“一帶一路”背景下我國獨立保函法律問題的文獻研究

北京城市學院 宋蔚 祁春凌

隨著“走出去”和“一帶一路”倡議的不斷推進，我國企業對外商事交易日益頻繁，獨立保函業務飛速發展。在吸納相關國際慣例和條約意見、結合中國實際并權衡當事人利益和風險的基礎上，《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》(以下簡稱《獨立保函司法解釋》)應時而生。但由于獨立保函在我國存在時間不長，商事主體及金融機構的認識不足，導致獨立保函糾紛案件不斷增加。因此，獨立保函涉及的法律問題引起了司法機關、金融機構及學界的普遍關注，成為研究的熱點。由于獨立保函實務性強，大部分研究建立在法律條文的解釋及現實審判案例基礎上，研究者也大多是法官或銀行國際結算部相關人員，其研究方向和側重點雖然有所不同，但也有相互重合的特點。

1 文獻綜述

1.1 獨立保函的定性和生效

《獨立保函司法解釋》第1條明確規定了獨立保函的含義、當事人、付款條件及性質，第3～7條規定了獨立保函的生效條件、審單原則。據此可以看出我國獨立保函的基本特征是“獨立性”(張陽、張亮，2018)，包含三個要素，分別是：載明“見索即付”字樣；約定適用國際商會《見索即付保函統一規則》等獨立保函規則；金融機構對所規定的最高金額的付款義務的獨立性和跟單性(古小東、楊長海，2003；朱宏生，2016；Geraldine Mary Andrews、Richard Millett.2005)。

目前國際上對于獨立保函性質的認定有兩種觀點，一種是認定為特殊的信用證，另一種認定為特殊的保證或擔保。我國的相關法律規定采納了第一種意見，即為特殊的信用證。其原因主要有：保證的基本特征是“從屬性”，不能獨立于主合同存在，而獨立保函獨立于基礎交易，具有“自足性文件”的特點；保證義務以主債務人不履行債務為前提，而獨立擔保無需證明債務人未履行債務。因此獨立保函的效力不取決于基礎交易的有效性，一旦生效便構成了擔保人的債務而非申請人的債務(李君莉、張衛新、伍靜，2008；李燕，2013；黃安平，2018)，這一點類似于商業信用證中的“銀行信用”。

對獨立保函的性質與效力的分析，有些學者還從實際案例的角度進行思考和分析。蔡高強、唐熳婷以一則獨立保函索賠糾紛上訴案為背景，對獨立保函法律問題進行的研究中提出了獨立保函的認定條件：開立人為金融機構；保函以書面出具；載明據以付款的單據和最高金額；不同于一般保證或連帶保證即擔保(蔡高強、唐熳婷，2018)。實際業務中，若條款中增加了非單據化條件，則無論記載在獨立保函合同或基礎合同中，應堅持獨立性原則并否認非單據下條款的效力(張寧寧，2013)，應不予理會(朱宏生，2010)。

綜上，我國獨立保函的性質既不同于擔保也不同于商業跟單信用證，但從“獨立性”和“單據性”等生效條件來看，則更傾向于是一種“特殊信用證”。

1.2 獨立保函糾紛管轄權和法律適用

管轄權與法律適用問題是獨立保函糾紛的難點。管轄權解決的是案件在哪個國家或地區進行訴訟或仲裁的問題。由于獨立保函具有獨立的法律關系—獨立保函的當事人為開立人和受益人，所以基礎合同中對管轄權的規定不能自動適用到獨立保函(王嬌鶯，2009)。就常見的兩類獨立保函管轄權的糾紛案件，《獨立保函司法解釋》做了相關規定。一類是受益人和開立人之間因獨立保函而產生的糾紛案件，其性質為合同糾紛，當事人載明法院管轄權或仲裁條款時，按約定辦理；沒有載明爭議解決條款的，由被告住所地或合同履行地人民法院管轄。另一類因受益人欺詐而產生的糾紛案件，對此類案件的管轄權問題有兩種觀點：按合同糾紛和按侵權糾紛確定管轄(張勇健、沈紅雨，2017；殷敏、張暉，2019)?！丢毩⒈：痉ń忉尅分С职辞謾嗉m紛確定管轄，當事人可以按書面協議選擇爭議解決條款，如不能達成協議，則由擔保人住所地或實施欺詐的保函受益人住所地人民法院管轄，與基礎交易合同或獨立保函爭議解決條款的規定無關。

法律適用解決的是糾紛案件應適用哪個國家或地區的法律的問題。對于上述第一類開立人和受益人因獨立保函產生的糾紛，如當事人有統一約定則按其約定，如未載明適用法律，則適用開立人經常居所地法律；對于第二類獨立保函欺詐糾紛，當事人可約定適用法律，如不能達成一致，則適用被請求止付保函的開立人經常居所地法律(王國強，2015)。

