合法性審查之補充：權力清單制度的功能主義解讀

(南京大學法學院，江蘇南京 210023)

推行權力清單制度以來，學界對其在我國法治建設中的地位和作用，從規范主義和功能主義兩個角度進行了持續探討。功能主義視角下的分析認為，盡管權力清單制度存在“權力梳理口徑和劃分標準不科學”和“過度任務導向”等不足，但其在“促進政府簡政放權與職能轉變、提升治理體系和治理能力方面的功效”應該予以充分肯定；站在規范主義立場上，學者們則更多地擔心權力清單制度可能帶來的“法外設權”以及對職權法定原則可能的侵蝕等。[注]參見朱新力、余軍：《行政法視域下權力清單制度的重構》，《中國社會科學》2018年第4期。其實，對權力清單制度分析路徑的上述差異主要反映了觀察者視角的不同，他們所追求的目標本質上是一致的，也就是要將權力清單制度納入法治化的軌道。事實上，有關權力清單制度的上述兩種分析路徑也體現了控權理念的發展變化。自20世紀以來，在實用主義法觀念支配下，圍繞著控制國家公權力，學界也嘗試著超越傳統規范主義控權模式，轉而進行功能主義的探索。[注]參見馬丁·洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務印書館2002年版，第85頁以下。然而，無論是規范主義還是功能主義的控權模式，它們追求的規范和控制公權力的目標是高度一致的，只不過規范主義過于看重形式合法的要求，而功能主義更多地考慮滿足實質合法的需要。就此而言，純粹的功能主義或規范主義控權模式是不存在的，因為脫離客觀現實的形式法治是沒有生命力的，然而不以法治化為目標的功能主義最終將會落入人治主義的窠臼。權力清單制度作為我國法治政府建設的一項重大改革舉措，一方面從我國現行法律體系出發，堅守依法行政原則底線，通過對作為行政職權依據的法律規范的梳理，摒棄以與上位法相抵觸的下位法作為職權依據，堅決杜絕法外授權；另一方面著眼于我國社會主義現代化建設的豐富實踐，特別是改革開放40年來，我國在不同的經濟社會發展階段逐步累積起來的社會主義法律體系的復雜性，以功能主義為導向，以政府職能科學為指針，以必要性為限度，謀求國家與社會、政府與市場的合理界限，推動法治政府建設。可以說，權力清單制度是植根于中國特色社會主義偉大實踐的一項制度創新，它不僅能夠在一定程度上彌合我國從計劃經濟向市場經濟體制轉變過程中所面臨的法律體系“間隙”，而且在一定程度上能夠實現功能主義和規范主義控權理念的有機統一。

一、我國現行合法性審查制度的空轉領域需要補充性審查機制

從我國單一制國家結構形式的內在要求和維護社會主義法制統一的客觀需要出發，1982年第五屆全國人大第五次會議通過的我國《憲法》就已經初步建立起了中國特色的合法性審查制度，后經我國歷次憲法修正案及我國《立法法》的頒行，逐步形成了中國特色的合法性審查制度。我國合法性審查制度主要包含兩項內容。一是批準生效，包括民族區域自治地方的自治條例和單行條例，報全國人大常委會或省級地方人大常委會批準后生效；設區的市的地方性法規，報省或自治區的人大常委會批準后生效。批準生效是一種“未雨綢繆”式的預防性審查，借助此種審查方式，上級人大常委會將在很大程度上將不符合憲法和上位法具體規定或基本精神的法律規范“扼殺在搖籃”之中。二是備案審查，即行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例和規章等，都要依法提請全國人大常委會或者國務院存檔、備查，其適用范圍極其廣泛。根據我國《憲法》及我國《立法法》的規定，除了全國人大及其常委會制定的法律外，其他法律規范必須在其公布后30日內提請備案，可見備案審查并不與法律規范的效力直接掛鉤，是一種事后審查方式。

