操縱證券、期貨市場罪中兜底條款的適用

● 林雨佳/文

一直以來，操縱證券、期貨市場罪都是我國證券期貨犯罪中的重要罪名?！缎谭ā返?82 條不僅列舉了三種市場操縱犯罪行為：連續交易、自我交易、約定交易，同時還規定了兜底條款。隨著證券期貨市場監管的不斷完善，行為人開始轉而實施新型市場操縱犯罪行為并從中獲利。在此情況下，《刑法》第182 條中的例示條款顯然已經不能涵蓋證券期貨市場中出現的各類市場操縱行為。對于這些新型市場操縱行為，司法者只能通過適用兜底條款進行認定，而兜底條款本身的模糊性使其適用問題備受爭議。因此，筆者認為，有必要專門針對操縱證券、期貨市場罪中兜底條款的適用進行深入的研究和分析。

一、操縱證券、期貨市場罪中兜底條款的作用

應當承認，理論上對于兜底條款存在的合理性并非沒有爭議。有觀點認為，兜底條款的適用因自由裁量空間過大而存在突破罪刑法定原則可能，應當盡量避免在刑法中設置兜底條款。但是，由于法律本身具有滯后性，立法者在立法當時無法考慮到所有可能出現的犯罪行為類型，所以，操縱證券、期貨市場罪中設置兜底條款具有相當的必要性，其作用表現在如下兩個方面。

（一）應對新型市場操縱行為的刑法認定

如前所述，操縱證券、期貨市場罪中的例示條款早已不能適用于各類新型市場操縱行為，如果沒有兜底條款的存在，新型市場操縱行為就無法被認定為操縱證券、期貨市場罪。新型市場操縱行為包括“搶帽子”交易、“幌騙”交易、控制信息交易等。

［案例一］行為人汪某為證券公司從業人員，并長期向公眾薦股。該行為人在“薦股”前大量建倉，而后在“薦股”后立即拋掉相關股票，從而獲得高額收益。［1］

本案是典型“搶帽子”交易，所謂“搶帽子”交易指的是行為人先行建倉，而后利用自己的社會影響力誘使公眾跟風買入同樣的股票，待股價攀升后隨即拋出獲利的行為?！皳屆弊印苯灰撞煌凇缎谭ā返?82 條三種例示條款中規定的行為類型，但卻嚴重破壞了證券期貨市場的正常交易秩序。司法者只能通過適用操縱證券、期貨市場罪中的兜底條款將“搶帽子”交易認定為犯罪。

［案例二］行為人利用高頻交易技術在極短的時間內頻繁報撤單，通過進行虛假申報誘導其他投資者進場交易，導致證券期貨價格發生變化，進而獲取相應的利潤。［2］

本案是國內發生的第一例高頻交易刑事案件。高頻交易并不是一種操縱手段，而是一種交易技術，其

（二）揭示操縱證券、期貨市場罪的本質特征

除了有利于應對新型市場操縱行為的刑法認定外，筆者認為，操縱證券、期貨市場罪中兜底條款還具有一個特殊的功能，即揭示操縱證券、期貨市場罪的本質特征。理論上關于操縱證券、期貨市場罪的本質特征存在不同的看法。有觀點認為，操縱證券、期貨市場罪的本質特征在于欺詐其他投資者，理由是市場操縱犯罪行為是通過制造虛假的市場假象來影響證券期交易速度以毫秒、甚至數百納秒、微秒計時。高頻交易技術使交易者能夠在極短的時間內頻繁報撤單，影響交易價格和交易量，甚至可以引發交易系統“堵塞”。本案中通過虛假申報誘導其他投資者進場交易的操作手法被稱為“幌騙”交易，或稱虛假申報交易，可以通過適用兜底條款進行刑法認定。

