短視頻對版權法律制度的挑戰及應對

□文│陳紹玲

網絡短視頻即短片視頻，時長一般在1～5分鐘，是隨著網絡移動終端的普及興起的一種互聯網內容傳播方式。如今，各大網絡平臺上的短視頻五花八門，依照內容來源可以分為兩類：一種是完全由視頻制作者獨立制作的原創型短視頻，另一種是在他人既有作品的基礎上制作的非原創型短視頻。實踐中針對這兩類視頻的爭議有以下幾點：原創型短視頻是否構成電影作品，非原創型短視頻的傳播是否符合合理使用，短視頻的傳播侵犯視頻制作者以及在先作品權利人的版權，短視頻傳播平臺是否應該承擔法律責任等。筆者就上述問題展開研究，以期為實踐提供指引。

一、原創型短視頻的獨創性認定問題

不少原創型短視頻的制作者主張其制作的視頻為電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品（以下這兩類作品簡稱為“電影作品”）。當然，就表達形式而言，在《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第3條規定的若干作品類別中，與短視頻最為相近的是電影作品。因此，要解決短視頻是否構成電影作品的問題，必須明確何為電影作品。

最高人民法院在相關裁定中指出“不同種類作品對獨創性的要求不盡相同”。[1]因此，電影之所以成為一類作品，必然有區別于其他作品的獨創性。在技術手段上，電影的創作方法與攝影類似；在表現形式上，電影的敘事方法與戲劇類似。因此，早期不少國家是將電影作為攝影作品或者戲劇作品提供保護的。電影作品與攝影作品、戲劇作品的區別在于獨創性的差異，因此電影作為作品受保護的過程，也是立法者不斷認識電影作品與其他作品獨創性差異的過程。

如在美國1903年的愛迪生訴魯賓案（Edison v.Lubin）中，被告未經許可傳播了原告拍攝的電影，該案二審法院認為電影和攝影本質上不存在區別，因此被告侵犯了原告攝影作品的版權。[2]在同時期英國的巴克運動攝影訴休頓案（Barker Motion Photography v.E.Hulton）中，法院同樣將電影認定為一系列的照片以提供保護。[3]隨著英國《版權法》的頒布，英國又將具有獨創性的電影納入戲劇作品的范疇，以戲劇作品對電影提供保護。[4]但在1908年，《伯爾尼公約》修訂后將電影納入公約保護范圍。公約第14條第2款規定“如果在表現形式的編排或者所體現的事件的結合中，體現了作者的個人特征以及獨創性特征，則該電影應當作為文學或者藝術作品受到保護”。所謂“在表現形式的編排或者所體現的事件的結合中體現了作者的個人特征以及獨創性特征”，就是電影與其他類型作品獨創性的差異，這使得電影可以作為一種全新的作品類別納入《著作權法》。

盡管《伯爾尼公約》保護電影作品，但長期以來國內外學界對這種新型作品的獨創性一直未有清晰的認識。這是因為早期電影的拍攝不僅是一項藝術創作活動，更是一種商業投資活動。因為有大量人力、物力的投入，電影在表達上有不言而喻的獨創性。例如，在我國出現的有關電影作品的網絡侵權案件中，大部分判決都不會討論涉案的電影是否具備獨創性。相反，只有在涉及音樂電視（MTV）定性的著作權侵權糾紛中，相關判決為了厘清錄像制品與電影作品的差異，才會強調“電影作品通常是在編劇的基礎上，經過導演、演員、攝影、剪輯、服裝、燈光、特技、合成等獨創性活動產生的作品”。[5]

筆者認為，為解決短視頻是否屬于電影作品的問題，必須明晰電影作品的獨創性判斷標準。電影作品盡管區別于其他類型的作品，但電影作品與其他作品共用相同的獨創性理論。獨創性包括“獨”和“創”兩個方面：“獨”是指獨立完成，特定表達是否獨立完成相對容易判斷，因此“獨”是“是非”標準；而“創”是衡量特定表達創造性高度的法律概念，有一定創造性的表達才能構成作品，所以“創”是“高低”標準。“是”“非”的判斷相對容易，但“高”“低”的判斷相對復雜。盡管“創”的判斷不存在“非黑即白”的標準，但絕非沒有標準。

