《歐盟外商直接投資審查條例》對中國的影響及其應對

上海政法學院 陳珺

歐盟理事會于2019年3月5日正式批準《歐盟外商直接投資審查框架條例》(以下簡稱《投資審查條例》)生效。自此，在歐盟層面建立了統一的關于外商直接投資安全的審查制度。整體而言，《投資審查條例》的實施將會對非歐盟投資者在歐盟境內的投資審查更為嚴格，這也是在新的世界經濟形勢下，歐盟對外國投資政策日趨收緊的體現。盡管《投資審查條例》的文本中并未明確提到針對中國的條款，但歐盟委員會在2019年3月13日發布的《外商直接投資報告：非歐盟企業持續在重要領域里收購》中多次提到以中國為主的新興國家大量對歐盟企業的收購問題，并強調有效實施該條例的必要性，在該條例制定之前，歐盟委員會內部智囊團歐洲政治策略中心曾作了《歐洲和世界主要投資狀況及新趨勢》的報告和《轉型時期與中國接觸》的報告，也多次提到中國企業對歐盟高新技術企業的收購問題，并強調歐盟所面臨的風險因為中國企業對歐洲具有安全重要性行業的收購與投資而提高，主張在歐盟統一制定外資審查制度。由此可以推斷新條例對中國的指向性明顯。隨著中國“走出去”戰略的實施，中國企業對歐盟的投資經營活動規模擴大，面對新條例的頒布，中國該如何應對是值得關注與探討的問題。

1 《投資審查條例》出臺的背景分析

《投資審查條例》生效之前，歐盟并無統一的外資審查法律制度，成員國大都對外商投資審查采取寬松的態度。隨著全球化的不斷深入與發展，經濟危機的頻繁發生導致發達國家去全球化的傾向愈加明顯，反映在外商投資政策上是大部分發達國家都出臺了投資限制措施。2015年11月澳大利亞修訂《1975年外國收購于接管法》，不僅擴大了對外國投資事項的審查范圍，還通過建立資產登記制度，對水資源、電力和港口等基礎性設施實行集中管理，從而降低其安全風險。特朗普接任美國總統后于2018年8月13日簽署了《外國投資風險評估現代化法案》，進一步加強了對外商直接投資的審查，特別是涉及到某些行業，如飛機、半導體制造等，防止外國投資者獲得美國關鍵技術和知識產權。德國、法國及意大利積極推進歐盟層面建立外商直接投資審查的框架。2017年2月，三國聯合向歐盟委員會致信，提出對于外商因戰略目標而收購歐盟高科技高技術企業的擔憂，并強烈建議歐盟著手建立自己的外商審查機制。之后，歐盟委員會主席容克在2017年10月關于歐盟咨詢文的演講中第一次提議在歐盟范圍內建立外商直接投資審查框架，這一提議經過歐盟理事會批準并在歐洲議會中投票通過，而后根據《里斯本條約》授權正式列入立法計劃。

《投資審查條例》的出臺本質上是順應了全球投資安全審查趨緊的大趨勢，但其直接誘因是歐盟對于中國企業近幾年來在歐盟國家高科技領域和戰略行業的投資增長的擔憂。一直以來，歐盟較為開放的投資政策吸引了大量的外商投資，在歐盟總資產中，將近35%為外商持有。傳統上歐盟的外資主要來自美國、日本、瑞士、加拿大、挪威等國家，但近些年來，歐盟外商投資出現來一些新的趨勢，其中最為顯著的是來自中國、巴西等新興經濟大國的外商投資份額提高。

中國對歐盟的投資增長強勁而持續，而歐盟對中國的投資持續低迷。以2016年為例，歐盟對中國的直接投資60億美元，僅占當年中國在歐盟投資總額的1/3，從體量上而言，歐盟認為中歐之間投資差距顯著。就投資的領域而言，歐盟認為中國的投資主要集中在高新技術和先進設備制造等領域。從投資主體性質而言，歐盟認為中國的投資者中以國有企業為主。隨后中國在歐盟的幾宗大規模并購加劇了歐盟的擔憂。2011年中國鑫茂集團收購荷蘭光纖巨頭、2016年美的集團收購德國機器人制造巨頭庫卡公司，激起了各成員國及歐盟對是否需要在歐盟層面制定外商投資審查機制的討論。其中歐盟最為關注的是中國企業中的國有企業的投資以及中國企業投資歐盟戰略部門和資產十分擔憂，懷疑來自中國的這類投資伴隨著戰略意圖。但總的來說，中國與歐盟雙向投資的不平衡促使歐盟決定在歐盟層面制定相關的外商投資審查制度，以保護自身利益，并提高在國際談判中的籌碼。

