復制發行“實質性相似”標準反思與重構*
——以近五年來網絡游戲類侵犯著作權犯罪為視角

□文│余為青 桂 林

根據《刑法》第二百一十七條關于侵犯著作權犯罪的規定，復制發行作為侵犯權利人著作權的重要行為方式，正確界定復制發行的內涵，尤其是在信息網絡的發展對傳統復制方式帶來重大改變的背景下，具有重要的法律適用價值。筆者經過檢索“北大法意網司法案例”庫[1]發現，自2013年1月1日至2017年12月31日判決的侵犯著作權類犯罪共有1979件，其中，該時間段判決的網絡游戲類侵犯著作權犯罪共有410件。雖然，侵犯著作權犯罪和網絡游戲類侵犯著作權犯罪總體均呈現下降趨勢，但網絡游戲類侵犯著作權犯罪占侵犯著作權犯罪總量的比例卻呈現出逐年上升的趨勢。[2]這一數據說明，在網絡游戲領域權利人著作權的保護任務依舊艱巨，強化對其犯罪的法律適用研究，具有較強的實踐緊迫性。

一、網絡游戲類侵犯著作權犯罪認定的新問題

網絡游戲是在信息網絡技術發展下的產物，伴隨電腦以及互聯網普及率的逐年增長，網絡游戲已經逐漸取代傳統游戲，成為青少年群體閑暇時間休閑娛樂的重要方式。一些不法分子也看到了此種轉變帶來的“商機”，借機從游戲的研發、運營等環節非法牟利。前文所述的近五年來網絡游戲類犯罪占侵犯著作權犯罪總量的比例逐年增高便是例證。網絡領域不同于傳統的以紙質為主的傳播載體，應當如何界定網絡復制發行在理論界和實務界的爭議較大。為了突出對著作權人利益的保護，增加對知識產權的保護強度，2004年最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）以及2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部共同制定的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），均對復制發行進行了擴大化解釋，以達到刑法調整周延性的規制效果。

且不論《解釋》將信息網絡傳播納入復制發行的內涵，是否存在超越一般公民可預期范圍，邁入類推解釋的法律風險。就復制發行本身的定義而言，以網絡游戲中對于復制發行的司法認定為例，其存在難以自圓其說的困境。由于網絡游戲實際上只是一組代碼和符號組成的，[3]只要能夠破獲游戲的代碼和符號，便足以對游戲進行翻版。不同于傳統意義上的復制發行，游戲翻版者既可以通過對游戲的代碼和符號小幅度修改進行相似性翻版，也可以直接克隆游戲進行同一性翻版。易言之，網絡環境下對于游戲的復制，出現了對游戲代碼和符號在一定程度上修改的新型“復制”模式。此種模式的轉變，似乎使得司法解釋中將信息傳播歸入復制發行進行刑法規制的嘗試失敗，但實踐中卻衍生出了對于復制發行認定的新標準——實質性相似，從而契合了司法解釋者試圖擴大對著作權人利益保護的解釋原意。經過檢索北大法意司法案例庫發現，近五年來，網絡游戲類侵犯著作權犯罪對于復制發行的認定存在同一性和“實質相似性”的雙重認定標準，其中法院依據鑒定機構作出的“實質性相似”的認定結果，作出行為侵犯著作權犯罪占網絡游戲類侵犯著作權犯罪的比例高達28.5%。[4]從鑒定機構對于實質性相似的認定標準來看，有同一性比例為88.10%[5]的，也有同一性比例90.88%[6]，更多的是沒有說明同一性比例[7]，直接認定為實質性相似。究竟同一性比例達到多少才夠得上實質性相似，以及測算同一性是否存在如此精準的計算量度，目前尚未形成一致性的意見。判斷標準不同一帶來的直接結果，就是鑒定意見存在一定程度上的隨意性。法院依據存在隨意性的鑒定結論作出的判決，其公正性基礎是可供質疑的。