從我國社會主義法治建設實踐來看，我國合法性審查機制尚未調適至最佳狀態。一個基本的事實是，現行憲法頒行以來，未見任何自治條例或單行條例、設區的市的地方性法規報批后未獲批準的公開報道。當然研究者也不能據此就否認批準生效制度的價值，因為在地方立法實踐中，批準程序往往被提前展開了。如同法院在審理疑難復雜案件時會在裁判前先向上級法院匯報尋求指示的實踐邏輯那樣，對于地方立法中可能涉及上位法的解釋或者存在較多爭議的地方性法規草案，地方人大常委會往往會在提交表決前先向上級人大常委會報告。除非獲得“首肯”，否則這樣的法規草案是不會被提交表決的。例如，2016年江蘇省南京市人大常委會啟動對2000年制定的《南京市清真食品管理條例》的修改程序，從而引發了對該條例調整對象是否屬于設區的市立法事項范圍的爭議。這期間，該市人大常委會法工委先后請示江蘇省人大常委會法工委和全國人大常委會法工委，得到清真食品的監督管理可以歸屬于“城鄉建設與管理”的肯定答復后，該條例的修訂程序才得以繼續。在這里，南京市人大常委會修訂清真食品管理條例的行為是否符合我國《立法法》對設區的市的立法權限規定，實際上在立法過程中就已經完成了合法性審查。江蘇省揚州市人大常委會對違法建設防控查處的立法活動提供了對設區的市的地方性法規具體條款的合法性進行審查的例子。根據媒體的公開報道，該市人民政府早在2016年11月24日就在官方網站公布了《揚州市違法建設防控和查處條例》的征求意見稿，次年5月揚州市第八屆人大常委會第二次會議對該條例草案進行了初次審議，但此后便再無此條例的相關信息。經筆者了解得知，在該條例初審后，省人大常委會認為該條例草案對處于在建狀態的違法建設的處理規定缺乏上位法依據且涉嫌與上位法規定的原則相抵觸，而該市人大常委會認為該條款恰恰是面向違法建設防控實踐需要的一個“亮點”，是防控違法建設的關鍵性舉措，若將其刪除將極大減損該地方立法的價值。這樣一來，該條例立法程序就被“暫時擱置”了。從這兩個事例可以看出，在地方立法實踐中，應該有相當數量的法律規范實際上已經通過立法過程中的匯報、請示等體現了上級批準機關的意志。由于這些地方性立法的批準程序已經提前進行，后續的報請批準自然就“一路綠燈”了。將批準程序前移并不違背批準生效的法律規定，還具有直接、便宜的比較優勢。不過，近年來全國人大常委會法工委日益頻繁發布糾正地方立法違法立法的督辦函表明，批準生效這種合法性審查過濾機制的作用遠遠沒有得到有效發揮。[注]例如，全國人大法工委2017年連發“三道金牌”，要求有關地方對“以審計結果結算”條款、“超生即辭退”條款、“著名商標”條款等違法的地方立法進行糾正；2018年底，全國人大常委會法工委又指出有關地方道路交通管理方面的地方立法存在限制、減損公民權利或者增加公民義務、違法增加制裁性強制措施等。這些地方性法規有相當一部分是經省、自治區人大常委會批準的設區的市的地方性法規。參見沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2018年備案審查工作情況的報告》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-12/29/content_2068147.htm，2018年12月30日訪問。

相比較而言，備案審查制度的規范化建設一直受到高度重視。例如，國務院在1990年發布的《法規規章備案規定》基礎上，于2001年出臺了《法規規章備案條例》，不僅明確了“加強對法規、規章的監督”、“維護社會主義法制的統一”備案審查的宗旨，而且就備案審查的強度、對備案審查發現問題的處理等做出了明確規定。2004年全國人大常委會還在法工委內設立法規備案審查室，專司備案審查工作，從而為全國人大常委會履行備案審查職責提供服務保障。在這樣的制度安排和組織建設的推動下，備案審查制度也取得了不俗的成績。[注]例如，1998年至2006年上半年，全國共審查地方性法規、規章和規范性文件約15000件，對其中的1296件進行了重點審查，對存在問題的328件進行了不同方式的處理。2018年全國各地僅僅是對生態環境保護方面的法規、規章、司法解釋和規范性文件備案審查時，就發現存在問題、需要研究處理的法規共1029件，其中已修改514件、廢止83件，還有432件已列入立法工作計劃。參見《備案監督成效逐步顯現》，http://www.gov.cn/ztzl/yfxz/content_374171.htm；沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2018年備案審查工作情況的報告》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-12/29/content_2068147.htm，2018年12月30日訪問。與此同時，備案審查制度“柔性化”趨勢也應該引起高度關注。根據我國《立法法》第97條的規定，全國人大常委會、國務院、地方人大及其常委會通過備案審查制度，有權撤銷與上位法相抵觸的國務院的行政法規、民族自治地方的自治機關的自治條例和單行條例、地方性法規、規章等。然而，無論是在我國《立法法》頒行之前或之后，全國人大常委會都沒有對違反上位法的地方性法規直接予以撤銷，只是提出糾正意見、督促自行修改或廢止等，[注]參見1990年3月28日彭沖副委員長在第七屆全國人民代表大會第三次會議上、1997年3月10日田紀云副委員長在第八屆全國人民代表大會第五次會議上、2013年3月8日吳邦國委員長在第十二屆全國人民代表大會第一次會議上所作的《全國人民代表大會常務委員會工作報告》，《全國人民代表大會常務委員會公報》1990年第2期、1997年第2期、2013年第2期。甚至在地方人大常委會對全國人大常委會督促糾正的意見進行推諉搪塞、拒絕修改時，亦未啟動撤銷程序。[注]參見郭林茂：《規范性文件備案審查的現狀和建議》，載尹中卿主編：《人大研究文萃》(第四卷)，中國法制出版社2004年版，第247頁以下。

可見，我國現行合法性審查機制在發揮積極作用的同時也存在著不到位等情況，無論是事前批準還是事后備案，在進行合法性“過濾”的同時，難免有“失靈”現象發生。這種狀況盡管在很大程度上是操作層面的因素造成的，與制度設計本身無涉，但是它的存在客觀上有損我國社會主義法制統一原則的落實，表明我國合法性審查制度存在空轉的情況。因此，如何盡可能地減少乃至避免這種情況的發生，尤其通過建立補充性審查機制來消解合法性審查機制空轉所帶來的立法方面的問題，就成了推進我國社會主義法治建設必須要面對的一個重要的實踐課題，權力清單的實踐及其制度建設正是對這種合法性審查制度的補充。