［案例三］行為人徐某通過控制上市公司發布“高利轉”方案以及其他熱點題材的時機，進行相關證券交易，獲取高額利潤。［3］

本案屬于控制信息交易，即行為人通過控制能影響證券期貨價格的“利好”或“利空”信息，擇機進行有關證券期貨交易，從而獲利的行為。有觀點認為，該行為人實施的市場操縱行為符合《刑法》第182 條第1 項規定中的“利用信息優勢聯合或者連續買賣”。筆者認為，《刑法》第182 條例示條款中規定的市場操縱行為都是直接作用于證券期貨的交易價格和交易量，而本案中的行為人實施的市場操縱行為并未直接作用于證券期貨的交易價格和交易量，而是通過控制投資者的“選擇”間接影響證券期貨的交易價格和交易量，是一種間接的操縱方式，因而應當考慮適用的是《刑法》第182 條中的兜底條款。

通過以上案例分析可得，對于刑法的適用者而言，具體的行為類型規定既有優勢，也有劣勢：優勢在于具體的行為類型規定在適用過程中不會存在過多的紛爭，而劣勢在于具體的行為類型規定無法囊括司法實踐中可能出現的其他市場操縱行為類型。因此，操縱證券、期貨市場罪中兜底條款的設置有利于應對新型市場操縱犯罪行為的刑法認定。貨的交易價格和交易量，并從中獲利的行為。［4］筆者認為，理解犯罪的本質特征除了對行為手段進行考察外，還需要注重分析犯罪行為侵害的法益。固然市場操縱行為中存在欺詐性因素，但是歸根到底，市場操縱行為被納入刑法規制范圍的原因在于其破壞了證券期貨市場正常的管理制度和交易秩序?！缎谭ā返?82條中兜底條款的具體表述為“以其他方法操縱證券、期貨市場的”也證明了對于操縱證券、期貨市場罪本質特征的理解必須最終落實到對證券期貨市場的操縱上。事實上，縱觀刑法中的兜底條款，我們不難發現，雖然兜底條款的語言表述較為簡單，但卻都包含了不同犯罪行為的本質特征內容，例如，《刑法》第224 條合同詐騙罪中的兜底條款表述為“以其他方法騙取對方當事人財物的”，說明合同詐騙罪的本質特征在于騙取他人財物。據此而言，如果認為操縱證券、期貨市場罪的本質特征為欺詐其他投資者，那么操縱證券、期貨市場罪兜底條款的表述應當為“以其他方法欺詐其他投資者的行為”。因此，操縱證券、期貨市場罪中兜底條款的存在對于揭示操縱證券、期貨市場罪的本質特征有著重要作用。

二、操縱證券、期貨市場罪中兜底條款的適用爭議

（一）兜底條款適用中的同質性解釋規則

通說認為，刑法中兜底條款的適用遵循同質性解釋規則，其正確性已經獲得共識。［5］同質性解釋原則意味著對于兜底條款的解釋必須圍繞該犯罪行為的本質展開，而該犯罪行為的本質需要通過分析例示條款而得。誠如有學者所言，同質性解釋規則對于兜底條款的解釋而言具有方法論的意義。［6］同質性解釋規則不僅能夠彌補兜底條款過于抽象模糊的天然缺陷，又能以類型思維方式劃定犯罪圈，避免概念思維的局限性。但是，理論上和司法實務中對于市場操縱犯罪行為的同質性表現理解存在不同，甚至有觀點認為利用同質性解釋規則容易導致操縱證券、期貨市場罪淪為新的“口袋罪”。應當注意到，同質性解釋規則并非是為擴大兜底條款的適用范圍提供依據，其根本目的在于限制兜底條款的適用。據此，筆者認為，同質性解釋規則的應用必須遵循的是：第一，同質性信息能夠通過對刑法條文的解釋獲取，這也是罪刑法定原則的基本要求；第二，同質性信息必須是例示條款中共同具備的特點和內容。具體而言，《刑法》第182 條中三個例示條款的區別在于行為模式的不同，而共同具備的內容是“影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量”，其共同特點在于三種行為都是濫用自身優勢非法控制市場的行為。因此，在利用同質性解釋規則適用兜底條款時需要緊緊圍繞市場操縱犯罪行為的同質性信息展開。

