁秀挺.出版者權的司法省視[J] .出版發行研究，2010（3）

[9] 李順德.版權、出版權和出版者權[J] .科技與出版，2006（1）

[10] 《互聯網出版管理暫行規定》第5條。由于《網絡出版服務管理規定》的出臺，該規章目前已失效。

[11] 伍時堂.網絡出版：從概念到行動[N] .中華讀書報，2000-05-10

[12] 馮曉青，付繼存.著作權法中的復制權研究[J] .法學家，2011（3）

[13] 臨時復制是在計算機內存儲器和緩存處理中出現的獲得、讀取、暫時存儲和短暫再現作品的技術現象，通常伴隨著計算機的關閉而自動消除。

[14] 朱理.臨時復制是否屬于著作權法意義上的復制——以國際公約為核心的規范分析[J] .電子知識產權，2007（1）

[15] 曲三強，湯辰敏.論臨時復制的法律定性[J] .河南理工大學學報（社會科學版），2013（4）

[16] 王遷.網絡環境中的著作權保護研究[M] .北京：法律出版社，2011：69

[18] 參見焦和平.發行權規定的現存問題與改進建議——兼評《著作權法（修訂草案送審稿）》相關規定[J] .交大法學，2015（1）；何懷文.網絡環境下的發行權[J] .浙江大學學報（人文社會科學版），2013（5）

[19] 王勉青.網絡出版的版權問題研究[J] .法學雜志，2011（2）

[21] 參見北京市海淀區人民法院（2016）京0108民初5561號民事判決書；北京知識產權法院（2017）京73民終164號民事判決書。此案為2017年北京知識產權法院著作權典型案例。

[22] 《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條第二款

[23] WCT Article6

[24] WCT外交會議議定聲明第一條

[25] 焦和平，馬治國.信息網絡傳播權與發行權的沖突與協調[J] .法學雜志，2010（9）

[26] 李明德.歐盟“版權指令”述評[J] .環球法律評論，2002（4）