2 《投資審查條例》的合法性來源

歐盟自成立之初就以“法治”為基本原則，《歐洲聯盟條約》序言中提到“確信自由、民主、尊重人權和基本自由及法治等原則”，再次確認歐盟是建立在法治基礎上。成員國在自愿的基礎上讓渡一部分主權權力給歐盟，歐盟根據《里斯本條約》授權而行使權力。隨著歐洲一體化的不斷深入，歐盟職能也隨之不斷擴大，但歐盟并不是一個國家實體，而是一個一體化程度較高的區域性組織。歐盟的權力行使仍需要得到各成員國的一致同意。

在歐盟內部，一直存在著歐盟權能的擴大與成員國保護主權之爭，成員國擔心歐盟權力的擴大會侵犯本國的主權。也正因此，當《投資審查條例》草案發布之后并未馬上通過，歐盟各成員國對于是否需要在歐盟層面設立外商投資審查制度意見不一。以德國、法國及意大利為主的國家積極的推進這一制度的形成，而北歐、南歐和中歐的國家對此則有所質疑和保留。兩者之間的分歧不僅存在于如何處理自由貿易與公共安全之間的關系，如何防止貿易保護主義占主導，還在于如何防止歐盟趁機擴大自己權力而損害成員國的主權。歐洲聯盟條約》第4第2款的規定，維護國家安全屬于成員國專屬職能，而根據授權原則，對于成員國專屬職能范圍的事項，歐盟并無立法權。

《投資審查條例》的通過需要有合法性基礎。對此，歐盟委員會巧妙地避開了國家安全這一敏感領域。因為如果外商投資安全審查屬于國家安全領域，那歐盟并沒有制定相關法律的權力，國家安全屬于成員國專屬職能。歐盟堅持外商直接投資屬于共同的商業政策領域，而成員國在《里斯本條約》的簽訂中，一致同意將共同商業政策方面的主權權力讓渡給歐盟，歐盟在共同商業領域內具有排他權能。同時為了最大限度的得到各成員國的支持，歐盟委員會在制定《投資審查條例》具體條文時，并沒有嚴格的規定各成員國的義務，也沒有制定嚴格的審查機制，而是充分的尊重各成員國主權的前提下設置了一套協調與共享機制。對外商投資審查的主體仍然是各成員國，歐盟層面只是提供信交流與合作的框架。

3 《投資審查條例》的具體內容

《投資審查條例》包含實體規則與程序規則兩大方面，具體包括以下幾點。

3.1 實體規則

《投資審查條例》首先對“外商直接投資”進行了范圍較廣的界定，幾乎包含了任何旨在建立或者維持外國投資者和其出資的在成員國從事經濟活動的個人或企業之間長期和直接關系的投資。但不包含與管理權和控制權無關的單純的證券投資?！巴鈬顿Y者”是指已經或者有意進行外國直接投資的非歐盟的第三國的自然人或企業。

