階層性犯罪構成視閾下的證明標準探析

鄧 超

(北京大學法學院,北京100871)

從證據證明的角度來看,任何一項證據的形成都意味著“構成要件該當”的實踐發現和理性證明;從犯罪構成理論分析,任何一個犯罪的成立都需要經過“入罪”和“出罪”構成要件證明標準的判斷和證成。“入罪”和“出罪”作為相反的兩種價值訴求,不僅體現在構成要件的定型性之中,而且從相反的兩個方向對證明標準的適用提出了不同的要求。罪刑法定原則作為刑法的基石性原則,在一定程度上為“入罪”提供了價值導向和實體依托,但是“出罪”路徑的選擇會因為不同的犯罪構成體系及其衍生的“出罪”證明模式不同而有所差異。我國目前的四要件犯罪構成體系更多地呈現出平面性、組合式的特征,對于案件的整體事實和犯罪行為缺乏邏輯性的考量和細致化的審視。傳統的四要件犯罪構成理論將犯罪構成要件劃分成犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面,其耦合式的思維結構無法平衡各個要件的順序,這就決定了各個犯罪構成要件在被發現過程中的雜亂無序,沒有層層推進的邏輯要素,“有忽視客觀的要素與主觀的要素各自內在的差異之嫌”。①[日]大塚仁:《刑法概說(總論)》(第4版),有斐閣2008年,第113頁。再者,四要件犯罪構成理論只規定了成立犯罪的規格,卻沒有明確列明出罪因素,也就沒有給辯護留下空間,不利于保障人權的實現。相比之下,三階層犯罪構成理論可以在一定程度上克服這個問題,其形成一種遞進式的行為評價進路。通說認為,大陸法系的三階層犯罪構成體系包括構成要件該當性、違法性和有責性三個階層,②Vgl.C.Roxin.Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,p.281.其中,構成要件該當性是根據刑法理論和規范對行為進行的事實性判斷,是案件事實向規范事實涵攝過程中的第一步,即事實的初步判斷和裁定;違法性是根據行為的屬性與刑法所保護的法益是否存在沖突而做出的一種規范性評價,在涵攝事實的基礎上對行為性質的梳理和認定;有責性則是在得出結果之前所作出的最后一層評價,是對行為的主體性評價和主觀性評價,作為行為定性的最后一道門檻。三階層犯罪構成體系是符合認知邏輯的,上一階層的定性是下一階層判斷的邏輯起點和導向依據,經過層層推進和篩選,最終定位出具有規范性和道義性的行為規制范圍。正如日本學者小野清一郎所指出的,以客觀的、記敘性的構成要件的行為為切入,進而再去考慮它的違法性和責任性,這種思考過程與現代刑事審判中的審理過程是一致的,是反映了構成要件理論的實踐品格的。③參見[日]小野清一郎:《犯罪構成要件理論》,王泰譯,中國人民公安大學出版社2004年版,第24頁。另外,這樣的犯罪構成體系也為刑事證明提供了一種遞進性的路徑,不僅明確了證明對象和證明范圍,厘清了證明過程,還能動地連接了案件事實和規范事實,促進了案件事實向規范事實的合理轉化。

從某種意義上講,刑事訴訟證明中的基本問題,都必須回到犯罪構成的層面,才能獲得妥當而可靠的解決④參見杜宇:《犯罪構成與刑事訴訟之證明——犯罪構成程序機能的初步拓展》,《環球法律評論》2012年第1期。。從縱向看,犯罪構成體系逐漸收縮,有利于發現案件的“法律定型”。從橫向看,在實體認定中引入證明判斷,有利于形成案件的“整體樣態”,符合人類認知的基本順序和軌跡。犯罪構成是一種犯罪的法律規格,其目的在于為犯罪的司法認定提供法律標準。⑤參見陳興良:《犯罪構成理論與改革》,《法學》2005年第4期。證明標準是一種證明規格,其目的在于對行為和事實進行一種合乎規范和理性的判斷標準。可以這樣認為,犯罪構成體系是一種大的認定標準,刑事證明標準是一種小的認定標準。犯罪構成體系篩選出了符合刑法規范的事實和行為,進而需要通過證明標準去實現對這些事實和行為的裁量,合理地賦予這些事實和行為以法律意義,并在此基礎上實現“入罪”和“出罪”,進而實現對打擊犯罪和保障人權的追求。那么,在階層性的犯罪構成體系下,如何準確測量每一個行為的法律匹配度,實現合目的性和合規范性的公平正義呢?筆者認為,深度剖析階層性犯罪構成體系對刑事證明標準的形塑功能,還可以使證明標準更加精細化,它也是一條很好的研究進路,進而使證明標準更好地發揮其指引性功能。