二、權力清單制度對實質法治的追求

權力清單制度肇始于基層治理實踐的創造，[注]最早見諸報道的權力清單實踐是中共河北省邯鄲市紀律檢查委員會，后被逐步被其他地方接受。例如，浙江省省級部門職責清理在2013年底就已先行開展，并于2014年6月份向社會公布了部門權力清單。安徽、江蘇也在2014年底陸續向社會公布了省級人民政府組成部門的權力清單。從時間上看，這三張省級政府工作部門的權力清單明顯早于中辦、國辦發布的《關于推行地方各級政府工作部門權力清單制度的指導意見》。后來不斷得到黨中央文件肯定和確認，并在實踐中得以全面實施。2013年8月27日，中共中央政治局會議審議通過的《關于地方政府職能轉變和機構改革的意見》明確要求，“梳理各級政府部門的行政職權，公布權責清單”。同年召開的黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，要“推行地方各級人民政府及其工作部門權力清單制度，依法公開權力運行的流程”。次年，黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，“推行政府權力清單制度，堅決消除權力設租尋租空間”。在此推動下，中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2015年3月印發了《關于推行地方各級政府工作部門權力清單制度的指導意見》(以下簡稱：《指導意見》)，指出權力清單就是將行政機關行使的“行政職權及其依據、行使主體、運行流程、對應的責任等，以清單形式明確列示出來，向社會公布，接受社會監督”，并從基本要求、工作任務、組織實施等方面對推行權力清單制度提出了具體要求。從《指導意見》及地方實踐來看，權力清單制度的核心就是要對行政機關的行政職權“分門別類進行全面徹底梳理，逐項列明設定依據，匯總形成部門行政職權目錄”，并“按照職權法定原則，對現有行政職權進行清理、調整”。也就是說，要對與行政職權有關的全部法律規范進行甄別和排序，并運用文義解釋和邏輯分析的方法對法律規范逐條進行研讀和評判。顯然，無論是甄別、排序還是研讀、評判，均蘊含著以上位法為依據對下位法的規定進行合法性判斷。

以浙江省為例，該省早在2014年初就率先發布《浙江省人民政府關于全面開展政府職權清理推行權力清單制度的通知》(以下簡稱：《通知》)，[注]浙政發〔2014〕8號，浙江省政府辦公廳于2014年3月31日發布。從該通知的內容來看，其對推行權力清單制度的部署并未超出次年中辦、國辦印發的《關于推行地方各級政府工作部門權力清單制度的指導意見》，甚至可以說，后者是對前者的肯定并在全國范圍內予以推廣。對開展權力清單制度實踐進行了布置。《通知》將職權法定確立為權力清單制度的首要原則，強調“政府的行政權力來源于法律、法規、規章的規定。沒有法律法規規章依據、現實中卻在行使的行政權力，要納入重點清理范圍”。顯然，要能夠發現并清理缺乏法律規范依據的行政權力，不僅應當對法律法規規章進行“地毯式”集中排查，而且當出現某項行政權力同時具有不同位階法律規范的依據時，清單在列舉權力依據時須對不同位階的法律規范進行比對和選擇。通過這種比對和選擇，進而對行政職權的權源依據、職權定性予以明確，很大程度上也能化解行政法治實踐中的規范沖突，這在功能上同合法性審查并無差異。不僅如此，《指導意見》還明確，推行權力清單制度最根本的任務是要“在梳理權力、履職分析的基礎上，按照職權法定、轉變政府職能和簡政放權的要求，對現有權力研究提出取消、轉移、下放、整合、嚴管、加強等調整意見”。該要求實際上已經超出了形式法治的要求，提出了對具有明確規范依據的行政職權也要進行分析和研判，進而按照實質合法的要求提出具體意見和結論。

