論視頻聚合APP中深層鏈接的法律規(guī)制

□文│王云鶴 何佳磊

深層鏈接指的是通過鏈接讓用戶能夠在不脫離設置鏈接的網站所屬的界面狀態(tài)下，獲取到預先存儲在目標（被鏈）網站的服務器或者存儲空間中的視頻內容。目前，深層鏈接技術被廣泛應用于互聯(lián)網，它可以是一個網頁，也可以是相同網頁上的不同位置，甚至是一個圖片，等等，深層鏈接已然成了互聯(lián)網的基本元素。對于深層鏈接的法律問題，大部分專家學者都專注于深層鏈接行為是否侵犯信息網絡傳播權，司法界的主要爭議焦點也在于侵權標準的判定問題上。本文從視頻聚合[1]移動智能終端的第三方應用程序（APP）中的主體法律性質著手，對視頻聚合APP中的深層鏈接行為進行分析，并建議擴大侵權認定標準爭議的核心問題——信息傳播行為——法律性質的涵蓋范疇，同時引入《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱為《反不正當競爭法》）作為補充規(guī)制，以期有助于解決實踐中網絡深層鏈接行為之侵權行為判定的法律難題。

一、深層鏈接產生的法律問題

與傳統(tǒng)的視頻分享網站不同，本文所討論的聚合視頻網站其核心在于采取鏈接技術手段，將視頻內容展現(xiàn)給用戶。而傳統(tǒng)視頻分享網站則是由用戶將資源上傳到網絡服務提供者的存儲空間（常常是自有的服務器）。區(qū)分聚合視頻網站與其他類型視頻網站的核心要素即是鏈接行為，而深層鏈接技術引發(fā)的若干問題亟待有效的法律路徑去應對。

1.經營者主體法律性質定位模糊，導致歸責原則不夠明確

視頻聚合APP經營者的主體性質究竟是網絡服務提供者，抑或是網絡內容提供者？如果把視頻聚合APP經營者定位為網絡服務提供者，那么服務提供者無法實際構成直接侵權，此時只能嘗試通過間接侵權來規(guī)制。假如視頻聚合APP可以看做是網絡內容提供者，其未經許可展示視頻內容的行為常常通過直接侵權來規(guī)制。盡管以上規(guī)制的法律邏輯十分清晰，但實際情況下，對于聚合視頻APP的法律性質認定仍然產生了一些爭議。

在不同情況下，視頻聚合APP經營者在侵權中所扮演的地位不同，導致歸責原則也不盡相同。APP經營者作為網絡服務提供商時，多采用間接侵權[2]進行侵權判定，要求行為人此時必須具有主觀過錯才能構成間接侵權。[3]當認為其為網絡內容提供者進行侵權認定時，大多采用直接侵權[4]的思路進行規(guī)制，此時不要求行為人具有主觀過錯。[5]

2.深層鏈接因其技術特性導致了認定侵權標準難以得出一致論斷

目前理論界以及司法界都認同“技術中立”這一原則，但是深層鏈接作為一個比較前沿的技術，不僅改變了視頻聚合APP經營者的商業(yè)模式，同時也在侵權認定標準上產生了爭議。在法律價值上傾向于“技術中立”觀點的學者會通過限制解釋“信息網絡傳播行為”，將深層鏈接行為排除于侵權的范疇之外。但是持有相反觀點的學者通常認為，“信息網絡傳播行為”的解釋應當包含有采用深層鏈接的聚合行為，以使得現(xiàn)行法律能夠更加有效地對這一現(xiàn)象進行規(guī)制以及調整。學界對標準問題的現(xiàn)有爭論仍然無法得出對現(xiàn)有法律規(guī)定有關侵權認定標準的合理解釋，導致了司法實踐中侵權認定的兩難處境。