綜上，我國相關法律法規對于獨立保函糾紛的管轄權和法律適用的規定體現了“意思自治”和“最密切聯系”相結合的原則。

1.3 獨立保函欺詐例外及其風險防范

依據《獨立保函司法解釋》第12條對獨立保函欺詐例外的規定，可以將欺詐分為三種類型：一是虛構基礎交易的欺詐；二是單據欺詐；三是濫用請求權。對于虛構基礎交易的欺詐，在實務中，保函轉讓、合同權利義務轉移、受益人與保函申請人惡意串通騙取擔保人的付款三種情形都可能導致基礎交易不存在，前兩種情形除非單據不符則擔保人不能行使抗辯權，最后一種情形顯然毫無爭議不能受獨立性原則的保護(董琦，2019)。各國對于單據欺詐的構成標準規定不一。大陸法系國家對獨立保函欺詐例外的適用呈現“抽象化”狀態，無專門和詳細的規則(陸璐，2018)。英國法認為無效單據并不構成欺詐例外，若受益人主觀上不存在過錯，即使單據無效也不能免除擔保人的付款義務(黃曉娟，2018)，美國法則以“實質性欺詐”為標準。對于英美國家這種將“主觀狀態”或“基礎交易欺詐”作為認定單據欺詐標準的觀點，學術界有兩種聲音。支持者認為承認單據無效例外并不會造成銀行卷入基礎交易，銀行仍以相符交單為付款依據，而無效單據并不構成相符交單；反對者認為“單據無效作為例外將損害獨立保函的獨立性原則”(蔣琪、金李，2017)，而且“有效單據對于銀行而言無疑是一種擔?！?劉斌，2017)。對于受益人明知自己沒有正當的付款請求權卻故意隱瞞事實、虛假陳述并偽造出與保函條款相符的單據來騙取擔保人付款的濫用請求權情況，毫無疑問被認定為欺詐；如果申請人可以證明自己已經履行了基礎合同義務，或確認獨立保函所載明的付款到期事件并未發生，受益人向擔保人提出的索賠被認為是欺詐行為。但《獨立保函司法解釋》第12條第5款的規定打破了前4款的嚴格標準，使得對欺詐范圍的認定存在無限解釋空間。

為防范獨立保函欺詐案件的發生，首先應該對保函條款進行有效設計，同時要求受益人索賠時不僅要提交書面付款要求和違約聲明，還應提交權威機構或公正的第三方出具的違約證明—法院判決或仲裁裁決，而不能僅僅只提供受益人自己制作的單據(陶海英，2010；朱宏生，2011；董偉，2014；尤清、呂胤鵬，2015；周永偉、劉陸陸，2017)。這種提前進行預防的方法，將極大地降低受益人欺詐索賠的概率。

1.4 獨立保函權利義務的中止—止付

《獨立保函司法解釋》第8條、第9條、第10條明確規定了開立人獨立審單、索償的權利義務，第13～18條詳細規定獨立保函的申請人、開立人發現有第12條情形時可向開立人住所地或其他對獨立保函欺詐糾紛具有管轄權的人民法院申請臨時止付，且規定了構成要件：止付申請人提交的證明材料證明高度可能存在第12條的情形，不采取止付措施將給申請人造成難以彌補的損失，不因臨時止付給被申請人造成損失。

止付的依據是欺詐例外，但各國對于受益人欺詐認定標準并沒有統一的概念和標準，這給涉外交易獨立保函欺詐糾紛的審判帶來一定的難度(馮安毅，2016)。擔保人和受益人是外國當事人，如申請人以受益人或擔保人欺詐要求止付，我國法院可以侵權結果發生地取得管轄權(徐曉愿，2013；宋漢鯤，2017；周平陽，2018)，且基礎交易的域外管轄條款不影響擔保人或申請人所在地法院對欺詐糾紛的管轄權。

在我國司法實踐中，法院往往要兼顧獨立保函的“獨立性”和申請人的權益保護，尋求兩者平衡是一大難題。

2 總結性述評

最高人民法院頒布《獨立保函司法解釋》之后，學界對獨立保函法律問題展開了廣泛研究，體系相對完整。特別是對于我國獨立保函的性質和效力、獨立保函糾紛的管轄權和法律適用原則等內容，由于《獨立保函司法解釋》已經進行了明確規定，從事貿易金融領域實際工作的專家、法院法官在法律條文的基礎上，結合銀行實務、審判實務進行了深入研究，所以相關文獻已經比較成熟和完善。

由于實務問題的復雜性，且法律條文不可能涵蓋所有發生的情況，加上某些條文存在較為籠統和抽象的規定，給當事人的解釋提供了一定的發揮空間，導致糾紛案件的審判出現不同的結果，學界對以下問題的研究相對匱乏。

(1)當事人如何從實務角度防范風險、保護自身利益。既有文獻主要從理論方面進行研究，鮮有從實務方面著手。由于獨立保函的“單據性”特點，對擔保人來說，如何規范獨立保函合同條款、精準化措辭，從而降低銀行風險非常重要，例如：條款如何描述可滿足《獨立保函司法解釋》的要求？對受益人來說，如何防范申請人隨意申請及法院經簡單程序而頒發臨時止付令？對申請人來說，如何防范由于適用法律的不確定性、條款存在漏洞(金額條款、轉讓條款、期限條款、索賠條款)、銀行表面審查、擔保人與受益人合謀欺騙等帶來的風險。

(2)司法解釋中對非單據化條款的定義和效力的約定、“保函中的特別約定”與“保函轉讓需同時滿足的兩個條件”之間的關系、欺詐例外中“受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的其他情形”等均沒有進行明確和詳細說明，這給法院審判帶來了多種可能性，學界可以根據法院審判案例，研究規律，提出意見和建議。

(3)反擔保及其他問題研究。目前對反擔保問題進行研究的文獻中，大多從債權轉讓、中小企業融資、知識產權、房地產抵押等領域進行研究，尚缺乏對我國外經貿領域獨立保函的反擔保問題進行的專門研究。對于獨立保函轉讓、不同用途下的獨立保函、當事人如何索賠等涉及的法律問題，偶有學者進行個案研究，未形成一般規律，尚需進一步研究。

法律法規往往滯后于實務的發展，與國際商務領域獨立保函相關的法律問題的研究應立足于實務及司法實踐。只有這樣，才能使法律法規更加完善，以真正起到促進國際商務交易順利開展的作用。