權力清單制度蘊含的實質合法的價值取向體現了功能主義控權模式的要求，反映了從消極行政向積極行政轉變的基本面向。正如我國臺灣地區學者城仲模指出的那樣，當下“福利國家、保護國家、助長行政、給付行政等新穎之國家目的觀及行政作用論被接受，行政機能遂呈幾何數之曾繁多涉，行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求，日形迫切，舊日依法行政之內涵不得不與時俱轉，而作相當的修正”。[注]城仲模：《行政法之基礎理論》，三民書局1999年版(臺北)，第5頁。也正是看到了這種現象，英國當代公法學者馬丁·洛克林強調：“公法中的功能主義風格更容易契合于當代的法律經驗。”[注]同前注②，馬丁·洛克林書，第346頁。美國學者諾內特、塞爾茲尼克從法律發展的角度也表達了類似的看法。他們認為，從縱向來看，可以將法區分為“壓制型法”、“自治型法”、“回應型法”等三種類型，而從“壓制型法”經歷“自治型法”，再邁向“回應型法”是法律發展的內在規律，社會轉型期對法律權威的質疑恰恰反映了“壓制型法”向“自治型法”和“回應型”邁進的實際狀況。因為以功能主義為理論基礎的“回應型法”強調，法律應當在明確的目的導向下“更多地回應社會需要”，進而為全部社會活動奠定合法性基礎。[注]參見P. 諾內特、P. 塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會——邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版，第16～ 18頁、第81頁。當下，我國社會變革無疑對法治建設提出了新的要求和期待。推行權力清單制度，實現從形式合法到實質合法的飛躍，正是面向偉大改革實踐需要的積極回應之舉。權力清單制度對實質合法的追求首先回應了我國社會主義法治建設的新要求。我國當代社會主義法治建設的起點是1978年召開的黨的十一屆三中全會，這與實施改革開放的基本國策是同步展開的。四十多年前，“有法可依”不僅是我國社會主義法制建設“十六字方針”的基本內容，而且是整個社會主義法治建設的起點。將“有法可依”確立為我國法治建設的起點，不僅體現了思想解放大討論引發的我國社會治理從人治向法治的全面轉型，而且表明，經歷了新中國成立后數十年“左”傾思潮的影響，我國社會主義法制建設不得不面對“無法無天”的嚴峻現實。這樣，建章立制、實現法律規范從“無”到有就成為我國新時期法治建設的起點和重點。“有法”意味著對法律規范數量的追求，不關注或較少關注法之完善和科學與否。此后，經過近20年的社會發展和對法治建設的孜孜追求，不僅法治觀念日益深入人心，而且對于法治的認識也發生了質的飛躍。1997年召開的中國共產黨第十五次全國代表大會確立了“依法治國，建設社會主義法治國家”的基本方略，并提出“加強立法工作，提高立法質量，到2010年形成有中國特色社會主義法律體系”這個法治建設的階段性目標。從“法制”到“法治”一字之差，不僅意味著我國法治建設的指導思想從“用法來治”到“依法而治”的質的飛躍，而且也將法治建設的起點從“有法”這種量的擴張提升至“良法”這種質的追求，即在實現法律規范量的積累的基礎上，更加注重單個法律規范的品質和法律體系的和諧統一，即從形式法治質變為實質法治，進而形成了以“科學立法”為起點的我國社會主義法治建設新的“十六字方針”。從追求“有法可依”到注重“科學立法”也意味著我國社會主義法治建設流程的延展和前溯，折射出法治建設從對法律實施的高度關注，拓展至更具源頭意義的立法活動，突出了通過科學的立法活動，輸出具有高品質的立法產品這樣一個法治建設“上游”問題的基礎性地位。要實現科學立法，進而提供一套高質量的法律規范體系，不僅需要科學、民主和完備的立法程序作為保障，而且需要仰仗行之有效的合法性審查機制倒逼作用的發揮。

權力清單制度對實質合法的追求在很大程度上也滿足了我國簡政放權改革實踐的新期待。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出：“實現立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據、立法主動適應改革和經濟社會發展需要。”這是新時期改革創新和法治關系的根本指導思想和原則，同時也給合法性審查提出了新課題、新期待。我國改革開放40年來的經驗告訴人們，無論是20世紀70年代嘗試聯產承包責任制還是20世紀80年代嘗試實行國有土地使用權有償轉讓，都是源自鮮活的改革實踐探索，而這種探索難免會遭遇法律制度的“天花板”。今天，面對復雜的社會關系和深層次的利益糾葛，全面深化改革就是要敢于改變現狀并有所突破，這就必然會造成部分地方性立法基于實踐的需要而有“逸出”上位法管控的沖動，在“制造”合法性審查新議題的同時，也對合法性審查的標準提出了挑戰。例如，2018年11月30日，浙江省第十三屆人大常委會第七次會議審議通過的《浙江省保障“最多跑一次”改革規定》(以下簡稱：《規定》)第14條規定了“告知承諾制”的內容，[注]該條內容具體為：“除直接涉及公共安全、金融安全、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全的外，能夠通過事中事后監管達到行政許可條件且不會產生嚴重后果的行政許可事項(包括事項的部分許可條件，下同)，行政機關可以按照國家規定實行行政許可告知承諾制，申請人按照要求書面承諾達到行政許可條件的，行政機關可以先行作出行政許可決定。”這與我國《行政許可法》第32條和第38條要求的申請材料齊全并依據法定的條件和標準作出許可決定的規定明顯抵觸。該省人大常委會之所以如此“明目張膽”地作出一個在形式上違反上位法的規定，其“底氣”無疑源自對簡政放權、深化行政審批制度改革這種實質合法的把握。[注]事實上，在深化改革進程中，在經濟和社會領域“放手”讓地方立法作些突破實際上是全國人大常委會默許甚至是“鼓勵”的。例如，2015年我國《大氣污染防治法》(修訂草案)中曾規定：“省、自治區、直轄市人民政府根據本行政區域大氣污染防治的需要和機動車排放污染狀況，可以規定限制、禁止機動車通行的類型、排放控制區域和時間。”部分常委會組成人員在審議中認為，限制機動車通行涉及公民財產權的行使，應當慎重；授權省、自治區、直轄市人民政府規定限制機動車通行，范圍太大，會影響流通，分割統一市場。全國人大法律委員會經研究，考慮到限制機動車通行的社會成本高，群眾反響大，可以不在本法中普遍授權實施，由地方根據具體情況在地方性法規中規定。參見《全國人民代表大會法律委員會關于<中華人民共和國大氣污染防治法>(修訂草案)審議結果的報告》，《全國人民代表大會常務委員會公報》2015年第5期。無獨有偶，為了推進美麗鄉村建設，著力解決“看得見的管不著、管得著的看不見”這一行政監管領域的突出問題，江蘇省南通市人大常委會從農村普遍存在畜禽養殖的現狀出發，擬在《南通市畜禽養殖污染防治條例(草案)》中直接賦予鄉鎮人民政府環境保護方面行政處罰權。該草案2018年底提交市人大常委會審議過程中，有委員以該規定與我國《行政處罰法》第20條“行政處罰由違法行為發生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。法律、行政法規另有規定的除外”的規定相抵觸為由，要求予以修改。[注]值得注意的是，2019年1月底中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于推進基層整合審批服務執法力量的實施意見》明確提出：“推進行政執法權限和力量向基層延伸和下沉，強化鄉鎮和街道的統一指揮和統籌協調職責。整合現有站所、分局執法力量和資源，組建統一的綜合行政執法機構，按照有關法律規定相對集中行使行政處罰權，以鄉鎮和街道名義開展執法工作，并接受有關縣級主管部門的業務指導和監督，逐步實現基層一支隊伍管執法。”可見，行政執法權限下沉至鄉鎮基層是我國行政執法體制改革的一個趨勢，而行政處罰權的集中行使仍然要遵循法律的規定。可見，在推進行政執法主體下沉、實行扁平化的社會管理體制改革過程中，是從形式合法要求出發，堅守20多年前行政處罰法設定的規則，還是面向改革實踐要求，著眼于實質合法的追求，創新行政執法體制和機制，不僅是我國地方立法面臨的一大挑戰，[注]這種挑戰實際上一直伴隨著我國改革開放和社會法治建設始終。例如，在20世紀90年代，為了鼓勵經濟特區積極探索，打消他們的顧慮，喬石委員長就提出：“經濟特區立法如果碰到與全國性法律、法規不協調或相矛盾的情況，地方可以主動提出來商議。如果確實需要，中央可以通過司法解釋，通過一定的手續，使之合法化。” 喬石：《喬石談民主與法制(下)》，人民出版社、中國長安出版社2012年版，第347頁。而且給合法性審查提出了新期待，既需要合法性審查在機制層面作出反映，也需要合法性審查在觀念層面進行重大變革。