3.引入《反不正當競爭法》規(guī)制視頻聚合APP深層鏈接導致的不合理之處

《反不正當競爭法》作為民事法律無法有效保護權利人利益時的補充規(guī)制手段，在一定程度上是被學界所接受的。然而在視頻聚合APP深層鏈接問題上，通過《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）來規(guī)制這一行為更為合理是不言而喻的，此時卻引入《反不正當競爭法》來“保護”，這種舍近求遠的法律適用方式頗為值得商榷。此外，值得注意的是，理論界對于《反不正當競爭法》原則性條款之適用本身就存在著較大爭議。由于《反不正當競爭法》嚴格限定了知產領域中涉及的相關不正當競爭行為，因此，事實上其種類極其有限，[6]假使《反不正當競爭法》原則性條款適用過于頻繁，很大程度上會擴大法官在審判時的自由裁量權。

二、視頻聚合APP中深層鏈接司法實踐分析

互聯(lián)網絡技術快速迭代的特性造成了其中的侵權行為與傳統(tǒng)的侵權行為頗有不同。視頻聚合APP深層鏈接作為互聯(lián)網侵權的一個縮影，其所反映的問題，引發(fā)了法律上的爭議，最終導致了司法裁判的缺陷。

1.司法實踐對視頻聚合APP主體性質認定及歸責原則適用

視頻聚合APP主體性質的認定是歸責原則的前提，同時也在一定程度上對侵權認定標準產生影響。遺憾的是，司法裁判中往往忽略了對于視頻聚合APP主體性質的認定，而過多地討論深層鏈接的侵權認定標準。

以2017年天津金狐文化傳播有限公司訴寧波千影網絡科技有限公司信息網絡傳播權侵權案為例，[7]其中涉案作品為天津金狐文化有限傳播公司經合法授權而享有的電視劇《高品格單戀》的獨占信息網絡傳播權。該案中，千影網絡科技有限公司旗下的千影網站，其網頁上顯示了“視頻大全”，用戶可以通過點擊“視頻大全”搜索涉案電視劇，并通過網站鏈接免費觀看。金狐文化有限傳播公司訴稱，千影網站未經許可擅自提供《高品格單戀》影視劇的信息網絡傳播權的視頻內容，侵犯了其著作權。該案法院在審理中，認為千影網站沒有盡到應該注意的義務，故采用幫助侵權[8]的過錯認定標準對其分配舉證責任。

該案實際上采用了過錯原則分配訴訟中雙方的舉證責任。盡管法院在進行裁判時，并沒有對視頻聚合平臺的主體性質作出明確劃分，但是依照其實際采用的舉證責任的分配原則，可推出法院實際上也是以網絡服務提供者的主體去認定其責任的。

2.司法實踐中對認定侵權適用的不同標準

司法實踐中，處理視頻聚合APP問題時，法院對于侵權認定標準并沒有形成統(tǒng)一的意見。[9]采納“服務器標準”的法院認為，只有將相關視頻信息上傳至網絡服務商提供的服務器之中，才構成侵犯信息網絡傳播權，故“深層鏈接”行為不構成侵犯信息網絡傳播權，應當適用其他法律進行規(guī)制和調整。但是采取“用戶感知標準”的法院在裁判時，認為視頻聚合APP的展示行為使得用戶主觀感知到在聚合APP的控制之下對作品內容進行了展示和傳播，從而判決其承擔侵權責任。“實質替代標準”在認定“深層鏈接”行為是否構成侵權時認為，“深層鏈接”行為在客觀上發(fā)揮了在聚合平臺上向用戶提供視頻內容的作用，產生了“實質替代的效果”。并且在主觀上存在積極地破壞、繞過他人的技術措施，使得原有權利人利益受損的過錯。因此，網絡服務商未經著作權人允許而采用“深層鏈接”行為實質呈現(xiàn)了著作權人的作品屬于直接利用他人作品的行為，構成直接侵權。[10]