二、對實質性相似標準的反思

追問司法實務中廣泛應用的實質性相似標準，究竟能否等同于刑事法上的復制發行，涉及行為人構罪與否的法律判斷，具有重要的理論探討價值。本文試圖從實質性相似標準自身存在的問題和復制發行刑法認定的外延判斷兩個方面加以闡述。具體論述如下。

1.實質性相似標準自身存在問題

從語法結構上來看，實質性相似屬于偏正結構的語句。實質性是修飾、限制相似程度的語詞，從而實質性相似的解釋，可以分成對實質性和相似的解釋?！掇o海》對于實質的解釋是“本質，事物、論點或問題的實在內容”，本質的相對概念是形式，其反映的是比形式上更深層次的內容，至于深入到何種程度，則缺乏具體的衡量標準，所以，本質是無法通過自然科學上的具體計算公式進行運算把握的概念?！掇o海》對于相似的解釋是“相類、相像”，說的是兩個事物之間存在相類似的地方，至于兩者在多大程度上相似，則存在一個相似度的問題。因此，實質性相似本身就是一個模糊不清的概念，其無法作為判定法律概念的原概念。

此外，從復制的一般日常用語來看，復制指的就是對原作品進行翻印，增加一份或者數份。其復制的結果完全可以達到“以假亂真”的效果，無法進行區分。而實質性相似的事物，整體上來說，是與原件不同的，其只是在某一部分與原件相同或相似。所以，無論是從實質性相似自身的界定，還是從實質性相似與復制之間的根本性沖突來看，實質性相似都無法成為判斷復制發行的標準。

2.復制發行刑法認定的外延判斷

在判斷以實質性相似標準認定復制發行是否可行時，重要的衡量標準是，實質性相似是否突破了復制發行這一刑事法概念的外延。筆者認為，就著作權保護而言，《刑法》上的侵犯著作權罪是對于《著作權法》所保護的著作權的進一步保護，是《著作權法》對著作權人利益的保護強度的升級。基于此，《刑法》對于著作權人的保護范圍應當不超過《著作權法》對于著作權人的保護范圍。換言之，《著作權法》關于著作權的保護范圍，應當是《刑法》關于復制發行解釋的一個外延判斷標準。除此之外，罪刑法定原則作為刑法的基石，應當成為刑事法的解釋界線，不得超出一般民眾的可預測范圍，是復制發行刑法認定的另一個外延判斷標準。

著作權法上的復制發行。根據《著作權法》第十條規定，復制是指以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制成一份或者多份的行為?？梢?，《著作權法》對于復制的認定，實際上采取的是列舉和概括相結合的定義方式。應當說，復制的具體方式并不限于《著作權法》所列舉的7種情形，其他與這些方式相似、能達到相同行為效果的行為模式，同樣可以歸入《著作權法》上復制的行為方式當中。

承接前文，不難得出《著作權法》是通過對行為效果的規制，來達到行為方式的限定目的。換言之，界定一種行為是否符合《著作權法》上的復制，關鍵在于這種行為能否達到印刷等7種行為方式相同的行為效果。通過總結《著作權法》上列舉的印刷、復制、錄音等7種行為方式，發現這些行為模式的共同特征，是對整幅作品進行復制，而非僅僅“克隆”該作品的某一部位。易言之，復制件是對原件的整體性而非選擇性的“復印”， 作品的再現應當是復制行為的客觀效果，并且，復制作品應當具備足以使人產生該作品就是原件的視覺效果。

一般公民的可認知范圍。“每一個法規范均需要進行解釋，即使是表達清楚的條文也需要解釋，這是因為法條所具有的法學意義，可能與通常的理解有所不同”。[8]對復制發行這一規范性術語進行解釋，是刑事法律適用的前提性要件。為了強化對著作權人利益的保護，對于復制發行經常作出擴大刑法條文字面含義的擴大解釋。例如，2007年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第二條把《刑法》第二百一十七條侵犯著作權罪中的“復制發行”解釋為：包括復制、發行或者既復制又發行的行為。從刑法適用理論上來說，罪刑法定原則并不禁止擴大解釋，擴大解釋本身也沒有違背刑法的基本原則，但這并不意味著擴大解釋的結論必然符合罪刑法定原則。