一、階層性犯罪構成體系的優越性——對證明標準的細化具有形塑功能

標準是一種尺度,是一項行為被評價為具有某種性質或特征的裁量根據。具體到刑事領域,刑事證明標準是發掘出某一行為與刑法規范的匹配度,進而對其進行裁判與規制。英國學者摩菲(Peter Murphy)對證明標準的含義有一個較為完整的闡述,即“證明標準是指卸除證明責任必須達到的范圍或程度,它是證據必須在事實審理者頭腦中形成的確定性或蓋然性的尺度,是負擔證明責任的當事人在有權贏得訴訟之前必須運用證據說服事實審理者的標準……”⑥Richard Glover,Peter Murphy.Murphy on Evidence.Blackstone Press Limited,1997,p.109.根據我國《刑事訴訟法》的規定,我國目前的刑事證明標準可以概括為“案件事實清楚,證據確實充分”,2012年修改的我國《刑事訴訟法》第53條在這個標準基礎上又引入了“排除合理懷疑”,初步實現了我國刑事證明標準客觀性和主觀性的統一。“排除合理懷疑”中的“排除”是一種逆向的思維方式,作為“證據確實充分”的有效補充,從思維的另一個側面增強了刑事證據的可把握性和可執行性。排除合理懷疑的起點在于對控辯雙方的主張以及所依賴的證據進行評判,無論是法律適用錯誤還是證據鏈條中的論證瑕疵,只要能夠引起懷疑,都應該繼續進行補證和質證。排除合理懷疑要求綜合運用客觀檢驗、邏輯驗證、價值判斷等方法,在對控方主張和辯方主張的循環考量基礎上,對單個證據以及證據與所論證命題的常態聯系進行邏輯驗證,如果依然能夠引發合理懷疑,則需要對懷疑的內容進行解答。它的說理階段即為“排除”過程。從主觀上講,它不斷追求司法人員對“合理”的界定和認知,強調對合理懷疑的尋找,進而對懷疑進行排除;從客觀上講,“排除”的過程也依賴于對證據的重新審視和客觀規律的分析總結,是一個主客觀不斷循環往復的過程。

刑事訴訟是一個“目的性”的展開過程,拋開自身的程序邏輯,刑事訴訟的核心目標是“實體形成”。⑦參見前注③,小野清一郎書,第202～204頁。這個實體形成過程的基礎性框架是犯罪構成體系,不同的犯罪構成體系會造就出不同的實體形成。犯罪構成是對犯罪事實的型構,是一個評價行為性質的過程,從紛繁的事實中找尋出符合刑法價值分析的因素,并用證據佐證這些因素,進而通過刑事追訴厘清刑法和刑罰的價值范式;其起點是原始的犯罪事實,終點是模型佐證下的法律事實,中間過程是證明規則與法律適用相結合的過程。然而,“客觀事實”終究無法實現全面的還原,如果能夠實現“法律事實”的對應,已然可以形成刑法運行的重要目標。階層性犯罪構成體系的邏輯性和層次性可以幫助人們更好地理解案件事實,為人們理清案件事實提供基本的框架,使得案件事實向規范事實的涵攝過程更加清晰。階層性的分析和篩選,使得待證對象得以類型化,并產生邏輯上的關聯,實現了體系化構造,不僅規制了犯罪是否成立的思考路徑,而且在一定程度上使得證明標準得以細化,為證明標準在實踐中的應用提供了理論指引。

首先,構成要件該當性階層的“周延性”為證明標準的細化提供了實踐路徑。構成要件該當性是犯罪構成體系的邏輯始項,其研究基礎是現象和行為,是觀察基礎上的描述,融合了各種行為情狀和法律要件,圈定了基本的犯罪事實,是在闡釋現象的基礎上實現的類型化。理論通說認為,構成要件該當性階層的對象主要是行為的各種相關要素,⑧關于故意是否應該在這個階層討論,有學者認為,故意由最初的罪責要素發展為構成要件要素,在新古典和目的論結合體系那里,又由構成要件要素分裂出了罪責要素,從而形成了故意的雙重機能。在三階層犯罪論體系內,法律效果轉用之罪責論通過將故意加以雙層定位,從而邏輯自洽地解決了“回旋飛碟”問題,且能在共犯成立上,將共犯問題做共犯處理。參見蔡桂生:《論故意在犯罪論體系中的雙層定位— —兼論消極的構成要件要素》,《環球法律評論》2013年第6期。也有學者認為,按照結果無價值論的觀點,故意屬于責任要素;按照行為無價值論的觀點,故意屬于主觀的違法要素。參見張明楷:《階層論的司法運用》,《清華法學》2017年第5期。具體包括實行行為、行為結果、因果關系、犯罪的主體、行為的客體、行為的狀況以及行為的條件等。古典的二分理論指出,犯罪由“物理力”和“精神力”組成,其中物理力即主體的行為,這種認知從樸素的價值觀出發,總結了犯罪構成的本體性要素。構成要件最初是一個程序法上的概念,首次將“犯罪構成”從訴訟法移植到實體法上的是費爾巴哈。他認為犯罪構成是“違法的(從法律上看)行為中所包含各個行為或事實的諸要件的總和”。⑨[蘇]A.H.特拉伊寧:《犯罪構成的一般學說》,王作富等譯,人民大學出版社1958年版,第15頁。構成要件該當性是辨別刑法意義的基礎規范模式,具有事實評價的客觀性價值,適應了罪刑法定原則關于具體、明確的法律形態的要求。構成要件該當性關注案件的發生進程,以及每一個行為所折射出的刑法意義。從證據法的觀點來講,刑事訴訟中的主要證明事項就是構成要件事實。⑩參見前注③,小野清一郎書,第241頁。因此,在認定構成要件該當性的過程中,應該注意對全部事實和行為的收集,進而實現證據收集的全面性和證明標準的周延性,不能忽略任何一個可能具備規范意義的行為。在證據真實的基礎上,實現對行為主體、危害行為、行為結果、因果關系等相關證據的全面搜集,進而根據刑法條文的分則規定和總則規定,實現客觀要件和主觀要件的規范化。根據我國刑事訴訟法規定的刑事證明標準的表述,筆者認為,證明標準的周延性應該是“證據確實充分”標準的亞類型,是對“充分”標準的再細化。證明標準的周延性著眼于事實基礎上的判斷,重在分析事實行為的內在邏輯結構,進而在刑法條文覆蓋范圍內尋找構成要件該當性的可能進路和可能出路。何謂“周延”?周延是一個判斷的主詞(或賓語)所包括的是其全部外延。①參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編:《現代漢語詞典》,商務印書館1983年版,第1505頁。具體到構成要件該當性的階層,不僅僅要注重對證據的全面收集,更應該充分挖掘每一項證據背后的內涵和價值,尋找其全部外延。當然,這并不意味著周延性的標準只應該在構成要件該當性階層應用,在其他兩個階層就不存在或者不應該被適用,而是指構成要件該當性階層的特殊屬性,使得周延性的標準在這個階層顯得十分重要。從結構支撐的構筑形式來看,構成要件該當性為刑法規范的主客觀統一的認知過程提供了邏輯起點和實體形成,推動案件事實向規范事實的轉化,也使得構成要件該當性的第一道關卡作用得到有效發揮。在這個階層的判斷中,全面搜集相關證據和對證據進行周延的判斷不僅為接下來的違法性和有責性的判斷提供裁量基礎,而且為犯罪行為的定型和定性提供了素材,同時,“周延性”標準的確立也促進了我國刑事證明標準的細化,提高了“證據確實充分”的可執行性。