（二）前置法無明確規定的行為類型適用

有學者認為，對于前置法并無明確規定的行為，刑法不應當通過適用兜底條款將其認定為犯罪，否則兜底條款就有被濫用的風險。［7］操縱證券、期貨市場罪屬于典型的行政犯，成立操縱證券、期貨市場罪必須建立在具有行政違法性的基礎之上。許多新型市場操縱行為既不屬于刑法中列舉的市場操縱犯罪行為類型，也不屬于前置法中列舉的市場操縱違法行為類型，只能通過適用前置法和刑法形成的“雙重兜底”條款對其進行認定。事實上，刑法中關于市場操縱犯罪行為類型的規定本身就來自于前置法，而前置法和刑法一樣具有滯后性，同樣需要設置兜底條款以應對新型市場操縱行為。筆者認為，只要前置法能夠確認某行為違法，即便是通過適用前置法中的兜底條款，也應當認為該行為具有行政違法性，而不一定要求該行為屬于前置法例示條款中規定的行為類型。在該行為具有行政違法性的基礎上，我們完全有理由通過適用刑法中的兜底條款將其認定為犯罪，這并不會影響行政犯“二次違法性”的基本原理。相反，如果司法實踐一味避免適用“雙重兜底”條款，無疑將影響對于新型市場操縱行為的認定。

三、操縱證券、期貨市場罪中兜底條款的適用情形

2019 年6 月，最高人民法院、最高人民檢察院發布了《關于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）對操縱證券、期貨市場罪中的適用問題作出集中解答?！端痉ń忉尅返? 條規定即為操縱證券、期貨市場罪中兜底條款的適用情形，具體包括以下幾種不同情形。

（一）蠱惑交易操縱

根據《司法解釋》第1 條第1 項的規定，蠱惑交易操縱指的是“利用虛假或者不確定的重大信息，誘導投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，并進行相關交易或者謀取相關利益的”行為。蠱惑交易操縱的特點在于行為人實施操縱行為所利用的信息是虛假或不確定的。但是，《司法解釋》并未明確何謂虛假或者不確定的重大信息，容易引發司法實踐中的爭議。筆者認為，重大信息的范圍必須得到明確的限制，尤其是“不確定”的重大信息范圍，否則將使市場操縱犯罪打擊范圍過大。對重大信息范圍的考慮必須結合蠱惑交易操縱的內在機制和原理，具體而言，蠱惑交易操縱中的重大信息必須具備以下兩個基本特征：第一，能夠對特定證券期貨交易價格產生重要影響。這里的特定證券期貨指的是具體的某個證券或某種期貨，如果不是針對特定證券期貨的信息不應當認定為重大信息。第二，能夠對其他投資者起到明顯的蠱惑、煽動作用。蠱惑交易操縱的內在機制和原理是通過影響其他投資者的選擇間接性地影響證券期貨價格。因此，能夠蠱惑、煽動其他投資者是蠱惑交易操縱中重大信息的必備特征。

［案例四］行為人在論壇、網站發布某上市公司涉嫌合同詐騙的消息，造成投資者恐慌性拋盤，使該上市公司股票跌停，給該上市公司以及投資者造成了巨大的損失。［8］

本案中行為人最終被認定構成編造并傳播證券交易虛假信息罪。司法實踐中如何區別蠱惑交易操縱與編造并傳播證券、期貨交易虛假信息的關鍵在于判斷行為人是否實施了相關的交易行為。本案中的行為人并未實施有關的證券交易行為，不符合操縱證券、期貨市場罪的構成要件。

（二）“搶帽子”交易操縱

根據《司法解釋》第1 條第2 項的規定，“搶帽子”交易操縱指的是“通過對證券及其發行人、上市公司、期貨交易標的公開作出評價、預測或者投資建議，誤導投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，并進行與其評價、預測、投資建議方向相反的證券交易或者相關期貨交易”的行為。上文中的案例一構成“搶帽子”交易操縱。應當注意到，2010 年最高人民檢察院、公安部發布的《關于刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第39 條明確規定，實施“搶帽子”交易操縱的主體為“證券公司、證券投資咨詢機構、專業中介機構或者從業人員”。而《司法解釋》卻沒有對“搶帽子”交易操縱的主體作出特殊的限定。那么對于《司法解釋》出臺前實施“搶帽子”交易操縱的一般主體應當如何認定？

