試點經驗與自發秩序:宅基地立法的制度根基

向 勇

（嘉興學院文法學院，浙江 嘉興 314001）

1 問題的提出

中國兩億多農戶享有的宅基地使用權，在公法和私法體系中僅有5個條文。稀缺的宅基地使用權規范難以滿足宅基地利用者的制度需求，不能及時回應宅基地制度改革的試點經驗。長期處于貧乏狀態的宅基地法律制度被塞進《物權法》用益物權體系后，產生了排斥規范擴充和新規則入法的“抗體”，導致宅基地三權分置等改革政策的入法，遭遇概念理解、術語表達、體系融貫、科學建構等諸多挑戰。“宅基地資格權”的法律表達尤其困難。對此，學界至少有7種不同觀點：（1）宅基地使用權能流轉的，宅基地資格權可解釋為集體成員權；宅基地使用權不能流轉的，宅基地資格權應被確認為剩余權[1]。（2）宅基地資格權是將宅基地取得資格從宅基地使用權中分離出來單獨設立的配給權[2]。（3）政策文件中的宅基地資格權應理解為農民基于其成員資格而專享的宅基地使用權[3]。（4）基于現代產權理論，資格權應以“取得權”相稱[4]。（5）宅基地資格權不宜塑造為用益物權，其屬性應為集體成員權[5]。（6）宅基地資格權是一項行使受權利主體身份影響、受次級用益物權限制的宅基地使用權[6]。（7）資格權是用益物權下的人役權[7]。 上述觀點各有不足。直接使用宅基地三權分置政策文件的術語，在《物權法》的集體所有權和宅基地使用權之外，新增宅基地資格權規定，缺乏合理的體系接口；從宅基地使用權中分離出宅基地資格權和宅基地使用權，難以解釋其中的法律邏輯；借鑒德國民法次級用益物權建構宅基地所有權、宅基地使用權和次級宅基地使用權的“三權”，或者將宅基地資格權定性為人役權，難以達成共識；從宅基地制度改革試點中提煉可復制、可推廣的經驗，無法穩妥解決所要承受的社會風險[8]。

宅基地三權分置入法路徑，包括法律移植、政策翻譯、制度構建和經驗提煉等。西方國家缺乏集體土地所有權下的宅基地使用權制度，無法提供有價值的法律移植樣本，政策文件中的相關概念又不能直接照搬到法律體系中，缺乏經驗支撐的制度構建容易遁入空想，因而從試點經驗中提煉宅基地法律規則是最具可行性的立法路徑。由此產生的問題是，宅基地立法是否只能依據合法的試點經驗？宅基地使用權人和宅基地所有權人自主開發利用宅基地所形成的自發秩序是否可作為立法的制度根源？自中國城鎮化以來，不僅有自上而下的宅基地制度改革試點，而且有自下而上的并經常被認定為“違法”的宅基地自主開發利用行為。宅基地立法僅根植于合法的試點經驗，還是應同時考慮民間所形成的宅基地利用的自發秩序，事關宅基地立法的正當性和實效性，是不可回避的重大現實問題。

2 宅基地制度改革試點中可入法的制度規則

2.1 集體統一利用宅基地是改革試點中可復制、可推廣的經驗

中國特色法制變遷的路徑通常依賴于將改革試點中可復制、可推廣的經驗確認為法律。政府自上而下推進的宅基地制度改革試點經驗作為宅基地立法的主要制度根基，理所當然。關鍵是哪些可復制、可推廣的經驗應上升為法律制度。