三、權力清單制度補充合法性審查的展開

推行權力清單制度最直接的目的是對行政權的規范和控制，這種控制除了傳統意義上的實體控權和程序控權外，還是面向簡政放權改革實踐需要的“自我革命”。[注]參見王太高：《權力清單：“政府法治論”的一個實踐》，《法學論壇》2017年第2期。正是這種刀刃向內的“自我革命”，彰顯了權力清單制度追求實質法治的價值，并成為我國合法審查制度的補充。

1.為什么是補充

從《指導意見》及各地實踐來看，權力清單制度本身不是合法性審查，但其體現了對實質法治的追求，并在推行過程中產生了合法性審查之“附隨效果”，因而構成了面向我國社會主義法治建設實踐要求的合法審查補充機制。事實上，除了功能相似外，權力清單制度在實施主體、審查方式、介入時機和結果宣告等方面均有別于批準生效、備案審查等合法性審查機制。

首先，從實施主體看，權力清單制度是政府及其部門發動和推動的，其本質上是“行政自制規范”，是“現代行政法的自制風格的控權”，[注]喻少如等：《權力清單宜定性為行政自制規范》，《法學》2016年第7期。這與立法機關主導下的合法性審查機制存在本質的差異。盡管筆者主張合法性審查主體并不必然以具有相應的規范解釋權為前提，[注]有論者指出，審查機關應當具有相應的解釋權才能開展相應的合法性審查，因而省、自治區人大常委會只能依據其各自的省級地方性法規對設區的市的地方性法規進行合法性審查，不得依據法律對提請備案的法律規范進行審查。參見胡錦光：《論法規備案審查與合憲性審查的關系》，《華東政法大學學報》2018年第4期。筆者認為，這種對合法性審查的狹義理解雖不乏法理方面的依據，但與我國合法性審查的具體規定不符，也與我國合法性審查的實踐相悖。以設區的市的地方性法規的合法性審查為例，我國《憲法》及我國《立法法》雖沒有明確合法性審查的具體依據和要求，但均強調地方性立法不得與憲法、法律、行政法規和省級地方性法規相抵觸。試想，如果設區的市的地方性法規與憲法、法律或者行政法規相抵觸，省、自治區人大常委會如何能夠無視這一狀況而予以批準？事實上，合法性審查的外延是廣泛的，省、自治區人大常委會受到立法權限的限制，雖不能直接對設區的市的地方性法規與法律是否一致進行明確宣告，但是完全可以通過不批準、督促自行修改或廢止等“柔性”方式來表達合法性審查的結果。一個相似的例子是我國《行政訴訟法》第63條中規定的“參照規章”。按照全國人大常委會副委員長王漢斌在該法草案說明中的解釋，個案審理中的法院雖沒有對規章進行合法性審查的職權，也沒有解釋法律、行政法規的權力，但“參照規章”的規定意味著法院完全可以通過“靈活處理”的方式對其審查并認為其是“不符合或不完全符合法律、行政法規原則精神的規章”，從而將其排除在裁判被訴行政行為合法性依據的范圍之外。就此而言，“參照規章”也具有補充合法性審查的功能。但是合法性審查主體必須是法定的國家機關，應當是毋庸置疑的。根據我國《立法法》第97條的規定，合法性審查主體限于依法享有法律、法規及規章制定權的立法機關，因此權力清單的編制主體并不能涉足嚴格意義上的合法性審查。也就是說，權力清單制度本身并不是合法性審查機制的有機組成部分，但是推行權力清單制度能產生甄別法律規范合法性的實際效果，尤其是對實質法治的追求，不僅與合法性審查的效果相當，即在功能上發揮著合法性審查補充機制的作用，而且能夠積極回應豐富的法治實踐的現實需求，提升法治化建設水平。