其次,違法性階層的“實質性”考量為證明標準的細化提供了衡平進路。構成要件該當性通常是一種不法行為的類型化描述,但同時也存在雖符合構成要件該當性,卻不具有可處罰性的行為事實。構成要件是關涉現象的考察,是形式違法的重要體現,但違法性階層關涉行為的本質和價值性判斷,是對違法行為性質的實質性考量。“構成要件該當性的判斷是關于是否符合法律規定的類型的所謂類型性判斷,而違法性判斷則具有更實質意義的非類型性判斷的性質。”②[日]大塚仁:《犯罪論的基本問題》,馮軍譯,中國政法大學出版社1993年版,第38～39頁。大陸法系國家一般認為違法是客觀的,責任是主觀的,此處的客觀違法不僅僅限于違反刑法規范,更應該是對刑法保護法益的侵害和破壞,是一種實質性判斷,因此對違法性的認定除了應當正向考量其對法律規范的違反程度,更應該考量其對社會秩序和價值的傷害。違法性階層主要是違法性阻卻事由的判斷,例如正當防衛和緊急避險,即一項行為即使完全符合構成要件該當性的要素,但是在一種緊急情形下做出的不得已的損害他人利益,或者是出于對另外一種危害行為的反擊而做出的違法行為,雖然違反了刑法規范,但是不具有可處罰性。違法性階層的判斷是構成要件伴隨例外思維的表現,是在違反規范之后的又一次審視,是在客觀判斷之后的實質性考量,由此決定了違法性的判斷不能僅僅從規范上進行考察,而更應該從對法秩序的實質破壞層面去解讀。因此,這個犯罪階層中的證據考量標準,應該集中在其“實質性”上。實質性考量的思維模式,要求在周延的構成要件該當性證據的基礎上,反向地篩選出更為合理的法益價值進行保護,其不是因預設的刑法條文而讓步,相反是在法益衡量的基礎上對實質正義的強化,保護更為重要的法益,在利益權衡之間通過反向阻卻的價值判斷實現更為合理的刑法控制功能。違法性階層的“實質性”考量使得違法性判斷在形式理性和實質理性之間趨于衡平,增強了規范類型的適用力和協調力,也為“證據確實充分+排除合理懷疑”的證明標準提供了一種衡平進路,使得證明標準在實踐運用過程中更加注重對實質正義的追求,實現法理和情理的高度融合統一。