各地盤活閑置、存量宅基地和農房的改革舉措略有差異，但在地方政府主導、農民集體統一開發利用宅基地這一點上是相似的。從浙江嘉興的宅基地置換、重慶的“地票”交易，到江西余江、大理市銀橋鎮的宅基地制度改革試點，均為政府主導下的農民集體統一利用宅基地的改革模式，是將存量宅基地的農戶分散低效利用現狀變革為集體統一節約、集約利用。余江縣作為2015年全國15個農村宅基地制度改革試點縣之一，以村集體為單位成立村民理事會，由村民理事會成員負責村小組的閑置廢棄宅基地退出工作[9]。據統計，截止2017年7月余江縣全縣1 040個自然村累計退出宅基地27 530宗3 788畝，其中有償退出的5 321宗901畝，無償退出的22 299宗2 887畝[10]。大理市銀橋鎮宅基地制度改革試點政策，賦予集體經濟組織統一開發利用宅基地的權利，改革試點以來共收回閑置宅基地33.14畝，重新規劃了62宗宅基地和兩個農貿市場，2017年，對宅基地商住兩用的131戶經營戶收取土地收益調節金218萬元[11]。在允許農戶轉讓宅基地使用權的浙江義烏、貴州湄潭等地，受讓人須與村級組織簽訂宅基地有償使用合同并一次性繳納土地所有權收益金①參見《義烏市農村宅基地使用權轉讓細則（試行）》和《湄潭縣綜合類集體建設用地分割登記入市工作方案》。。上述改革試點模式，體現了地方政府的組織地位和農民集體的主體作用。筆者認為，可將這一改革經驗概括為宅基地集體統一利用法律制度。所謂宅基地集體統一利用制度，是指農民集體對農戶存量宅基地和閑置宅基地統一規劃、統一開發、統一分配和統一經營，以確保農民住有所居，并將集約利用后節約出來的宅基地和農房面向市場主體設定用益物權的土地利用制度。該制度是可復制、可推廣的經驗，應作為宅基地立法的制度根基。

2.2 集體統一利用制度入法的價值取向

2.2.1 保障農戶基本居住安全，實現居住正義

相對于宅基地使用權的自由流轉，宅基地集體統一利用制度是“禁止買賣宅基地、禁止下鄉利用農村宅基地建設別墅大院和私人會館”等政策要求的具體化，是實現宅基地居住正義的有效手段。長期以來，中國農村實行宅基地集體統一分配和禁止轉讓制度，實現了農村居民居住正義目標，體現了土地公有制的基本精神。宅基地制度改革舉措如果允許宅基地使用權自由流轉，則可能出現宅基地占有不均現象，背離土地公有初衷。農民集體統一規劃、統一開發、統一分配宅基地，可制度化保障在特定區域內集體成員的居住安全，抑制農戶個體開發和流轉宅基地的非理性行為。

2.2.2 提高宅基地利用效率，適度實現宅基地的市場價值

與農戶單獨開發存量宅基地、個別流轉宅基地使用權和農房相比，集體統一規劃開發，可在節約、集約用地的基礎上產生規模效益。相對于宅基地使用權的徹底私權化和市場化，集體統一開發宅基地，并面向市場主體統一流轉，可適度實現宅基地的市場價值，確保宅基地和農房使用權市場流轉的可控、可調。一方面，集體統一開發、流轉宅基地使用權和農房可事先通過制度設計防范投機資本；另一方面，相對于農戶私人流轉行為，集體統一經營行為的公信力強、安全性高，有利于吸引城市自住資本，避免大面積農房空置，增強農村社區的人氣，帶動當地經濟社會的發展。集體統一規劃、統一開發、統一分配、統一經營宅基地的試點經驗在兜底居住正義、提升土地資源利用效率等方面具有比較優勢。