在對復制發行進行擴大解釋的同時，要使得解釋在結論契合罪刑法定原則，就必須合理限制擴大解釋的范圍。由于不合理的擴大解釋，可能侵犯國民的自由，突破罪刑法定原則的擴大解釋，實際上是類推解釋，而類推解釋是現代刑法絕對禁止適用的解釋方法。而合理擴大解釋與類推解釋之間的界線，便是該法條本身可能具有的含義或者說是國民的可預測范圍。超越條文本身可能具有的含義或者國民的可認知范圍，來擴大條文解釋的結果，只能是對國民自由的踐踏，有違刑法保障自由的立法精神。

綜上，從復制發行刑法認定的兩個外延判斷標準來看，將實質性相似認定為復制發行，既是對《著作權法》上復制發行的應有含義的突破，亦存在超越一般公民可認知范圍的風險。因此，將實質性相似作為復制發行進行刑事規制，在法律適用上的正當性是可供質疑的。

三、復制發行同一性的認定標準的確定

就網絡游戲領域的侵犯著作權現象而言，其大致可以歸結為兩種形式：一種是直接復制原作品；另一種就是抄襲原作品。從《著作權法》關于復制的規定來看，復制行為所得的復制件一般基本呈現原件所能呈現的內容。由于演繹行為這一創造性表達形式的存在，在民事侵權判斷中，完全區分復制行為與在剽竊他人原作品的同時創作出新的表達形式，是毫無規范效果上意義的。[9]無疑，對于剽竊他人作品的同時進行創作與完全復制他人作品均構成民事侵權。而刑法講求的是謙抑性，不宜將所有侵犯著作權人利益的行為，均納入刑事法調整。實際上，對于剽竊的相似度是很難進行科學計量判斷的，貿然將剽竊他人作品的同時創作的行為歸入刑事法調整，必將造成法律適用的前后不一、區域有別，從而極大地損害法律的權威性。

本文主張，復制發行的刑事法認定，應當堅持同一性的認定標準。其一，從復制發行的日常用語來看，復制所產生的復制品必然是與原件相同的，只是復制件缺乏原件原始的獨創性，復制品在外在特征上足以使第三人產生難以分辨的視覺感，此種同一性的認定標準亦是保障國民自由的必然要求。試想，如果公民對于刑法懲處的行為難以進行有效的預測，必然導致公民行動的萎縮，客觀上極大地限制了公民的行為自由；其二，從《刑法》第二百一十七條關于侵犯著作權罪的罪狀來看，以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，構成侵犯著作權罪?？梢?，該罪存在著作權人許可的違法性阻卻事由。羅馬法上就有“得承諾的行為不違法”[10]（Volenti non fit injuria）格言，在被害人承諾的范圍內，得以排除損害被害人法益行為的違法性。其法理基礎在于，被害人承諾表明了其放棄了該法益，既然如此，法律就沒有必要加以保護，損害被放棄法益的行為，就沒有侵害法益，因而阻卻該行為的違法性。但著作權人許可的范圍應當限于其自身的法益。換言之，如果將復制發行進行相似性認定，必將帶來著作權人可以放棄其自身法益之外的法益，此種法律適用的結果明顯有違著作權人承諾有效性的范圍。