不同標準的采用在司法實踐中造成了截然不同的判決結果，因此，分析、厘清視頻聚合APP的侵權認定標準，也是該問題法律研究的困境之一。

3.適用《反不正當競爭法》對視頻聚合APP深層鏈接進行規(guī)制

適用《反不正當競爭法》對視頻聚合APP深層鏈接規(guī)制的前提是，采用了“服務器標準”，認為單純的“深層鏈接”行為僅僅只是技術措施，并不違反信息網絡傳播權，因而不構成侵權。此時，則可以用《反不正當競爭法》來分析和判斷網絡服務提供者的行為是否屬于不正當競爭行為，進而進行有效的規(guī)制。鏈接服務提供者在提供服務時，意圖通過“深層鏈接”混淆作品的來源以非法獲得利益，對這一行為適應《反不正當競爭法》進行調整和規(guī)制在一定程度上是合理的。[11]對于“深層鏈接”而言，深層鏈接的提供者不僅無須支付服務器成本以及上網費用等運營費用，其提供的鏈接服務反而會占用被鏈網站的帶寬等網絡資源。此外，鏈接提供者在大多數情況下，為了營利會在鏈接頁面中植入廣告之類的服務，同時還可能屏蔽掉被鏈網站原有廣告。上述情形都明顯可能造成被鏈接網站的利益受到損失，同時使得設鏈者取得不正當的利益，法院在判決中適用《反不正當競爭法》來對此類行為進行規(guī)制就符合了第二條誠實信用原則的適用。

三、現(xiàn)行法律對視頻聚合APP深層鏈接規(guī)制的缺陷與不足

現(xiàn)行法對視頻聚合APP深層鏈接的法律規(guī)制面臨著幾個問題。第一，現(xiàn)行法對視頻聚合APP主體定位模糊、加上信息傳播行為標準無法達成共識的時候，經常會導致無法將侵犯版權人利益的深層鏈接納入《著作權法》的框架內進行有效的調整和規(guī)制，同時也導致歸責原則的混亂以及舉證責任分配的不合理。第二，作為侵權認定的理論基礎在理論界和司法實踐中都尚未形成統(tǒng)一的標準，信息網絡傳播行為認定的爭議導致了法院對視頻聚合APP深層鏈接規(guī)制時產生相互矛盾的裁判。第三，能否采用不正當競爭來作為補充規(guī)制本身就有不少爭議，對深層鏈接問題適用《反不正當競爭法》中原則性條款進行規(guī)制更使得這種“兜底”規(guī)制手段顯得不夠合理。

1.侵權認定主體定位不夠全面難以應對技術發(fā)展誘發(fā)的侵權行為

視頻聚合APP在傳播視頻資源的時候，模糊了渠道與傳播內容的界限，這使得在認定責任主體時很難去界定《著作權法》意義上的真正責任主體。著作權對于主體的性質認定，直接導致了其法律上適用規(guī)制原則產生分歧。因此在《著作權法》框架內，對于同一種行為可能會得出不同的侵權認定結果。例如，視頻聚合APP行為中，設鏈者構成“直接侵權”還是“間接侵權”在《著作權法》中對于主觀要件的要求不同。假設設鏈者構成“間接侵權”，那么需要被告（即設鏈者）有主觀過錯；如果只是認定直接侵權，則不需要考慮到被告的主觀過錯。究竟是將視頻聚合APP定位為網絡服務提供商還是依據“實質替代原則”將視頻聚合APP定位為直接的作品內容提供者，兩者的不同導致了該聚合行為是“間接侵權”還是“直接侵權”。

2.侵權認定標準的缺陷與不足

目前對于視頻聚合APP深層鏈接的侵權標準尚未得出一個統(tǒng)一的論斷，對深層鏈接的法律性質分析并不盡如人意。學界對認定標準的意見也有著明顯的分歧，我國法院對于視頻聚合APP“深層鏈接”侵權的認定標準在具體的個案中立場也各不相同。國際上，歐美法院的判決主要采納“服務器標準”。[12]在這一背景下，國內占據主導地位的是“服務器標準”的支持者。但是正如前文所述，“服務器標準”并非完全合理。如果采用服務器標準，那么深層鏈接在很多情況下就被認定為非侵權行為，無法進行有效規(guī)制；即使引入《反不正當競爭法》作為補充規(guī)制手段，不僅在法律適用上存在諸多瑕疵，同時也不足以全面保護版權人的利益。因此，許多學者贊同“用戶感知標準”以及“實質替代標準”，然則這些標準都存在著不足之處。服務器標準的保護范圍過窄。采用“服務器標準”來界定“深層鏈接”的法律性質會使得大多數聚合APP提供的“深層鏈接”行為被排除在《著作權法》的規(guī)制范圍之外。用戶感知標準的不足之處在于，有著較強的主觀性以及不確定性，主觀上的認知只能作為舉證責任分配上的推定責任，用于推定客觀事實，而不能完全代替客觀的事實來作為判斷這一行為是否構成侵權的標準。實質替代標準的不足之處是無法精確限定保護范圍。“實質替代標準”的提出主要是為了解決聚合APP類服務損害了著作權人以及被許可人利益的問題。[13]但是實際上，“實質替代標準”是以行為產生的實質效果而非行為的特征為依據對此類“深層鏈接”行為進行定性，它無法精準地區(qū)分同一效果下的不同行為。