2.3 集體統一利用制度入法的權利依據

集體土地所有權公私并存的法律屬性[12]，決定了集體統一利用宅基地的合理性。集體土地所有權在《土地管理法》、《農業法》和《房地產管理法》等公法中均為典型的公法權利，偏重于實現集體土地的公益目標。雖然《物權法》擴充了集體土地所有權的私法屬性，但范圍有限，基本未涉及集體統一利用制度。這主要是因為“統分結合”的經營體制以家庭經營為基礎，農用地的分散利用是逾40年制度實踐的社會現實，成效顯著。然而，宅基地利用與農用地利用的制度背景不同。城鎮化進程中，隨著國有住宅建設用地財產價值的充分釋放，激活農村存量宅基地的財產價值為大勢所趨。擴張集體宅基地所有權的私權屬性，推進宅基地集體統一利用是激活宅基地財產價值的有效途徑。當農村社會需要維系傍土而居的農耕文化和完成糧食生產任務時，宅基地集體所有權的私權屬性偏重于激勵農戶分散利用宅基地；當農村社會需要大幅提升農民居住條件、水平和質量、便于農民“就地城鎮化”時，宅基地集體所有權的私權屬性就應偏重于統一利用宅基地。宅基地利用制度隨著農民居住需求的變化而變化。宅基地三權分置政策提出落實集體所有權，應包含兩方面的含義。一方面，落實集體土地所有權的公權權能，確保宅基地分配的公平、公開和公正，保障農民住有所居；另一方面，落實集體土地所有權的私權權能，根據集體的經濟條件，有計劃、有步驟、分階段地幫助農戶修建住宅、改善居住條件、提升居住質量并獲取適度的市場流轉收益。宅基地集體統一利用制度是集體土地所有權私權屬性的進一步落實。

2.4 集體統一利用制度入法的利益衡量

宅基地集體統一利用制度在確保農戶居住安全、提升農戶居住質量的基礎上，適度增加農戶的宅基地財產性收入，與集體有償出讓宅基地制度相比，它不增加農戶負擔，不損及農戶現有權益。如果把農民集體有償出讓宅基地、集體獲取經濟利益的試點經驗法律化和制度化，則無異于取消長期存在的農戶無償取得宅基地的制度福利。集體統一利用制度在確保農戶“住有所居”的基礎上，增加農戶宅基地的財產性收入。其制度功能在于為本集體農民“住有所居”承擔兜底責任，在農戶無力建造住宅、無力改善住宅、無力提升居住質量的情形下，集體負責幫助建筑、幫助改善、幫助提升，并在此基礎上釋放存量宅基地的經濟效益。建立宅基地集體統一利用制度，與保障農戶“宅基地資格權”不沖突。農戶宅基地資格權，本質上是幾十年來實踐中已經存在的農村村民以戶為單位向農民集體申請分配宅基地、經依法審批后無償分配到宅基地、并享有宅基地使用權這一客觀事實的法律化和權利化。農戶申請并取得宅基地使用權的資格應被法律確認為一種農戶的公法權利。任何單位、組織和個人不得非法剝奪、限制。宅基地三權分置政策保障農戶宅基地資格權，目的在于通過法律手段約束一些地方政府不給農戶批宅基地的權力濫用行為。農戶宅基地資格權的入法是農戶無償取得、長期使用宅基地利益的法律化，是明確宅基地集體利益歸屬的前提。宅基地開發權由集體統一行使與宅基地開發收益歸農戶共享是手段與目標的關系，前者是手段，后者是目標。農民集體沒有獨立于集體成員的利益，其統一利用宅基地的所有收益均歸屬于集體成員。

2.5 集體統一利用制度入法的社會效果

宅基地集體統一利用制度可解決歷史遺留的小產權房問題。農民集體未經審批，擅自在集體土地上修建面向市場主體銷售的、不能依法辦理城市房屋產權登記的商品房，通常由鄉鎮或村委會頒發權屬證明，這種住房被稱為小產權房。本質上，小產權房不僅是房的問題，更是土地的問題，是集體土地使用權能否自由流轉的問題[13]。宅基地集體統一利用制度作為一種適度流轉制度，介于禁止流轉與自由流轉之間，比自由流轉更為穩妥。一旦該制度入法，即可有效處理小產權房問題。小產權房在滿足集體統一規劃、統一分配、確保集體成員居住安全、提升居住質量的前提下，可依據下列情形合法化：（1）占用耕地的小產權房，如果該土地在農用地用途變更規劃之內，可補辦轉用手續，不在用途變更規劃之內的，通過耕地占補平衡方式彌補；（2）占用集體工商業用地的，以住宅出讓、出租收入的一定比例作為農民社保資金，彌補因占用工商業用地可能產生的不利影響；（3）占用存量和閑置宅基地的，集體按照計劃統一分配給農戶后，在結余的宅基地和農房上可為市場主體設立用益物權。集體統一利用制度一旦妥善解決數量龐大的小產權房問題，能為城鄉居民供給更多住宅，釋放宅基地的使用價值。