歐盟制定外商投資審查出發點是基于對安全和公共利益保護，因此在條例的文本中列出了具體的判斷影響安全或者公共利益的考量因素，這部分內容在《外資審查條例》的第4(1)中有詳細的規定：(1)關鍵基礎設施，包括能源、交通、水、衛生、通訊、媒體、數據儲存、航天航空、國防、選舉和金融基礎設施，敏感設施，以及用語這類基礎設施的土地和不動產；(2)核心技術和兩用物項，包含人工智能、機器人技術、半導體、網絡安全、能源儲存、量子和核技術、納米技術、生物科技等；(3)重要輸入品供應，包括能源、原料和食品安全等；(4)比如個人信息這類的敏感信息的獲取或控制；(5)媒體自由與多元化。另外，歐盟成員國與歐盟委員會也可以將以下因素納入考量的范圍：(1) 外國投資者是否由非歐盟國家政府直接或者間接控制，包括通過股份控制或者提供主要資金；(2)外國投資者是否已經在歐盟某一成員國中參與影響公共利益的活動；(3)外國投資者是否參與違法或者犯罪行為的風險高。需要注意的是，條例并非列舉了所有需要考慮的因素，成員國與歐盟在判斷某一外商直接投資是否危害安全與公共利益時應考慮所有相關的因素，這意味著歐盟委員會與成員國可以在后續對條例中規定的考量因素修訂，從而擴大審查的范圍。

《外資審查條例》從實體內容上反映出歐盟對外商投資審查的關注點主要在兩個方面：第一是外商投資的目標；第二是外商資金的控制人。對于投資目標而言，歐盟重點保護具有戰略重要性的高科技行業、基礎設施以及某些重要的信息，以防止外商投資者通過投資這些行業而取得戰略上的競爭優勢。而從投資者資金的控制人方面而言，主要關注點在于該外國投資者與政府的關系，此處的政府指非歐盟成員國國家的政府，不僅包括外國投資者母國的政府，也包含母國以外的第三國政府。其目的是為了防止外國投資者因與政府之間的密切關系而受到補貼或政策上的扶持，從而在市場條件下處于優勢地位，對于其他投資者而言顯著不公平。

3.2 程序規則

《歐盟外資審查條例》生效之前，歐盟28個成員國中德國、法國、意大利等12個國家在外資審查方面已經有本國立法，其他16個成員國并未就外資審查立法。由于各國的歷史文化、法律傳統及機構設置的差異，已有外商審查立法的成員國在制度的設計、權責分配上也不盡相同。該條例生效后將于2020年10月11日起正式實施，給予了成員國18個月的過渡期來采取適當的國內措施滿足實施該條例所需要的條件，但這并非要求各成員國都必須制定本國的外資審查法律，部分國家在該條例頒布后，為了更好的配合該條例的實施，已經著手制定本國的外資審查制度。對于未制定本國外資審查法律制度的成員國，根據條例第26條和27條的規定，則需設立一個聯絡點來實施該條例，這類聯絡點應當設置于各國政府，且擁有履行合作協調職責及妥善處理保密信息所需之合格人員和權力。

盡管《歐盟外資審查條例》填補了歐盟層面外資安全審查的空缺，但該條例只是在歐盟委員會的幫助下給成員國政府之間搭建一個信息共享，相互合作的框架，對外資安全審查的主體仍然是各成員國，也只有成員國可以對一項外資審查作出有法律效力的決定。對于已經有外資安全審查機制的成員國而言，當該國在進行任何外資審查時，必須盡早的向歐盟委員會及其他成員國提供相關的信息，通報中可以附上一份該外資可能影響的成員國名單，并說明該項外國投資有無可能屬于《歐盟合并控制控制條例》的適用范圍。歐盟委員會和其他成員國收到通報后應該在15天內告知審查國其是否就該項外商投資審查發表意見或者補充相關信息。成員國和歐盟委員會都可以就該項外商投資是否危及安全和公共利益作出評論。但值得注意的是，盡管歐盟委員會和其他成員國可以就此項投資審查作出評論，但這些評論不能替代審查國的決定。當審查國作出的決定與歐盟委員會或者其他相關國家的態度不一致時，以審查國作出的決定為最終決定。

根據《外資審查條例》第7條的規定，如果成員國沒有相應的外資審查制度，而其他成員國認為在該國進行的或者已經完成的外商投資可能對其本國造成安全或者公共利益的損害，或者歐盟委員會認為相關的外國投資可能會危及多個成員國的公共利益和安全，則歐盟委員會和其他成員國可以就此發表意見，或者要求投資所在國提供相關的信息。但同樣的，這種情況下歐盟委員會和其他國家的意見對于外國投資所在國僅具有建議作用，不能替代該國作出最終決定。