其次，從審查方式看，權力清單制度是通過對行政職權梳理和清理，間接地對行政職權的規范依據進行甄別，而不能直接對法律規范進行合法性審查、判斷。無論是“批準生效”還是“備案審查”，都是以上位法為依據對法律規范展開的直接審查，我國行政訴訟及行政復議中的規范性文件“附帶審查”，也是直接針對規范本身展開的。權力清單制度則是以“對現有行政職權進行清理、調整”為抓手，“順藤摸瓜”追溯其規范依據，并對這些規范依據進行審查和甄別。正因為如此，《指導意見》強調“要把推行權力清單制度與簡政放權、政府職能轉變等結合起來”。可見，推行權力清單制度的首要目的不是也不可能是合法性審查，“合法性審查”只是該制度實施的一個“附隨效果”。

再次，從介入時機看，權力清單制度是對實施過程中的法律規范進行的一次集中整理和清理，并通過動態調整機制持續發力。如前所述，批準生效、備案審查等合法性審查機制作用的時機是在法律規范生效前或公布之初，具有即時性、分散性等特點，而權力清單制度是在我國行政審批制度改革取得顯著成效基礎上實施的又一項重大行政改革舉措，擔負著形式合法和實質合法兩方面的補充審查任務。從形式合法的角度看，權力清單是對逃逸合法性審查機制的法律規范的“再審查”，以化解或補充正式合法性審查機制失靈的現象；從實質合法的角度看，權力清單制度從緩解法律規范的穩定性和社會現實變動性之間的緊張關系出發，通過試錯或建議，來推動科學立法進而提升社會主義法律體系的整體品質。

最后，從結果宣告看，權力清單制度并不能對法律規范合法與否進行宣告，甚至對與上位法不一致的法律規范效力也不產生即時影響。在合法性審查機制中，批準生效能夠直接中止立法程序，“不批準”意味著即使是立法機關已經表決通過的法律規范也不能公布實施；備案審查則通過直接賦予審查機關的撤銷權而終止有關法律規范的效力。權力清單制度雖然也產生合法性審查的效果，但卻不能像正式的合法性審查機制那樣，對不具有合法性的法律規范不予批準或予以撤銷。對此，《指導意見》明確規定，對于行政職權“法定依據相互沖突矛盾的，調整對象消失、多年不發生管理行為的行政職權”，行政機關只能向有關立法機關“及時提出取消或調整的建議”而不能“擅自行動”。

2.何時補充

“補充”意味著權力清單制度所蘊含的合法性審查功能必須在充分“尊重”合法性審查正式機制的前提下才能被“激活”，絕不可僭越或越俎代庖。這就是說，在合法性審查功能發揮上，批準生效、備案審查等是“第一順序”，權力清單制度是“第二順序”；批準生效、備案審查是“顯性的”，權力清單制度是“隱性的”；批準生效、備案審查等是目的導向明確的合法性審查機制，而權力清單制度只是功能上發揮了與合法性審查相當的作用。從我國法治建設的實踐來看，權力清單制度主要在以下四種情形下對合法性審查進行補充。

第一，合法性審查機制“不及”時的補充審查。我國合法性審查制度具有明顯的時間剛性。根據我國《立法法》第72條、第97條的規定，省級人大常委會須在報請批準后4個月內完成對設區的市的地方性法規審查批準程序，法規、規章應當在公布之日起30日內提請法定機關備案。相關立法盡管未對備案機關在多長的時間限度內完成備案程序作出具體規定，但是面對源源不斷報備的法律規范，備案機關若不能在合理的時間內完成備案審查程序，不僅會造成合法性審查“久拖不決”的狀況，而且難以真正有效地完成備案審查的任務。事實上，自1982年我國《憲法》頒行以后，享有地方立法權的主體經歷了多次擴容，特別是2015年3月修改后的我國《立法法》普遍賦予設區的市人大及其常委會、設區的市人民政府地方立法權。中央和地方分享立法權限以及享有地方立法權主體的擴容，一方面體現了我國經濟社會發展區域不平衡的客觀狀況和社會主義法治建設的客觀要求，從而在保障中央集中統一領導下，能夠充分調動和發揮地方的積極性，另一方面也意味著立法活動更加分散，增加了下位法與上位法抵觸的風險和合法性審查的任務。因此，如何應對立法權主體的擴容而帶來的因立法權分散、立法主體良莠不齊可能造成的立法質量下降，尤其是違法立法現象，就成為關乎我國社會主義法制統一和社會主義法治建設成敗的關鍵問題。[注]參見王建學：《論地方性法規制定權的平等分配》，《當代法學》2017年第2期。顯然，無論是我國《憲法》還是我國《立法法》，在創設我國合法性審查機制時都是建立在立法權相對集中，尤其是立法權主體層級相對較高基礎上的，立法權主體的不斷擴容實際上在一定程度上打破了合法性審查機制設定時的平衡狀態。因此，如何在短時間內適應地方立法主體迅速擴容帶來的合法性挑戰，就成為我國法治建設必須高度重視的問題。在保持現行合法性審查體制相對穩定的前提下，在法治建設實踐中創新權力清單制度這種合法性審查的補充機制，可以在一定程度上消解地方立法權主體擴容對現行合法性審查機制帶來的挑戰，避免地方立法逾越“不抵觸”這個底線。