3 宅基地自發秩序作為立法制度根基的證成

3.1 自發秩序是法律生長的主流

哈耶克把與人類社會共同進化的習慣性規則和抽象的一般性原則稱為“自發秩序”、“自發生成的法律”、“自由的法律”或“內部規則”。他梳理西方法律發展史后發現，法律作為刻意設計的規則只是一定歷史時期的產物，伴隨人類社會共同進化的規則始終是法律生長的主流。立法是統治者刻意且不受約束的意志的行為觀念及其展開，與13世紀歐陸君主專制政體的興起有著緊密的勾連，而英國的普通法傳統堅守法律不是個人意志的產物，而是對一切權力的一種限制的理念，成功地抵制了歐陸的專制主義法律觀念的變遷[14]。尊崇自發秩序的哈耶克并不否認制定法，也不貶低制定法，相反，他認為自發進化而成的“法律”需要制定法對它加以修正。演化而成的自發秩序，不能自證其善法性質，甚至不能證明其規則不是惡法，其所產生的錯誤無法通過司法來糾正，并且基于司法過程發展和完善的自發規則，發展進程緩慢，不能對全新的情勢做出及時的、合理的調適，制定法機關有必要及時引導、糾正、承認或否認自發規則的效力[14]。自發秩序與制定法既相互對立又相互聯系。自發秩序約束制定法的任性，制定法修正自發秩序的邪性。自發秩序為制定法提供立法的制度根基，制定法為自發秩序搭建完善的制度平臺。自發秩序作為立法制度根基，是人類法制變遷的基本規律。

3.2 中國宅基地自發秩序與宅基地管制制度相伴而生、相互促進

中國宅基地立法始終沒有在制定法層面真正建構起來，或者說，它建構的只是單一的宅基地管制法。強調宅基地公益屬性、壓抑宅基地私益屬性的宅基地管制法，未能阻止宅基地自發秩序的興盛。1982年的《村鎮建房用地管理條例》和1986年的《土地管理法》開啟了宅基地行政管制模式，1998年修訂的《土地管理法》確立了嚴格的宅基地管制制度，農民自主利用宅基地的行為被嚴加約束。這種宅基地管制制度成為推進中國城鎮化的制度支撐，但限制了宅基地利用的市場配置機制，閑置的宅基地資源不能得到更好利用，造成法律產權和事實產權不相一致，而后者誘發了宅基地利用的隱性市場[15]。到城鎮化高速發展時期，城鎮房地產財富效應輻射到被《土地管理法》凍結了財產流通價值的農村宅基地，游走在法律邊緣的各種違章占用、利用宅基地的行為層出不窮，不停蠶食住宅建設用地的增值收益，形成農戶自主改善居住條件并主動激活宅基地財產流通價值的自發秩序。中國現行管理規定禁止宅基地使用權向本集體之外的主體流轉，這一規定在實踐中遭遇了私下流轉盛行和宅基地閑置浪費的挑戰[16]。據國土部門不完全統計，截至2007年上半年，全國“小產權”房面積已經達到66億m2，占全國村鎮房屋建筑面積的20%以上[17]。據如是金融研究院測算，截至2018年，全國住房總量約為300億m2，其中小產權房總建筑面積約為73億m2，目前小產權房總面積占住房總建筑面積比例約為24%。雖然各類違章建筑突破了地方性法規和規章有關住宅層數和建筑面積的規定，但它在實現宅基地權利人自身利益最大化的同時，亦對公共利益有所增益，尤其是為外來務工人員提供的廉價出租房，客觀上為當地經濟發展做出了巨大貢獻。宅基地自發秩序的公益性與宅基地管制制度的公益性殊途同歸。這也是嚴格的宅基地管制制度無法從根本上消除宅基地自發秩序的根源所在。