根據《外資審查條例》的規定，成員國對于歐盟委員會所發表的有關某項外資審查的意見要“適當考慮”，但歐盟委員會的意見不具有法律效力。然而，對于某些特定的領域內，歐盟委員會所作出的意見，成員國需要“盡力顧及”，如果不遵從該意見，則需要向歐盟委員會作出說明。這些特定的領域主要是指“事關歐盟利益的項目或計劃”，在該條例的附件中明確的列出8項這樣的計劃或項目，包括歐洲全球衛星導航系統計劃、哥白尼計劃、地平線計劃、泛歐運輸網絡項目、泛歐能源網絡項目、泛歐電信網絡項目、歐洲國防工業發展計劃和永久結構型合作計劃?；竞w了歐盟的高新技術和重要基礎設施領域。并且該附件中所提到的計劃并非一成不變，歐盟委員會根據條例的授權，可以根據實際情況而修改此清單。

4 中國的應對及展望

歐盟是中國對外投資的主要目的地，近幾年來，中國企業對歐盟的投資也逐年攀升。毋庸置疑，無論《外資審查條例》是否直指中國，中國企業在赴歐盟投資都將面臨更為嚴格的外資安全審查。除此以外，也可能會導致中國企業在歐盟投資通過審查的難度提高，時間延長等問題。雖然短期內該條例因為還未實施，不會對中國企業赴歐投資造成重大打擊，但是從長遠來看，隨著該條例在歐盟成員國內不斷的細化和逐步的實行，中國企業赴歐投資注定面臨著新的挑戰。因此，為了應對由此所帶來的挑戰，本文擬從理論和實踐兩個方面提出應對之策。

4.1 實現《外商投資法》與《條例》的銜接

2019年3月中國頒布《外商投資法》，該法條文簡潔，目的明確，即在促進外商進入中國投資的同時保護其合法權益?！锻赓Y審查條例》的出臺與中歐投資協定談判是相輔相成的，歐盟希望通過談判磋商和立法規制來應對可能在中國投資過程中面臨的貿易壁壘，以及中國的市場準入限制。實現《外商投資法》與《外資審查條例》的銜接，可更好地實現歐洲企業“走進來”和我國企業“走出去”，為中歐貿易的發展創造更好的營商環境。

4.2 提升高科技企業的應對能力

隨著《外資審查條例》的實施，我國高新技術和先進設備制造企業面臨著直接的沖擊。該條例中確立的外商直接投資審查制度，提升了高科技企業在歐盟內投資的準入門檻，也帶來了相應的不確定性。我國的高科技企業想進入歐洲市場，則必須面對歐盟成員國與歐委會的雙重審查，歐盟對外國投資政策縮緊，以中國為代表的新興國家高科技企業對歐盟企業的收購首當其沖。因此，我國高科技企業應著重研究交易過程中可能出現的任何風險控制的問題，做好風險評估與風險分析，在做好防范的同時做好交易失敗前提下貿易救濟的相關預案。與此同時，中國企業，特別是歐盟比較關注的國有企業和投資戰略部門和資產的中國企業在進入歐盟市場之前，應該盡早的與投資所在國的當局取得聯系，雙方盡可能的交換意見，適時地采取相應的措施緩和被投資國關于安全及公共利益方面的擔憂。

5 結語

《外資審查條例》的出臺是歐盟在構建外商投資審查機制道路上的分水嶺，該條例將關注點放在了歐盟成員國在投資領域的協調與合作，并為歐盟成員國在投資審查領域設定了最低標準。中國企業在實施“走出去”戰略的同時，應充分重視該條例對直接投資造成的影響。雖然短期內不會對我國企業赴歐投資造成嚴重打擊，但仍應該未雨綢繆，及時調整投資政策，做好風險規避。隨著歐盟成員國對條例內容的不斷細化，《外資審查條例》與歐盟成員國自身的投資審查制度的兼容性仍然在探討之中，毋庸置疑的歐盟成員國對投資審查縮緊的趨勢通過該條例是可以預見的，長期來看勢必會對中國企業赴歐投資形成阻力。對中國企業而言，要充分考慮該條例可能帶來的投資問題，對其中的投資風險與不確定性做好充分準備。