［案例五］2012 年2 月至2016 年4 月，行為人廖某為上海廣播電視臺第一財經頻道《談股論金》的節目主持人，擁有一大批投資者粉絲。廖某多次利用自己實際控制的13 個證券賬戶于薦股前買入所薦股票，于薦股后賣出。通過這樣的操作，廖某獲取了高額的利潤。［9］

在本案中，行為人廖某為電視節目主持人，屬于一般主體，其實施“搶帽子”交易行為的時間早于《司法解釋》發布。那么廖某是否能構成操縱證券、期貨市場罪呢？筆者認為，理論上“搶帽子”交易操縱的主體不應當是特殊主體，因為“搶帽子”交易操縱中的行為人是利用自身的影響力誘導其他投資者進行證券期貨交易，這與行為人的職業、身份并無關系，只要是具有一定公眾影響力的人就能實施“搶帽子”交易操縱行為。因此，將“搶帽子”交易操縱主體限定在特殊主體范圍內并不合理。但是，司法解釋應當具有溯及力，也即應當遵循從舊兼從輕的適用原則。［10］有觀點認為，立案追訴標準效力低于司法解釋，因此廖某應當構成犯罪。筆者認為，雖然理論上“搶帽子”交易操縱的主體不應當是特殊主體，但是鑒于此前并未有司法解釋作出明確規定，立案追訴標準也屬于具有約束力的規范性司法文件，可以稱為“準司法解釋”，同樣應當遵循從舊兼從輕的原則，廖某不應當構成犯罪。

（三）重大事項操縱

根據《司法解釋》第1 條第3 項規定，重大事項操縱指的是“通過策劃、實施資產收購或者重組、投資新業務、股權轉讓、上市公司收購等虛假重大事項，誤導投資者作出投資決策，影響證券交易價格或者證券交易量，并進行相關交易或者謀取相關利益的”行為。重大事項操縱和蠱惑交易操縱的區別在于，蠱惑交易操縱中行為人并未實施虛假的行為，只是利用了虛假或者不確定的重大信息，而重大事項操縱中行為人實施了“策劃、實施”重大事項的具體虛假行為。

［案例六］某公司為了重組上市，與某上市公司聯合通過虛增巨額收入和銀行存款，違規披露信息，試圖進行“忽悠式”重組，存在誘導投資者進行證券交易的嫌疑。［11］

本案最終未被認定為市場操縱行為，而是被中國證監會認定為虛假陳述。筆者認為，區分重大事項操縱和虛假陳述的關鍵在于行為人是否具有市場操縱的目的，也即所謂“忽悠式”重組是為了操縱市場獲利還是為了上市。同時還要考察案件中的重大事項是否是虛假的，還是僅僅存有瑕疵。如果本案中的“忽悠式”重組是完全虛假的，并且行為人具有市場操縱意圖，那么完全可以進一步考慮本案是否構成重大事項操縱。

（四）控制信息操縱

根據《司法解釋》第1 條第4 項規定，控制信息操縱指的是“通過控制發行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的內容、時點、節奏，誤導投資者作出投資決策，影響證券交易價格或者證券交易量，并進行相關交易或者謀取相關利益的”行為。上文中的案例三構成控制信息操縱?？刂菩畔⒉倏v是典型的濫用信息優勢非法控制證券期貨市場的行為，其他濫用信息優勢非法控制證券期貨市場的市場操縱行為還包括蠱惑交易操縱、“搶帽子”交易操縱等，這些濫用信息優勢型市場操縱行為具有相同的本質，同時被納入操縱證券、期貨市場罪的規制范圍是合理、妥當的。