最后,有責性階層的“合理性”判斷為證明標準的細化提供了價值指引。有責性之責任確定,不僅僅需要綜合考量行為人的責任能力和責任形式,而且需要通過分析行為人的主觀罪過與動機,在心理判斷的基礎上進行價值判斷,發現違法行為人的主觀側面。有責性的判斷是刑法規范對事實行為涵攝的最后一道關卡,然而“責任是主觀的”,如何適當地回應客觀行為的先行期待,給事實行為準確地賦予價值評價和主觀判斷,并且盡可能將主觀判斷過程可視化、可驗證化,需要結合相關的證據進行判斷。然而,“你無法看到犯意,甚至最先進的現代技術也無法發現或者衡量犯意”。③Jerome Hal,General Principles of Criminal Law,Lexis Law Pub,1960,p.106.因此,在有責性階層的判斷過程中,一定要在“周延”的構成要件該當性要件和“實質”的違法性衡量基礎上,對行為人的責任性要素進行綜合衡量,既不能為了實現高定罪率的績效考核標準而忽略對主觀的審查判斷,也不能在其他證據都確實充分的基礎上模糊了對行為人主觀方面的認定。此時,在對證據審查的過程中,“合理性”性標準就顯得尤為重要。何為“合理”?合理,不僅要求合乎常理,也要求合乎法理。筆者認為,合理應該是一種中間高度,是打擊犯罪和保障人權的“公約數”。因此,應該在客觀之中去解構這個概念,綜合已經收集到的所有證據進行分析,找出其“入罪”的可能進路,再篩選出這其中的不合理因素進行排除,最終保留下來的判斷將會最大程度地趨近真實。因為主觀上的明知和故意在實踐中很難判斷,甚至很難收集到與其相關的證據,僅僅依靠犯罪嫌疑人、被告人的供述難以真正地還原案件事實,因此,應當在犯罪嫌疑人、被告人的供述基礎上,圍繞著何謂“合理”以及何謂“不合理”進行正面論證和反向解析,解釋其不同的成因和推進進程。這樣點段式地理解主觀要素不僅為有責性的判斷提供了入罪依據,而且為出罪事由的厘清和選擇提供了路徑。這種合理性的判斷標準為證明標準的細化提供了價值指引,使證明標準在主觀方面判斷的缺陷得以改善,在不能實現或者不能全部實現主觀方面的“確實充分”時,通過反向解構出何為“不合理”來判斷犯罪嫌疑人或者被告人的主觀方面,即“如果在審查了證據以后,在你腦海里對他實施犯罪仍然存在任何合理懷疑,那么他有權獲得你們作出的無罪判決”。④John H.Langbein,The Origins of Adversary Criminal Trial,Oxford University Press,2003,PP.263.James Q.Whitman,The Origins of Reasonable Doubt:Theological Roots of the Criminal Trial,Yale University Press,2008,pp.193.

階層性犯罪構成體系不僅為證明標準的細化提供了理論載體,在一定程度上克服了四要件構成理論的耦合性弊端,不局限于“眉毛胡子一把抓”的定罪思維模式,即其中一個構成要件不具備,則不構成犯罪,同時具備,才構成相應犯罪。這種平面式的思維方式不僅加大了實踐過程中的證明難度,更忽略了犯罪構成體系的“出罪”功能,“平面體系的入罪化表明該體系的重點在于對‘可罰性’的重視,而忽略了對不可罰行為建立應有的出罪機制”。⑤劉艷紅:《犯罪構成體系平面化之批判》,《法學研究》2011年第5期。明確的階層性判斷,在圈定了“入罪”范圍的同時,也梳理出出罪事由,進而為出罪判斷提供邏輯進路,更有利于保障犯罪嫌疑人的人權。階層性犯罪構成理論不僅僅服務于發現實體真實的目標,在這個目標的指引下,實現了證明對象的類型化,每一個犯罪階層都有不同的證明對象和證明范圍,不同的證明對象所對應的證明標準是不同的,這就為證明標準的細化提供了對象基礎,也使得定罪量刑的過程更加清晰。

二、“法律真實”視野下的證明標準依賴于一個科學合理的犯罪構成體系

從理論上看,關于證明標準的目標有“客觀真實說”和“法律真實說”兩種學說。其中“客觀真實說”是指法官在認定被告人有罪時必須查明案件的客觀真實,應當與客觀上實際存在過的事實一致,⑥參見陳一云主編:《證據學》,中國人民大學出版社1991年版,第114頁。認為“任何案件事實,通過正確地收集、分析證據,是可以查清的”。⑦張子培主編:《刑事訴訟法教程》,群眾出版社1987年版,第192頁。然而,客觀真實的實現只是一種愿景,在實踐過程中因主客觀因素的制約,無法再完全復原彼時的狀態和情況,因此,我國大多數學者對此種學說持否定觀點,認為“這是一種認識樂觀主義,其實用性和可操作性差”。⑧龍宗智:《中國法語境中的“排除合理懷疑”》,《中外法學》2012年第6期。隨著“客觀真實說”弊端的逐漸顯現,“法律真實說”被很多學者肯定并用于指引實踐。“法律真實說”,簡言之,就是“從法律的角度看是真實的”,具體是指“公、檢、法機關在刑事訴訟證明的過程中,運用證據對案件事實的認定應當符合刑事實體法和程序法的規定,達到從法律的角度認為是真實的程度”。⑨樊崇義:《客觀真實管見——兼論刑事訴訟證明標準》,《中國法學》2000年第1期。不可否認,我國“案件事實清楚,證據確實充分”的刑事證明標準極大地體現了客觀事實和實體正義的追求,但“由于人的認識能力有限,任何人對于事實之存在很難達到絕對確定的程度”,⑩陳樸生:《刑事證據法》,三民書局(臺北)1979年版,第581頁。并且2012年修改的我國《刑事訴訟法》將“排除合理懷疑”明確為刑事證明標準的組成部分,在一定程度上也是對“客觀真實”說的消解。“排除合理懷疑”標準的引入從側面說明,正是因為沒有辦法完全地復原所有犯罪事實狀況,所以才需要在綜合考量已經獲得的證據基礎上,由裁判者作出一種合理的衡量和評價,剔除掉一切可能引起懷疑的因素。排除合理懷疑為無罪推定提供了前提性的判斷基礎,是一種最終說服責任,由于證明距離所產生的剩余懷疑必須達到合理的界限才能使得評價作用于事實,這項標準拉近了主客觀判斷的距離,也促進了客觀行為與主觀意志的融合,使得主觀判斷更加具體化、類型化。