3.視頻聚合APP深層鏈接《反不正當競爭法》視角下法律規(guī)制的不足

“深層鏈接”行為指向的對象是作品，因此將該行為納入《反不正當競爭法》的調整范圍時就跳出了《著作權法》的框架，這樣無疑是適用于不同法律之間的競合關系。從司法現(xiàn)狀來看，不少法院也認同適用《反不正當競爭法》來規(guī)制“深層鏈接”行為，但是這些判決無疑會與堅持適用《著作權法》規(guī)制“深層鏈接”行為的判決產生劇烈的沖突。司法實踐中對視頻聚合APP深層鏈接的規(guī)制主要根據《反不正當競爭法》第二條規(guī)定，[14]主張經營者在從事商業(yè)活動的過程中，不能違反商業(yè)道德，應當遵守誠實信用原則。該法條為原則性條款，依照法理僅僅只有在該行為明顯違反了商業(yè)道德的情形下，才可以使用這一條款。因此，法院在司法判決中對該條款的適用應當十分慎重，以防止不合理地擴大了《反不正當競爭法》的保護范圍而阻礙了公平和自由的原則。

四、對視頻聚合APP深層鏈接的法律規(guī)制完善的建議

針對上述視頻聚合APP深層鏈接在法律規(guī)制上的不足，筆者認為應該從以下幾個方面去解決。

1.主體性質的認定及歸責原則的明確

針對前文論及的現(xiàn)行法律在對聚合視頻APP深層鏈接主體性質認定以及歸責原則上的不足，筆者認為應該通過立法對視頻聚合APP主體性質做較為細致的分類，根據視頻聚合APP在實施不同行為時所處的地位不同，來劃分其主體性質，進而明確對其行為適用法律的歸責原則。

第一，應當在立法層面對類似視頻聚合APP的網絡服務商的主體性質作出更為詳細的規(guī)定。在現(xiàn)有的規(guī)范性法律文件中對網絡服務提供商和網絡內容提供商的法律性質區(qū)別作進一步區(qū)分，以此防止因互聯(lián)網特征導致經營者主體法律性質定位模糊的情況。同時也是從正面對此類案件的司法裁判中的主體認定、歸責原則等方面作出指引和規(guī)范。

第二，在司法實踐中的舉證責任分配上宜適當調整過錯認定標準，采用舉證責任倒置模式，以糾正現(xiàn)有的舉證責任分配模式倒置的利益失衡現(xiàn)象。盡管我國現(xiàn)有法律規(guī)則中并無強制要求視頻聚合APP經營者在提供服務時聲明其實際是鏈接至他人網站內容作品庫中，但是視頻聚合APP大多為定向設鏈，其指向的對象為版權享有者。因此，設鏈者應該有較高的注意義務，僅僅聲稱所謂“技術中立”原則，主張事后通過刪除等補救手段免除自己責任，明顯是不合理的。故認定設鏈者存在一定程度的過錯，以適當減輕版權人的初步舉證責任是合理的。法院在適用這一舉證責任倒置歸責模式時，應該首先考慮法律邏輯的自洽，合理地分配舉證責任，保證法律可預見性。對于何種內容作為推定事實，應該符合實際的利益平衡，不宜因倒置而給設鏈者增加過多的舉證負擔。同時，應該在證據采信上偏向于技術專家查證的事實。