有學者認為，電影作品的創造性主要體現在“匯編與演繹基礎上對鏡頭的銜接”。[6]另有學者認為，“影視作品的獨創性可以歸納為鏡頭和銜接兩個維度的創作體現”。[7]筆者認為，這兩種觀點盡管有其合理性，但過度地強調“攝影”對電影作品創造性的影響，進而忽略了電影作品中其他作者的勞動，顯然有失偏頗。從電影作品與攝影作品區分的角度，電影作品的創造性不但體現在攝影上，還體現在編劇、導演、剪輯的創造性勞動上。從電影作品與戲劇作品區分的角度，電影與戲劇作品的共性在于創造性的故事情節，但差異還在于編劇、導演、攝影和剪輯共同使得劇本成為活動畫面的勞動。進一步講，電影作品的創造性體現在“質”和“量”兩個方面：在“質”上，電影作品必須體現編劇、導演、攝影和剪輯等作者的創造性勞動；在“量”上，這些作者的創造性勞動必須達到一定的高度。因此，短視頻盡管時長較短，但如果具備了編劇、導演、攝影和剪輯等作者的創造性勞動，且這種創造性勞動達到了一定的高度，應當被認定為電影作品。反之，如果短視頻的制作簡單，明顯缺乏編劇、導演、攝影和剪輯等主要作者的創造性勞動，那就不屬于電影作品。

二、非原創型短視頻的合理使用問題

在網絡平臺上，除部分原創型短視頻外，非原創型短視頻，即利用他人在先作品剪輯形成的視頻較為多見。這類非原創型短視頻目前的主要問題是，該類視頻制作者使用他人在先作品的行為是否構成合理使用。

就合理使用制度，現行的法律法規已經有比較明確的規定。例如《著作權法》第22條列舉了12種合理使用情形。此外，《中華人民共和國著作權法實施條例》第21條規定，《著作權法》第22條列舉的12種合理使用情形，在“不得影響該作品的正常使用”，且沒有“不合理地損害著作權人的合法利益”的情況下，可以構成合理使用。但在實踐中，《著作權法》規定的12種合理使用情形已經無法滿足實踐的需求。因此，司法實踐轉而采用抽象的四要素判斷特定行為是否構成合理使用：即“考慮作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用。”[8]

判斷合理使用的四大因素中，居于核心地位的是“使用行為的性質和目的”。特別是在利用作品的行為被認定為“轉換性使用”的情況下，該行為被認定為合理使用的可能性較大。“轉換性使用”理論源于美國判例，在對在先作品的使用過程中產生了不同于原作品的性質和目的的即可以構成“轉換性”使用。[9]對此，國內有學者將其總結為：“對原作品的使用并非是為了單純再現原作品本身的文學、藝術價值或者實現其內在功能或目的，而是通過增加新的美學內容、新的視角、新的理念或通過其他方式，使原作品在被使用過程中具有了新的價值、功能或性質，從而改變了其原先的功能或目的。”[10]舉例來說，如果特定的短視頻為了對某導演一生的藝術成就進行評價，會不可避免地在介紹、評論的過程中使用該導演的一些作品。此時，使用該電影作品的目的，并非為了再現作品本身的美感，而是為了說明導演創作電影的質量和藝術成就，這就很有可能構成合理使用。

此外，“被使用部分的數量和質量”在合理使用的判定過程中同樣處于重要地位。一般而言，短視頻中在先作品被使用的數量越少，核心內容越少，越可能構成合理使用。當然，考慮到短視頻的時長較短，短視頻中使用在先作品的數量大多較少，但這并不表明制作、傳播這種短視頻的行為構成合理使用。如在網絡平臺上流行的“X分鐘看電影”系列短視頻，視頻制作者往往將完整的電影作品剪輯為3～5分鐘的短視頻，盡管時長縮短，但情節完整。此時，利用在先作品的目的是為了展示在先電影作品本身的美感，因此不構成轉換性使用。此外，剪輯過程中利用的大多是在先電影作品的精彩鏡頭，盡管使用數量較少，但使用對象的質量較高，因此也無法構成合理使用。總體而言，在“被使用部分的數量和質量”問題上，不僅需要考慮被使用作品的數量，還需要考慮被使用作品的質量。在英國發生的一件版權侵權糾紛案中，被告在網站上傳播了原告享有版權的板球比賽片段。盡管每個片段的時長都很短，大約只有幾秒鐘，法院仍然認定被告的行為不構成合理使用：“在數量上，對于時長2個小時或超過2小時的廣播或者電影而言，8秒片段的占比并不大。但在質量上，被告所使用的比賽片段無疑都是‘投中門柱、抗議無效、得分過百’等精彩鏡頭。大部分由被告傳播的比賽片段都是精彩且具有價值的內容。同時，大部分片段回放了上述的精彩鏡頭。因此，被告傳播的每一個片段實質上利用了原告在相關廣播或者電影中的投資。所以，被告使用的都是原告作品實質性的內容。”[11]