3.3 宅基地自發秩序已部分合法化

宅基地所有權屬于農民集體，宅基地使用權屬于農戶，宅基地利用行為只要在集體所有權與宅基地使用權的制度框架內，均屬權利的正常行使。存量宅基地“物盡其用”的利用規則沒有必要完全交給立法者去創造，由宅基地權利人根據市場環境自主利用更有利于充分釋放宅基地的資源效能。雖然城中村的“違章建筑”、大城市周邊城郊農村的“小產權房”至今尚未取得合法地位，但一些“輕度突破”規則的宅基地利用行為，已被政策默許。經濟發達地區農村住宅通常突破“法定”的3層，變為4層或5層，往往以車庫、門面、露臺等形式“合法”存在。數量眾多的“農家樂”的合法化更加典型。農家樂用地主要不是商業用地，而是農戶自己的存量宅基地。“住農家屋”是指農戶在不需要申請審批改變土地用途的情形下適當修整原有住宅，用于接待游客居住；“干農家活”是在農戶的自留地上從事蔬菜瓜果采摘活動。農戶利用宅基地開展的一系列鄉村休閑旅游活動，屬于利用宅基地獲取新增經濟利益，是在行使《物權法》沒有規定的宅基地使用權的收益權能。這種“突破”法律規定，容身于宅基地自發秩序中的收益權能，已被各地“農家樂”政策合法化。

綜上，尊重自發秩序意味著尊重民意，取法于自發秩序意味著取法于民。宅基地自發秩序是宅基地立法制度規則的重要來源，不容忽視。

4 宅基地自發秩序中可入法的內部規則：以城中村宅基地超標擴建為例

宅基地自發秩序中應入法的內部規則，首先可推薦城中村“違章建筑”中所蘊涵的宅基地超標擴建規則。

4.1 超標擴建內部規則奠基于地方政府與被征地農民之間的契約

深圳農村土地征收始于20世紀80年代初期，其法律依據為1982年5月14日施行的《國家建設征用土地條例》。其征收補償規定有兩條，一是農業戶口轉為非農業戶口或城鎮戶口，二是剩余勞動力安置到集體所有制單位或由用地單位招收。但這兩項待遇有前提條件，轉戶口的條件是“生產隊的土地已被征完，又不具備遷隊、并隊條件的”，就業的條件是按照“發展農業生產、發展社隊工副業生產、遷隊或并隊”途徑確實安置不完的。當時的用地單位缺乏條件安置全部的剩余勞動力，政府也沒有能力全部安排“農轉非”。因此，政府的策略是，不把生產隊土地全部征收，留出一定的集體用地，發展“社隊工副業生產”，既不遷農民戶口又不安排農民就業。在政府、用地單位與農民的博弈中，最后達成的征收協議的要點是：（1）保留農民的宅基地或者集中劃定宅基地（每戶150 m2）以確保農民生活條件；（2）保留一部分農村集體的工商用地（每人15 m2）以確保發展社隊工副業生產基礎；（3）按照規定發放土地補償費和安置補助費；（4）戶口不遷、工作不管。客觀地看，政府根據財政狀況和用地單位實際，選擇降低征地難度和成本的方式征地，對政府而言是有利的；而農民既沒有得到城市戶口也沒有得到穩定的工作崗位，失去了維持生計的耕地，只保留了宅基地，是不利的。但時過境遷，原本在土地征收安置方案中處于不利地位的農民，轉而成為城市發展的受益者。迅速發展的城市帶來大量工商企業，聚集大量人口，也造就了需求驚人的房屋租賃市場。當年保有一塊宅基地的農民，不斷增高房屋，通過“種房子”的方式收獲不菲租金。宅基地變成“聚寶盆”是契約產生的增值收益。