2.侵權標準的具體化

針對前文論及的視頻聚合APP深層鏈接侵權標準難以統(tǒng)一的問題，筆者認為應對侵權標準進行具體化解釋。

第一，應對“信息網絡傳播權”作具體化解釋，擴張性地解釋“信息網絡傳播權”的定義有利于更加有效地規(guī)制互聯(lián)網空間中的作品傳播行為，同時能夠適應互聯(lián)網技術的發(fā)展，將現(xiàn)有以及未來可能出現(xiàn)的涉及著作權侵權的行為納入《著作權法》的規(guī)制之下。這將更為有效地保護快速發(fā)展的網絡環(huán)境中版權人的利益。同時，應該對我國《著作權法》第十條第一款第十二項中“向公眾提供作品”的定義作具體化的解釋，以此來明確劃定信息網絡傳播的保護范圍以及精確定義信息網絡傳播行為。

第二，對“提供行為”與“傳播行為”進行區(qū)分。筆者認為，應該在立法層面將整個傳播行為中的提供與展示進行定義，使之覆蓋到整個傳播行為過程，這樣才能有效地規(guī)制第三方對于作品內容的展示，從而保護版權者的合法利益。王遷教授認為，判斷信息網絡傳播行為的首要條件在于其是否屬于傳播行為。根據國際條約和《著作權法》中相關規(guī)定可以歸納出傳播行為的共同之處，并且依據此對“深層鏈接”行為定性。[15]但是，筆者認為，通過“深層鏈接”行為，設鏈者可以在不發(fā)生頁面跳轉的情況下展示作品內容，提供者與傳播者發(fā)生了分離，此時，應當在立法及進行法律解釋時將“提供行為”與“傳播行為”區(qū)分開來，以確定其行為是適用《著作權法》還是《信息網絡傳播權保護條例》，抑或是《侵權責任法》，從而解決深層鏈接行為可能帶來的侵犯他人版權問題。

3.明確《反不正當競爭法》作為補充規(guī)制的界限

前文論及，盡管引入《反不正當競爭法》作為此問題的規(guī)制手段已經在司法界普遍采用，但是輕易適用《反不正當競爭法》調整“深層鏈接”行為有著諸多缺陷。因此，筆者認為，在引入《反不正當競爭法》作為補充“深層鏈接”侵權行為規(guī)制時，必須對其做明確的限制。

第一，應當規(guī)定只有在明確了“深層鏈接”行為在信息網絡傳播權與《反不正當競爭法》二者之間的界限時，方可適用《反不正當競爭法》第二條之一般條款的規(guī)則，同時須對第二條規(guī)則通過司法解釋的方式來進行細化、具體化，避免出現(xiàn)《反不正當競爭法》原則性條款逃逸以及法官造法的現(xiàn)象。

第二，在判斷視頻聚合APP深層鏈接行為是否構成不正當競爭時，要對其主客觀因素進行考量，當深層鏈接的提供者具有主觀上的惡意和行為上的不正當性時，方可認定為不正當競爭，從而采用《反不正當競爭法》對惡意提供者進行約束。

《反不正當競爭法》在保護對象和功能上，與《著作權法》有類似之處，對著作權提供了保護的補充功能，但在具體適用中，必須明確其規(guī)制之范圍，以真正達到定分止爭的目的。