“被使用作品的性質”“使用對作品潛在市場或價值的影響”在非原創型短視頻合理使用的認定過程中同樣需要被考慮。就“被使用作品的性質”這一要素，美國的司法實踐主要考慮兩點：第一，被利用的作品是否已經發表，對公開發表的作品的利用更能夠構成合理使用；第二，被利用作品的獨創性程度，對獨創性程度越高的作品的利用越不可能構成合理使用。[12]這一點值得我國的司法實踐借鑒，因此就非原創型短視頻的合理使用認定問題，應考察被使用作品發表與否和創造性高低等情況。就“使用對作品潛在市場或價值的影響”這一要素，主要考察使用行為對被使用作品市場的影響，具體考察使用特定作品的行為是否會替代該特定作品。例如上文提及的 “X分鐘看電影”系列短視頻本質上是被使用電影作品的壓縮版，就電影這種具有消費一次性特點的文化產品而言，短視頻對被使用作品市場的影響是顯而易見的。

三、短視頻傳播平臺的法律責任問題

短視頻一旦被上傳至短視頻傳播平臺，就可以供平臺用戶在個人選定的時間和地點欣賞或者下載。就原創型短視頻而言，如果第三人未經視頻制作者許可，將短視頻上傳至短視頻傳播平臺，將引發視頻制作者與平臺之間的糾紛。就非原創型短視頻而言，即使是制作者將短視頻上傳至傳播平臺，也同樣會產生在先作品與短視頻平臺之間的糾紛。

在現有法律下，短視頻傳播平臺對用戶上傳視頻的版權合法性不承擔審查義務，僅對用戶上傳視頻的內容合法性承擔審查義務。這是因為版權合法性的審查與內容合法性的審查不同。短視頻是否包含暴力、色情等違法內容的審查相對更簡單，平臺只需瀏覽視頻就能找出并刪除非法內容。相比之下，版權合法性的審查則要求平臺核實上傳者是否為上傳內容的權利人，這就不可避免地涉及上傳者真實身份的查實和版權證明文件的核對，但短視頻傳播平臺很難以合理的成本盡到這種審查義務。因此，短視頻傳播平臺不可能就用戶的侵權行為承擔審查義務。

盡管網絡傳播平臺對用戶上傳內容的版權合法性不承擔審查義務，但仍然要承擔注意義務。如網絡傳播平臺在接到權利人發出的侵權投訴通知后，如果能夠判斷出用戶上傳的內容侵權，但仍然不采取合理措施則構成幫助侵權。此外，即使用戶沒有發出侵權投訴通知，但對過于明顯的侵權事實，網絡傳播平臺不可能不注意到用戶侵權行為的存在。在這種情況下，如果網絡傳播平臺未盡到合理的注意義務，同樣構成幫助侵權。對此，最高人民法院2012年頒布的《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》規定，網絡存儲服務商將“熱播影視作品”置于首頁或者其他主要頁面的，或者對“熱播影視作品”的主題、內容主動進行選擇、編輯、整理、推薦的，構成“應知網絡用戶侵害信息網絡傳播權”，應承擔幫助侵權責任。但對于平臺中傳播的短視頻，因為短視頻的特殊性，這一司法解釋是否具有適用空間還不確定。