“法律真實”的實現需要一個科學合理的犯罪構成體系作為基礎。“法律真實”不僅包括刑事訴訟法意義上的真實,也包括刑事實體法意義上的真實,而犯罪構成體系就像刑事實體法的“骨骼”一樣,為司法案件提供定型化的指導,其與刑法規范相結合,形成一個有力的框架涵括事實行為、整理事實行為,并為規范行為的形成發揮指引作用,其科學與否直接決定了對事實行為的認定路徑是否正確。犯罪構成不僅是犯罪成立或者不成立的最終判斷基準,而且是刑事訴訟過程中整體性的“指導形象”。①同前注③,小野清一郎書,第199頁。從價值和功能考量,犯罪構成具有“工具”和“界限”的意義。一個行為與犯罪構成的匹配程度和銜接程度,是該行為進入刑法規范領域的重要衡量指標。一項要素是否具有裁判價值,也要根據其形式特征和內容特征進行結構性地判斷,才能厘清其所承載的規范必要性。

犯罪構成體系先于案件事實而存在,證明標準也先于案件事實而存在,換言之,犯罪構成體系和證明標準作為兩種工具一起發掘案件行為中的法律事實,從兩個維度上對案件事實進行評價,從不同的方面進行規制,使其規范含義和保護目的并駕齊驅,逐漸實現兩者的違法判斷評價機能。從歷史的角度看,犯罪構成的概念最先是出現在訴訟法范疇中的。德國學者克拉因在其1796年出版的《德國刑法綱要》中首次把構成要件當作刑法上的概念使用,此后才出現了從作為程序意義的證明犯罪行為的全部客觀事實向實體法上的犯罪事實本身轉化的傾向。②參見何秉松:《犯罪論體系》,“全球化時代的刑法理論新體系”國際研討會(北京)文件,2007年10月。犯罪構成在尊重事實的基礎上,以還原事實為目標,同時兼顧公平正義的價值理念和文化情感,以犯罪成立條件的總和為前提進行定罪的操作過程和思維方法,是規范合目的性和有效性辯證統一的概念載體。如前所述,三階層犯罪構成體系具有清晰的認知邏輯,不僅為兩造對抗提供了基本的對象,加快了實體認定的節奏,而且明晰了證明責任的分配,使得證明標準逐漸細化,為事實與規范之間的不斷靠攏,實現證明標準的“法律真實”提供了方法支撐,使實體形成的構筑形式更加類型化、精確化。同時,三階層的犯罪構成體系使得行為和事實基礎上的刑事論證更加顯性化,為合理的、可預見的裁判結果提供了制度保障。“法律真實”是一種理性真實,對理性和真實的探尋,不僅僅是證明標準的實質側面,也是架構構成要件事實和規范事實的橋梁。

三、我國刑事證明標準的完善進路

我國目前的證明標準,從實施以來就被認為具有模糊化、執行性差的弊端。有學者認為它是一種以證明目的代替證明標準的表述,③參見龍宗智:《中國法語境中的“排除合理懷疑》,《中外法學》2012年第6期。究竟依據怎樣的標準來判定“證據充分”,是立法者未給出明確答案的問題,④參見陳瑞華:《刑事證明標準中主客觀要素的關系》,《中國法學》2014年第3期。其籠統概述式的表述確實會造成實踐過程中很多問題的出現。也有學者認為,在相當一部分案件中,法律制度上的“高標準”并沒有在實踐中做到“嚴要求”,在證明標準的話語表達與司法實踐之間似乎出現了某種程度的“悖反”現象,⑤參見陳虎:《制度角色與制度能力:論刑事證明標準的降格適用》,《中國法學》2018年第4期。因此,對證明標準的優化是完善刑事證明制度一個必要的切面。