4.2 超標擴建內部規則發端于農民的生計

城中村農民違反規定修建超面積、超層數的住宅，主要出于生計的考慮。既不遷移戶口又不安排工作的土地征收方案，實際上等于讓農民“自謀出路”。“保留”的宅基地成為農民唯一生存財產，農民不得不依靠宅基地自謀生計。在利用宅基地過程中，凡是有利于生計并不違背公序良俗的行動，就是正當的、合理的。是放開農民自主利用宅基地的謀生行為，還是繼續管制農民的宅基地使用、收益權能，其實已不難判斷。即使堅持宅基地利用的管制制度，也應當選擇相對寬松的管制思路。深圳城中村宅基地管制立法出于農民生計安全的考慮，沒有強行拆除違章建筑，促成了城中村宅基地利用內部規則的生成。

4.3 超標擴建內部規則融合了宅基地私益與公益

第一，大幅增加宅基地使用權人的財產性收入。以平均數計算，一幢11層的違章建筑共22套房，一套房的租金按承租人月工資10%計算，宅基地使用權人的租金收入至少相當于兩個人的月工資①該數據為筆者入戶訪談時調研所得。，這足以讓房東過上體面的生活。

第二，滿足了外來務工人員的居住需求。深圳作為改革開放特區，率先推進工業化和城市化建設，迅速聚集了大量外來務工人員。他們的居住需求與城中村農房廉價租賃房供求相匹配。這些違章建筑緩解了他們的安居壓力，使他們能以更少的居住成本保住更多的打工收入。集中而密集的“廉租房”，讓一幢樓的租戶都是親朋好友，一個村的租戶都是“老鄉”，讓外鄉人得到更多的精神慰藉。這也間接地為當地企業和經濟發展做出了貢獻。短期的臨時工變成了穩定的長期工，為用工單位留住了大量的廉價勞動力，維系了當地經濟發展的可持續性。

第三，解決了政府建造公共住房的后顧之憂。政府出資修建公共住房不會有太多贏利空間。前期要劃撥土地、建造住宅，后期要維護房屋、催繳租金，還要解決住戶之間可能發生的各種矛盾和沖突。政府很難從公共住房中獲取可觀的財政收入，相反，公共服務方面稍有差池，易激發群體性事件。城中村村民以市場化方式建造廉租房，客觀上也是替政府分憂。不僅節省了政府的財政開支，節約了國家的建設用地，還一次性解決了外來務工人員的安居問題，永久性解決了當地失地農民的安置問題，實現了公共利益的最大化，理應得到法律的承認和政策扶持。

第四，合法化城中村的違章建筑的內部規則，有成例可鑒，比如美國“斧頭權”的合法化[18]。失去耕地的農民利用宅基地自主修建住宅以滿足生存和發展需要的內部規則，雖然超過了法定建筑的層數和面積，但它融合了私益和公益，應被提升為法律規則。

5 結論

宅基地制度改革的試點經驗與宅基地自發秩序的內部規則，相互競爭又殊途同歸。城中村村民自主開發宅基地所遺留的“違章建筑”鱗次櫛比，實際上是農民集體成員之間心照不宣的集體行動。蘊涵在小產權房中的集體統一規劃、統一開發、統一分配和統一流轉的“違規”操作，逐漸成為改革試點中集體統一利用宅基地制度的有益借鑒。集體統一利用制度的入法，能有效解決諸多宅基地利用中的歷史遺留問題。宅基地試點經驗與自發秩序之間的相輔相成，奠定了宅基地三權分置入法的雙重制度根基。集體統一利用制度與城中村宅基地自主開發內部規則可有機融合為一項新的宅基地法律規則。由此，實現宅基地三權分置的可行措施是：在私法體系內，維持宅基地集體所有權與宅基地使用權的權利結構，并引入宅基地集體統一利用制度，讓有條件的農民集體統一規劃、統一開發、統一分配和統一經營宅基地，適度釋放宅基地和農房的財產價值；在公法體系內，將農戶申請宅基地、無償取得宅基地并長期占有宅基地的合法權益升級為宅基地農戶資格權，并明確其公法權利性質。