首先，就第三人未經許可上傳的原創型短視頻而言，除非視頻制作者發出通知，否則短視頻傳播平臺會因其無法注意到短視頻在其平臺上的存在而免責。原因在于，短視頻在以下幾個方面與“熱播影視作品”不同。第一，一般影視作品的區分度大，“熱播影視作品”更能給人留下深刻印象，但短視頻同質化現象嚴重，即使是熱播短視頻，也因為題材、創意雷同而難以產生區分度，這導致平臺無法注意到特定短視頻的存在；第二，影視作品投資巨大，不可能被免費傳播，一般網絡平臺用戶更是不可能取得制片者的授權，因此幾乎所有的對完整影視作品的傳播行為都是侵權行為，但短視頻的制作成本較低，各類短視頻五花八門，即使短視頻傳播平臺注意到熱播短視頻的存在，也很難分辨上傳者是否是真正的權利人。

其次，就制作者未經在先作品權利人許可制作并上傳的非原創型短視頻而言，即使在先作品的權利人發出侵權投訴通知，短視頻傳播平臺也可能因為無法判斷短視頻是否侵犯在先權利而免責。這是因為大部分非原創型短視頻并非是簡單復制在先作品，而是對在先作品進行了剪輯、加工，這種對在先作品的利用行為有構成合理使用的可能。如果視頻制作者的使用行為構成合理使用，被投訴的短視頻不應該刪除；反之，被投訴的短視頻應該被刪除。問題在于由誰來判斷是否構成合理使用問題，是傳播平臺，還是在先作品的權利人？如在美國的倫茨訴環球音樂公司案（Lenz v.Universal Music Corp）中，案件二審法院認為，為防止版權人濫用“通知—刪除”規則，版權人在發出刪除通知之前應當考慮使用其作品的行為是否構成合理使用。[13]可見，一旦涉及合理使用問題，短視頻傳播平臺對其的處理就更加復雜。此時，如果要求短視頻傳播平臺判斷合理使用是否成立，這對短視頻傳播平臺施加的法律義務顯然過高。因此，如果在先作品權利人拒絕考慮投訴對象行為是否構成合理使用，短視頻傳播平臺可以拒絕刪除被投訴的視頻并要求爭議雙方通過法院解決糾紛。

四、結語

短視頻有區別于一般影視作品的特性，這導致適用于一般影視作品的版權法律規則在短視頻相關問題上不能直接適用。例如有關電影作品的獨創性問題，合理使用中的轉換性使用問題以及短視頻傳播平臺的法律責任問題等。這些問題因為短視頻的出現，其特殊性和研究的緊迫性得以突顯，學界的研究深度也應隨之拓展。本文主要結合短視頻自身的特性，研究了短視頻的獨創性、合理使用認定以及傳播平臺的法律責任承擔等三個方面的問題，希望通過這些問題的研究為司法實踐提供一定的借鑒。

注釋：

[1]見中華人民共和國最高人民法院民事裁定書（2012）民申字第1392號

[2]See Edison v. Lubin [1903]，122 F.240，p.242

[3]See Barker Motion Photography，Ltd. v. E.Hulton &Co.，Ltd，（1912）28 T.L.R.496（Ch.）

[4]See sec 35（1） of 1911 copyright act.“Dramatic work”includes any piece for recitation，choreographic work or entertainment in dumb show，the scenic arrangement or acting form of which is fixed in writing or otherwise，and any cinematograph production where the arrangement or acting form or the combination of incidents represented give the work an original character

[5]見北京市高級人民法院民事判決書（2004）高民終字第153號

[6]于波，杜晨博.綜藝節目的作品性質辨析[J].私法，2017（2）

[7]嚴波.論春晚的影視作品性質——基于著作權法下的作品獨創性視角[J].現代傳播，2015（6）

[8]見《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》第8條，2011年12月16日公布

[9]See Campbell v.Acuff-Rose Music，510 U.S. 569，579（1994）

[10]王遷.著作權法[M].北京：中國人民大學出版社，2015：343

[11]England and Wales Cricket Board Limited，Sky UK Limited v.Tixdaq Limited，Fanatix Limited[2016] EWHC 575（Ch），para 99

[12]Harper & Row Publishers，Inc. v. Nation Enterprises，471 U.S. 539，563（1985）

[13]Lenz v.Universal Music Corp，815 F.3d 1145，1157（2016）