(一)“主觀性”標準的再推進

根據我國刑法的規定,“明知”是很多罪名的構成要素,但是如何認定“明知”,在司法實踐中卻存在有很多障礙。目前,相關機構出臺了很多關于個罪的司法解釋,已經在不斷地梳理對犯罪故意的認定,綜合分析這些司法解釋,不難看出大多數運用了推定的思維模式。例如,《最高人民法院關于辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》規定:“對于具有下列情形之一,并且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解釋的,可推定為明知,但有相反證據的除外……”《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機動車相關刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規定:“行為人實施……,有以下列情形之一的,應當認定行為人主觀上屬于上述條款所稱‘明知’:……。”《聯合國反腐敗公約》對于腐敗犯罪案件中的“明知、故意或者目的等要素”,也規定可適用推定。⑥《聯合國反腐敗公約》第28條規定:“根據本公約確立的犯罪所需具備的明知、故意或者目的等要素,可以根據客觀實際情況予以推定。”所謂推定,是指基于合乎規律的常態聯系,從已經收集并確定的事實中推斷出另一事實的推論過程。歐洲人權法院在審查推定時也會考慮三個層面,首先是被告人應當承擔的證明范圍;其次是這些事項的證明于被告來講難度的大小;再次是推定的適用對社會會帶來怎樣的價值和風險。關于推定是否應該被引入刑事證明,目前存在兩種態度。有學者認為,應該引入推定,認為推定是一種司法技術方法,基于事實之間的常態聯系和刑事政策的需要,應該被引用;⑦參見汪建成、何詩揚:《刑事推定若干基本理論之研討》,《法學》2008年第6期。出于人類認知的局限以及對法益的保護,應允許少數情況適用“明知”的推定;⑧參見周光權:《明知與刑事推定》,《現代法學》2009年第3期。推定是一種補充性認定事實的方法,對于無法收集和收集成本比較高的證據可以適用推定。⑨參見宋英輝、何挺:《我國刑事推定規則之構建》,《人民檢察》2009年第9期。然而,也有學者認為,推定是證明過程的中斷,是一種暫時性假定,不具有證明性。⑩參見張保生:《推定是證明過程的中斷》,《法學研究》2009年第5期。推定是刑事證據證明的末位規則,其依賴于客觀事實,推定所得結果也是客觀事實,但其本身卻是一種主觀性很強的思維過程,具有的強烈的主觀色彩,在基礎事實和推定事實的轉化過程中,其天然具有不確定性和風險性。因此,筆者認為應該在限制的基礎上優化其使用路徑,即在客觀的事實證據認定過程中,不應該適用推定,推定應主要適用于主觀證據的提煉過程之中。在理論和實務上,推定都只能是一種輔助方法,但推定又是一種不可或缺的問題解決之道。推定可以推進證明過程,推定是雙方主體思維方式跳躍過程的呈現,其在充足的基礎事實之上積極地創設法律關系以期推導出假定事實,是對證明過程的調整。同時,三階層的犯罪構成體系也為推定的適用提供了邏輯基礎。推定主要集中于對主觀方面“明知”或者“目的”的確認,而“明知”或“目的”的判斷主要體現在有責性的階層。如前所述,三階層犯罪構成體系是層層推進的過程,只有在完全符合前一階層的要件之后,才會進入對后一階層的判斷,有責性位于第三個階層,其是在對構成要件該當性階層和違法性階層充分的認識和證明之后的探討,因此其基礎事實是完善且周延的。與四要件平面式地解構和分析相比,三階層犯罪構成體系更能為推定的適用提供制度空間和邏輯基礎,即在充分且周延的行為構成要件和行為正當性分析基礎上的推定,應該更能接近客觀事實。并且,推定的主體過程是一種尋找常態聯系的過程。何謂“常態”?常態的標準是否僅僅依靠法官的自由裁量呢?這可能是我國立法實踐中一直沒有確立推定制度的重要原因。常態并不是完全不能把握的,筆者建議,建立一個“推定”標準適用數據庫,即凡是案件的主觀判斷過程中適用了推定規則,都應該將推定的基礎事實和推定事實以及推定的邏輯適用詳細過程錄入數據庫,在尋找常態聯系的過程中,以數據匯總的標準為主要參考標準,這種推論“主要是基于經驗的推論,也就是適合邏輯的復雜化推論,這種推論使事實的確定成為可能”。①[德]卡爾·恩吉斯:《法律思維導論》,鄭永流譯,法律出版社2004年版,第55頁。這樣不僅可以為以后的推定提供裁量標準,而且有利于監督法官主觀裁量權在推定過程中的過度使用,真正實現打擊犯罪和保障人權的結合。綜上所述,推定的適用使得有責性階層的主觀判斷更加清晰,提高了其可操作性,也優化了“主觀性”標準的認定路徑。

(二)“層次化”標準的再細化

在司法實踐中,因為指控方占據天然的優勢,在證據的搜集能力和技術水平上都遠遠高于辯護方,所以,對于控辯雙方的證明標準,我國理論界通說認為,應當采取層次化的標準。②參見卞建林:《刑事證明理論》,中國人民公安大學出版社2004年版,第261頁。然而,對于層次化的具體操作范式,我國卻沒有一套明確的規則體系,只是集中于對辯方提供證據的標準可以略低于控方證據標準的表述,司法實踐中,辯方證據標準的判斷大多數依賴于法官的主觀裁量。由于我國法官素質參差不齊,單純依靠法官的主觀判斷,難免會造成證據裁量過程中的誤差。再加上法院績效考核標準的普遍運用,使得法官群體傾向于追求案件的定罪率,其帶來的直接后果就是法官對辯方提供的有罪或者罪輕證據的“高”標準要求。因此,無論是出于對證據裁量標準的指引,還是出于對目前司法現狀的矯正和人權保障的進一步實現,都應該進一步明確“層次化”標準的含義,為辯方尋找出罪進路提供一種方向指引。