筆者主張，復制發行同一性的界定應當堅持主客觀相結合的判斷標準：其一，在客觀方面復制件應當能夠達到與原件的高度相同，客觀上做到再現原作品的視覺效果。至于相同的理解，可以借鑒《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》關于“相同商標”的規定，《刑法》第213條規定“相同的商標”指的是與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標?；诖朔N思路，復制發行與原件相同的認定判斷標準，可以界定為客觀上應當足以給第三人產生誤導。其二，行為人主觀上具有利用他人知識產權謀利的故意，刑法懲處的是有意識的行為，對于缺乏犯罪意圖的行為無須進行刑法規制。就網絡游戲類侵犯著作權犯罪而言，應當要求行為人在復制發行某款游戲時，具備利用該款游戲進行非法謀利的主觀意圖。

注釋：

[1]北大法意網是由北京大學實證法務研究所注冊（www.lawyee.net），中文名稱為“法意實證”，該網站是目前全球最大、最專業的中文法律信息數據庫。

[2]經檢索“北大法意網司法案例”庫，發現2013年共判決侵犯著作權犯罪560件，判決網絡游戲類侵犯著作權犯罪70件，網絡游戲類侵犯著作權犯罪占侵犯著作權犯罪的比例為12.5%；2014年共判決侵犯著作權犯罪659件，判決網絡游戲類侵犯著作權犯罪116件，網絡游戲類侵犯著作權犯罪占侵犯著作權犯罪的比例為17.6%；2015年共判決侵犯著作權犯罪470件，判決網絡游戲類侵犯著作權犯罪111件，網絡游戲類侵犯著作權犯罪占侵犯著作權犯罪的比例為23.6%；2016年共判決侵犯著作權犯罪164件，判決網絡游戲類侵犯著作權犯罪57件，網絡游戲類侵犯著作權犯罪占侵犯著作權犯罪的比例為34.7%；2017年共判決侵犯著作權犯罪126件，判決網絡游戲類侵犯著作權犯罪56件，網絡游戲類侵犯著作權犯罪占侵犯著作權犯罪的比例為44.4%。

[3]俞峰，周宏偉.試論網絡游戲著作權的刑法保護[J].中國出版，2013（8）

[4]經檢索“北大法意網司法案例”庫，發現2013年1月1日至2017年12月31日，法院判決網絡游戲類侵犯著作權犯罪410件，其中依據鑒定機構對于復制發行以實質性相似標準的認定結果，作出判決行為人觸犯侵犯著作權罪的共有117件，占法院判決的網絡游戲類侵犯著作權犯罪總數的28.5%

[5]唐某犯侵犯著作權罪一審刑事判決書，經重慶市公安局電子物證司法鑒定中心檢驗，被告人唐某在其架設的服務器上所使用的“嘟嘟傳奇”游戲客戶端與上海盛大公司傳奇游戲客戶端的安裝目錄結構同一性比例為88.10%，二者存在實質性相似。參見重慶市合川區人民法院（2015）合法刑初字第5號

[6]陳航、黎若勇等犯侵犯著作權罪一審刑事判決書，經重慶市網安司法鑒定所鑒定，《恒隆傳奇》與《熱血傳奇》游戲客戶端相似性比例為90.88%，二者存在實質性相似。參見重慶市南岸區人民法院（2017）渝0108刑初747號

[7]經鑒定，《北歐奇跡》和《初戀奇跡》與上海壯游信息科技有限公司合法運營的《奇跡MU》的游戲服務端程序存在實質性相似；湖北省羅田縣人民法院（2017）鄂1123刑初101號，經鑒定，王毅軍等人開設的私服游戲服務端程序與北京暢游科技數碼技術有限公司提供的游戲服務端程序存在實質性相似等。參見江蘇省常州市鐘樓區人民法院（2015）鐘知刑初字第1號。

[8][德]漢斯·海因里?！ひ惪耍琜德]托馬斯·魏根特.德國刑法教科書[M].徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2017：212

[9]張鵬.《刑法》第二百一十七條“復制發行”概念德解釋與適用[J].知識產權，2018（4）

[10]張明楷.刑法學（第五版）[M].北京：法律出版社，2016：223