第二，合法性審查機制“虛置”時的補充審查。如前所述，盡管我國確立了較為完善的合法性審查機制，但受到主客觀等因素的制約，合法性審查的防線也常常被突破。在此情況下，就可以通過權力清單制度，將這些逸出合法性審查之網的法律規范所設定的行政職權排斥在清單之外，以實現對合法性審查的補充。例如，2012年最高人民法院在第5號指導案例裁判要旨中明確指出，《江蘇省<鹽業管理條例>實施辦法》設定的工業鹽運輸行政許可及相關行政處罰等，因與國務院發布的《鹽業管理條例》不一致而不予適用，但直到2017年12月26日，國務院廢止《鹽業管理條例》時，江蘇省人民政府仍未對該地方政府規章作出回應性修改。然而，在2014年11月公布的《江蘇省政府各部門行政權力事項清單》中，當涉及鹽產品運輸行政許可及違反該許可的行政處罰時，該清單并沒有將《江蘇省<鹽業管理條例>實施辦法》作為規范依據，而是根據國務院《食鹽專營辦法》第18條和第25條的規定，明確了“食鹽準運證核發”許可權和“對無食鹽準運證托運或者自運鹽的處罰”權。隨著簡政放權，深化行政審批制度改革實踐的推進，2017年1月25日公布的《江蘇省政府各部門行政權力事項》中，對無許可運輸鹽產品的行政處罰權已經從鹽務管理部門的權力清單中“消失”了，這明顯早于同年12月國務院通過修改《食鹽專營辦法》而廢止食鹽準運證核發許可權及相關的行政處罰。

第三，立法出現“時差”時的補充審查。理想狀態下，因上位法修改造成下位法與之不一致時即應對下位法進行修改。然而，受制于嚴格立法程序的限制，實踐中的下位法往往無法在一個很短的時間內作出修改，這就造成了低位階的法律規范雖然與上位法律規范不一致但仍然存續并具有形式上的效力，筆者將此種情形稱為立法“時差”。例如，武漢市第十四屆人大常委會于2018年4月27日廢止了1990年7月施行的《武漢市計劃生育管理辦法》，理由是“制定時間較早，其立法目的、主要內容與上位法存在抵觸”。[注]參見《武漢等城市廢止計生管理辦法這不意味著全面廢除計劃生育政策》， http://www.sohu.com/a/230172148_168553，2018年12月30日訪問。實際上，該地方性法規“與上位法存在抵觸”早就存在。例如，2013年11月黨的十八屆三中全會就確立了“單獨二孩”政策，2016年1月1日國家開始推行“全面兩孩”政策，特別是我國《人口與計劃生育法》和《湖北省人口與計劃生育條例》先后于2015年、2016年修正后，該辦法不僅與中央最新的人口政策相悖，而且與上位法相沖突。由于立法活動具有嚴格的程序限制，客觀上會造成不同位階的法律規范修改的時間差。倘若嚴格從形式合法要求出發，下位法必然滯后于上位法的修改，因而這種沖突和不一致甚至會成為常態。此時，權力清單制度的出場，特別是通過“權力清單的動態調整和長效管理機制”，就可以在很大程度上化解這一問題。

第四，成文法“怠惰”引發的補充審查。正如英國法哲學家梅因所言：“社會的需要和社會意見常常是或多或少地走在法律的前面，我們可能非常接近地達到他們之間的缺口的結合，但永遠存在趨勢是把這個缺口打開來，因為法律是穩定的，而我們談到的社會是前進的。”[注]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1983年版，第15頁。40年來我國改革開放引發了整個社會的巨大變化，因此我國法治建設進程中不僅存在這樣的“缺口”，而且這種“缺口”還是經常的、巨大的。從根本上來說，只有通過加強立法工作，推動科學立法才能不斷彌合這種“缺口”。作為行政體制改革的一項具體舉措，權力清單制度實際上承載著基于“全面深化改革要求和經濟社會發展需要”反思和修正我國政府職能的重要任務，進而能夠為“解決政府干預過多或監管不到位問題”、為構建“市場在資源配置中起決定性作用”機制創造條件。就此而言，權力清單制度實際上還擔負著從實質合法的標準出發，進行行政改革和行政職能重構的探索和試錯的任務，進而為通過立法形成職能科學的政府體系奠定堅實的基礎。[注]黨的十八屆四中全會通過的《全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確將“職能科學”作為法治政府的一項基本要求，這實際上是在強調行政活動形式合法的基礎上進一步提出了實質合法的要求。在大規模修訂法律不具有現實可能的情況下，通過權力清單制度就可以在一定程度上滿足“職能科學”這一實質合法的要求。