如前所述,階層性犯罪構成體系的分析范式是一種層層遞進的思維方式,在具體的案件分析過程中,通過一層層地判斷和認知,逐漸厘清案件事實,因此階層性犯罪構成體系為出罪的實現在每一個階層都提供了路徑選擇,這就為辯護方選擇辯護根據提供了清晰的方向指引。辯方可以通過對構成要件該當性的諸要素進行判斷,找出符合出罪進路的因素,進而證明被告人無罪或者罪輕,也可以在已經符合構成要件該當性的基礎上,直接進入違法性和有責性的探討,在這兩個階層尋找出罪進路。這樣不僅僅可以減輕辯護方的證明負擔,使辯護方集中所有精力將辯護事由放在重點之上,也優化了對被告人人權保障的路徑。在一個刑事案件中,辯護方提供證據的目的主要是為了證明被告“無罪”或者“罪輕”,其中,有的是針對指控方提出證據對立性證據,有的是辯護方為了證明被告人的行為不符合犯罪的構成要件而主動提供的證據。證明“無罪”和“罪輕”是兩種不同難度的證明標準,因此不能一概而論,應該具體區分出兩者的證明標準,才能更好地實現辯護方證明標準的指導性意義。筆者認為,辯方證明標準的細化可以集中在以下兩個維度:橫向來看,包括無罪證明標準和罪輕證明標準;縱向來看,包括對指控方提供的有罪證據進行的對立性的反駁證據(對立性證據)和為了證明被告人不具有犯罪構成要件要素而主動提供的證據(主動性證據)。考慮到這兩個維度具有交叉重合的部分,筆者建議以無罪證明標準和罪輕證明標準作為分析進路,厘清辯護方證明標準的細化進路。根據三階層犯罪構成體系的結構,三個階層的判斷是有先后順序的,構成要件該當性是違法性的前提,構成要件該當性和違法性又同時構成有責性判斷的前提,每一個階層都為辯護方提供了出罪途徑,每一個階層的否定都意味著整個行為無法被評價為犯罪行為。辯護方若想證明被告人無罪,在構成要件該當性階層,可以否定犯罪行為、犯罪結果,或者因果關系的存在等;在違法性階層,辯護方需要證明被告人的行為構成正當防衛或者緊急避險,或者有其他超法規的違法阻卻事由,有學者認為正當化事由的數量非常多,而且來自于各種不同的法領域;③Vgl.C.Roxin.Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,p.648.在有責性階層,辯護方需要對被告人的責任能力、主觀認知、違法性認識和期待可能性進行證明,這其中任何一個要素的缺失,都可以有效地證明被告人整體上不具有犯罪性。因此,在無罪或者罪輕證明過程中,針對指控方已經提出的證據,根據疑罪從無的原則,辯護方只需要證明指控方的證據是不確實或者不充分,或者不能排除合理懷疑,即可證明被告人是無罪或者罪輕的。這其中運用的是“反向解構”的思維范式,即當“確實充分”和“合理懷疑”不易從正面進行把握時,人們可以通過反向解構其概念,通過司法解釋逐漸厘清何為“不確實”、“不充分”以及“不能排除合理懷疑”的情形,進而使行為出罪。在很多情況下,反向解構可能會使概念更加清晰化和具有可操作性。那么,針對辯護方提出的獨立性的無罪或者罪輕證據,又該如何細化其判斷標準呢?這些證據是具有獨立性的,并沒有針對控方的舉證,那么這類證據應該同指控方的證據標準相同,只有達到“確實充分”且“排除合理懷疑”才能被法官采信。然而如前所述,三階層的犯罪構成體系為被告人的出罪在三個階層分別提供了出罪進路,對任何一個階層的否定都可以證明被告人無罪或者罪輕。控方需要結合三個階層的所有要素,并且在這些要素形成完整的證據鏈時才可以證明犯罪嫌疑人或者被告人是有罪的,而辯護方如果要證明犯罪嫌疑人或被告人是無罪或者罪輕的,只需要對一個階層的某一要素進行否定,例如對構成要件該當性階層的行為要素或者因果關系要素進行否定,都可以證明其是無罪或者罪輕的。從這個意義上來講,辯護方的證明標準低于指控方的證明標準。

(三)“進階式”標準的再確認

我國目前的刑事證明標準從偵查到審查起訴,再到審判階段,呈現出一元化的特征,即不同的階段適用同樣的證明標準。這樣的做法看似是對證據收集和采用施加嚴格要求,實際上在實踐中模糊了證明標準的指導意義。例如,偵查階段和審判階段運用同樣的證明標準,直接的后果就是架空審判階段的質證,如果在偵查階段已經實現了證據的“確實充分”,那么審判階段對證據的審查將會流于形式,這也是導致我國多年來“偵查中心主義”困境的根本原因。同時,審查起訴標準和審判標準同一化,也會造成未審先判的怪象,即檢察機關在公安機關提供的證據基礎上進行審查,最終提交給法院,這似乎是對“確實充分”的又一次加碼,也就促使了庭審階段對證據的審查更加流于形式,庭審就起不到對證據進行監督的最后一層保障的作用,這也導致了一些冤假錯案的發生。另外,一成不變的證明標準也不符合人類的認知規律。審查起訴的前提應該是“確認”,審判階段才應該是根據已經取得的證據作出裁判。偵查階段的證據更接近于證據的原始狀態,而審判階段的證據是經過反復質證和判斷,被賦予規范意義的證據,如果不加區分地用同一的證明標準進行規制,不但不會起到追求實體真實的作用,反而會造成偵查人員、檢察官和法官對案件判斷的模糊化,看似嚴格的證明標準會因為其不具有區分性和可操作性,淪為空洞的存在。