五、結語

新時代下，互聯(lián)網技術的快速更迭產生的侵權行為，與傳統(tǒng)的侵權行為頗有不同，而視頻聚合APP深層鏈接行為即為互聯(lián)網侵權的一個縮影。除了明確視頻聚合APP主體及侵權標準、引入《反不正當競爭法》作為補充規(guī)制，不可忽視的是視頻聚合APP深層鏈接行為的舉證問題。與傳統(tǒng)證據不同，深層鏈接行為涉及網絡證據，網絡證據在證據真實性的認定方面較為特殊，因為網絡證據的產生、儲存、傳播、獲得都必須經由計算機實現(xiàn)，其對計算機系統(tǒng)有著較強的依賴性。[16]然而，在上述環(huán)節(jié)中，任何一個環(huán)節(jié)都可以通過計算機技術的干擾對證據的真實性產生影響。這種影響往往較難被察覺，這在客觀上降低了證據在法官面前的公信力。[17]另外，網絡證據產生的復制件難以簡單地與原件區(qū)分開來。法院在對證據進行認定時，面對復制件，無法簡單通過對比原件判斷證據是否具有完整性。因此，筆者建議，針對互聯(lián)網下侵權案件可建立專門的網絡證據采信機構，版權人通過委托法院認定的采信機構對證據進行搜集，既保護了證據的完整性和真實性，又顯著減輕了版權人舉證的負擔。

注釋：

[1]視頻聚合，指利用深層鏈接這一技術，將網絡中現(xiàn)有的海量視頻內容進行聚合，經過對鏈接進行選擇、編排、整理后，用戶通過點擊鏈接選擇想要觀看的視頻內容，此時在不跳轉或者不實質跳轉（用戶無法直觀感知到跳轉的變化界面）的情況下，觀看被鏈接網站的視頻內容。

[2]間接侵權（indirect infringement），又稱為第三人責任，是指行為人意識到他人直接侵權行為的存在，雖然其并未直接侵犯版權人的權利，但卻為他人侵權行為提供實質性幫助，或教唆、引誘他人實施直接侵權行為，或者自己雖然無過錯，但要為自己所管理人員的職務侵權行為承擔一定侵權責任的行為。

[3]鄭成思.版權法（修訂版）[M].北京：中國人民大學出版社，1997：211

[4]直接侵權（direct infringement），是指行為人直接實施侵害版權人權利的行為。

[5]在我國的基本民法框架中，《民法通則》對于侵權行為僅規(guī)定了一般侵權行為和特殊侵權行為，以及單獨侵權與共同侵權行為，對直接侵權和間接侵權并無具體規(guī)定。但是多數學者受美國著作權法的影響，在對著作權侵權的分類上也建議采用直接侵權和間接侵權的分類方式。最高人民法院在《關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第一百四十八條規(guī)定：教唆、幫助他人實施侵權行為，承擔連帶的共同侵權責任。這里使用了“共同侵權”術語，與其他國家著作權立法和判例中的“間接侵權”概念相對應。

[6]楊明.試論反不正當競爭法對知識產權的兜底保護[J].法商研究，2003（3）

[7]參見（2017）津0116民初1044號天津金狐文化傳播有限公司與寧波千影網絡科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案。

[8]《中華人民共和國侵權責任法》第九條規(guī)定，“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任”。

[9]目前國內外關于視頻聚合APP深層鏈接法律規(guī)則方面的研究為，認定侵權方面提出了幾個不同的標準，主要有：服務器標準、用戶感知標準、實質替代標準。服務器標準主要從客觀上是否有上傳作品的行為來判斷侵權；用戶感知標準是從用戶的主觀角度來考慮，如果網絡用戶主觀上認為是鏈接網站提供的作品，那么設鏈網站設置深度鏈接的行為構成對信息網絡傳播權的直接侵權；實質替代標準是從“提供行為”的最終動作“傳播”著手，其考量的是“傳播”這個實行行為。

[10]王艷芳.論侵害信息網絡傳播權行為的認定標準[J].中外法學，2017（2）

[11]《中華人民共和國發(fā)不正當競爭法》第二條規(guī)定，“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規(guī)定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為”。

[12]Sableman·Berk( 美）.Law Revisited: Internet Linking Law at Five Years [J].Berkeley Technology Law Journal,2001，16（3）

[13]崔國斌.加框鏈接的著作權法規(guī)制[J].政治與法律，2014（5）

[14]參見《反不正當競爭法》第二條第1款經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。

[15]王遷.論提供“深層鏈接 ”行為的法律定性及其規(guī)制[J].法學，2016（10）

[16]張西安.論計算機證據的幾個問題[N].人民法院報，2000-11-07

[17]何家弘.證據學論壇[M].北京：中國檢察出版社，2001：445-446