3.如何補充

《指導意見》明確指出，推行權力清單制度的目的是“確認保留的行政職權”，其過程包括“清權、減權、制權、曬權”等主要環節，并通過“權力清單動態管理機制”實現權力清單與“法律法規立改廢釋情況、機構和職能調整情況”協調一致。除了“曬權”作為清單的結果公示外，“清權、減權、制權”和清單的“動態調整”等均具有“補充合法性審查”之功能。

“清權”就是“對沒有法定依據的行政職權，應及時取消，確有必要保留的，按程序辦理；可下放給下級政府和部門的職權事項，應及時下放并做好承接工作”。在這個過程中，合法性審查功能貫穿始終。第一，對“沒有法定依據的行政職權”及時取消。從外延來看，“沒有法定依據”包括沒有法律、法規或規章依據，[注]2014年修改后的我國《行政訴訟法》第2條第2款規定：“前款所稱行政行為，包括法律、法規、規章授權的組織作出的行政行為。”由此筆者認為，職權法定中的“法”應當包括法律、法規和規章。也包括作為依據的規章或法規同上位法不一致或相抵觸，這實際上是從形式上對行政職權的規范依據進行合法審查并予以結果宣告。第二，在“確有必要”的情況下對“沒有法定依據的行政職權”予以保留。所謂“確有必要”意味著即使是形式上“沒有法定依據的行政職權”也不能“一棍子打死”，而是要基于“全面深化改革要求和經濟社會發展需要”作具體分析，通過仔細斟酌和權衡后再作“去留”的決斷。這是一個超越形式法治而上升到實質合法的價值選擇和判斷，彰顯了權力清單制度的建設功能，反映了權力清單制度對實質合法的終極追求。第三，對“可下放給下級政府和部門的職權事項”予以下放。這包含著必須對現行法律規范有關行政職權縱向配置的規定進行再評估的要求，并通過這種評估在行政系統內尋求行政職權“最佳”的層級配置方案。顯然，這樣的制度安排意味著推行權力清單制度在一定程度上可以遵從實質合法的召喚而“無視”形式法治的條條框框。只有這樣，《指導意見》強調的“要把推行權力清單制度與簡政放權、政府職能轉變等結合起來，形成改革合力”，才真正具有革命性的價值。“減權”就是“對雖有法定依據但不符合全面深化改革要求和經濟社會發展需要的，法定依據相互沖突矛盾的，調整對象消失、多年不發生管理行為的行政職權，應及時提出取消或調整的建議”。在這里，有法律規范依據而不符合經濟社會發展需要的行政職權、缺失客體的行政職權這兩種情形均已超越了形式合法的要求而作出了實質審查的判斷，至于“法定依據相互沖突矛盾”的行政職權，首先揭示了其形式合法方面存在問題，進而需要通過實質審查再作出合理與否的判斷和取舍。當然，受制于權力清單制度的工作機理，“減權”的結論僅僅是建議性的，行政職權最終是否取消或調整必須由有權的機關按照法定程序進行決斷。

“制權”實際上是對法律設定的行政職權進行定性，進而明確其程序適用規范。例如，隨著我國《行政強制法》頒布施行，若是將“證據先行登記保存”定性為行政強制措施，則意味著行政機關在進行證據先行登記保存時就需要按照行政強制措施的程序進行，否則就將構成程序違法。由此可見，“制權”雖不直接涉及行政職權規范依據有無、合法與否的判斷，但是與行政權的運作程序和法律適用密切相關，并對行政行為合法性產生影響。從這個意義上看，“制權”的社會效果與合法性審查并無差異。“動態調整”要求權力清單應當根據全面深化改革的最新要求和經濟社會發展最新需要，結合法律規范自身的發展變化情況，及時加以修正、補充和調整，因而是對合法性審查機制的最有針對性的一種補充方式。一是清單的“動態調整”實際上提出并踐行了“過程性”審查的觀念。批準生效具有明顯的時間節點，備案審查雖無時間方面的限制，但往往是“一次性的”，“動態調整”則意味著對行政職權的合法性審查是持續的、過程性的。具體到某項行政職權，除非被取消或調整，都將面臨權力清單“動態調整”中的反復審查。二是“動態調整”機制實際上具有“回頭看”的功能，無論是經歷了批準生效、備案審查等機制“過濾”，還是在編制權力清單過程中已經進行了“篩選”，與行政職權相關的法律規范都將面臨再一次的審查與甄別。

正如有學者指出的那樣，經過30多年的改革，我國政府的角色意識正在從“管理”向“服務”蛻變和演進，推行權力清單制度實際上是對這種蛻變和演進成果的確認和鎖定。[注]參見江國華：《行政轉型與行政法學回應型變遷》，《中國社會科學》2016年第11期。同樣的道理，推行權力清單制度不只是在制度上、實踐中補強我國合法性審查機制，助力我國社會主義法治建設，更為重要的是，權力清單制度一定程度上還肩負著合法性審查觀念的更新和重塑的歷史使命。