隨著“以審判為中心”要求的提出,庭審的實質化作用越來越被重視,有學者提出,從各訴訟階段認識活動的本質屬性出發,只有審判階段對案件事實的認識活動才達到了“證明”之程度。④封利強:《司法證明過程論——以系統科學為視角》,法律出版社2012年版,第48頁。然而,筆者認為,偵查階段和審查起訴階段的證據收集過程也需要依靠清晰的證明標準作為指引,只不過每個階段的證明標準應該有所側重。偵查階段的主要任務應側重“發現”,不僅僅發現符合犯罪構成要件的行為和事實,也要發現符合刑法規范意義的行為和事實,這樣才能為接下來的審查起訴和審判階段圈定基本的判斷對象。審查起訴階段的主要任務應側重“審查”,是對已經取得的證據的證明力進一步認知、確認和排除,在此基礎上最終做出是否提起起訴的決定。當然,審判階段的證明過程就更應該受到高度重視。審判階段是控辯兩造集中對抗的階段,也是證據充分展示的過程,在這個階段中,證據應該是所有主張的實體支撐,即指控方依靠證據打擊犯罪,辯護方依靠證據保障人權,法官依靠控辯兩造提出的證據作出公平公正的裁判,在這個過程中,證明標準的實質整合性顯得尤為重要。因此,筆者建議在目前的證據標準基礎上,細化進階式的證明標準,即偵查、起訴、審判三個階段的證明標準不僅應該逐漸遞增,而且應該有所區分,并各自有所側重,進而實現證據裁量過程的不斷深化,形成更加周密的符合邏輯的證明體系。這樣,“進階式”的證明標準有利于出罪機制的形成。目前我國對各個訴訟進程的證明標準的統一化要求,類似于“四要件”平面式地陳列構成要件,沒有邏輯分析,也沒有層次解構,無法為出罪機制的形成提供一種制度運作環境。偵查階段和審查起訴階段中的“證據確實充分”是一種單方面的確實充分,其不是在證據展示過程中與辯護方進行充分的辯論質證過程中形成的,而是公安機關或者檢查機關為了查清楚案件事實,利用自身特有的公權力優勢所獲取的,這樣的證據入罪功能有余,出罪效用甚弱。進階式的證明標準并不意味著偵查和審查起訴階段不以“確實充分”和“排除合理懷疑”為指導,而是應該梳理出這兩個階段作為審判階段的基礎所應挖掘出的證據的證明標準。綜上所述,偵查階段應在“發現”的過程中側重“全面”,審查起訴階段應在“審查”的過程中側重“有效”,審判階段的證據證明標準因立足于法庭的調查和辯論,故更容易實現實質整合性的的“確實充分+排除合理懷疑”。進階式證明標準的有所側重,可以節省司法資源,縮短訴訟時間,提高訴訟效率,其指引下的出罪機制的構建,在更高程度上實現了“以審判為中心”改革過程中對人權保障的追求。

四、結 論

訴訟認識的結果只能無限地接近客觀事實,卻無法完全還原客觀事實,我們不能以法律真實替代客觀事實,卻可以在發現法律真實的路程中,不斷找尋符合邏輯性和實用性的工具和標準。犯罪構成是對原始的犯罪事實的分析討論,并在此基礎上找出具有法律意義的案件事實,進而篩選出具有類型化特征的行為,并尋找相關證據進行支撐。從運行機理來看,犯罪構成連接了事實和規范之間的融合,對控辯雙方進行規范,實現了證明范圍、證明責任、證明標準的權威性分配。從結構功能視角來看,待證對象與犯罪構成各要件的對應是刑事訴訟控辯雙方依據證明規則對證據進行篩選的支撐,也是證明規則的實體回歸路徑。因此,在犯罪構成的視閾下研究證據的證明問題,不僅可以促進刑事一體化的實現,而且有利于刑事證明規則的結構優化和證明標準的細化。在三階層犯罪構成體系下,不同的階層有不同的分析進路和分析對象,每一階層證明對象及其特征都是不同的,其為我國刑事證據標準的細化提供了方向指引。與此同時,刑事證明制度不僅是用來發現和確認證據種類和證據功能的,而且是為了實現與事實行為的有機銜接。有效的證明標準可以為犯罪行為的實體認知提供路徑和方法指引,客觀行為的界定和涵括不僅依賴于實體進程,而且需要理清階段性的判斷范圍和認知對象,這個過程就是在有效的證明標準指引下進行的。我國目前的刑事證明標準的單一化的存在,使得證據在判斷過程中陷入形式化的窠臼,囿于篇幅和能力所限,筆者于本文中只能就其中部分問題進行闡述,并試圖通過實體認知的路徑為證明標準的細化提供建議。犯罪的客觀發現不僅著眼于行為,而且要注重行為背后的證據支撐,每一項行為在進行規范判斷之前,都要有充足的證據支撐,否則將不會進入規范判斷的階段。“無罪推定”是刑事訴訟過程開端的價值指引,“疑罪從無”是刑事訴訟結果形成的規范依據,兩者都是保障犯罪嫌疑人、被告人權益的重要原則。從訴訟過程開始到訴訟結果形成,證據的證明制度在其中發揮著很重要的推動性作用,一套清晰又具有操作性的證據認定標準非常必要。因此,不斷地完善我國刑事證明標準的操作范式和檢驗方法,將會對證明過程的完善和保障人權目標的實現大有裨益。