（五）虛假申報操縱

根據《司法解釋》第1 條第5 項規定，虛假申報操縱指的是“不以成交為目的，頻繁申報、撤單或者大額申報、撤單、誤導投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，并進行與申報相反的交易或者謀取相關利益的”行為。上文中的案例二就屬于虛假申報操縱。虛假申報操縱要求行為人進行“與申報相反的交易”，但是這里的相反交易并不是撤單行為，因為頻繁報撤單并不是行為人獲取利益的交易方式，只是行為人影響證券期貨價格的方式，類似于“搶帽子”交易操縱中的“薦股”行為，而行為人獲取利益仍然需要通過真實的交易。虛假申報操縱要求行為人進行“與申報相反的交易”的主要原因可能是這是司法實踐中最為常見的情況。但是，我們無法排除行為人在虛假申報操縱中可以通過同向的交易獲取利潤，因為在不同時點進行同向交易，交易者獲取的利潤也不盡相同。所以，如果行為人實施虛假申報的行為并進行了同向交易，可以考慮成立“謀取相關利益”，同樣也可以構成虛假申報操縱。

（六）跨期、現貨市場操縱

根據《司法解釋》第1 條第6 款規定，跨期、現貨市場操縱指的是“通過囤積現貨，影響特定期貨品種市場行情，并進行相關期貨交易的”行為。如今的資本市場已經完全融通，不同市場之間存在緊密的價格聯動機制。不少行為人利用跨市場價格聯動機制實施操縱行為從而謀取相關利潤。在這樣的背景下，《司法解釋》的規定無疑有利于打擊猖獗的跨期、現貨市場操縱行為。但是，《司法解釋》中規定的跨期、現貨市場操縱行為較為單一，僅僅包括通過囤積現貨來影響期貨的操縱行為。事實上，跨期、現貨市場操縱還存在其他形式，例如行為人完全可以在股票期現市場中，先在股票市場建倉，而后控制期指市場價格波動，利用兩個市場之間的價格聯動機制影響股票市場的價格并獲利等。［12］然而，在《司法解釋》沒有規定的情況下，其他跨期、現貨市場操縱是否構成操縱證券、期貨市場罪還有待商榷。

［案例七］行為人姜某通過某化工公司在現貨市場中囤積甲醇，從而影響期貨市場。同時姜某通過其實際控制的期貨賬戶，以連續交易、回轉交易、分倉買入等方式，大量違規交易甲醇合約。［13］

本案完全符合《司法解釋》中規定的跨期、現貨市場操縱的行為模式，并且本案中行為人操縱期貨市場的行為方式不僅僅是跨期、現貨市場操縱，同時還有連續交易等傳統市場操縱行為，是多種市場操縱行為的結合體。因此，姜某構成操縱證券、期貨市場罪應是無疑。

注釋：

［1］參見北京市高級人民法院（2011）高刑終字第512 號判決書。

［2］參見《伊世頓公司操縱期貨市場案一審宣判，被罰沒6.9 億元》，和訊網，http://futures.hexun.com/2017-06-23/189760870.html， 最 后 訪 問 日 期：2019 年10 月26 日。

［3］參見《徐翔案一審被判有期徒刑五年六個月，徐翔表示服從法院判決》， 中國網財經，http://finance.china.com.cn/news/20170123/4079935.shtml，最后訪問日期：2019 年10 月 11 日。

［4］參見陳晨：《操縱證券市場犯罪要素認定的司法觀察》，《證券法苑》2017 年第21 卷。

［5］參見張建軍：《論刑法中兜底條款的明確性》，《法律科學》2014 年第2 期。

［6］參見陳興良：《口袋罪的法教義學分析：以以危險方法危害公共安全罪為例》，《政治與法律》2013 年第3 期。

［7］ 參見何榮功：《刑法“兜底條款”的適用與“搶帽子交易”的定性》，《法學》2011 年第6 期。

［8］參見肖颯、張超：《“蠱惑交易”的罪與罰》，《證券時報》2015 年8 月8 日。

［9］參見中國證監會（2018）22 號行政處罰決定書。

［10］參見劉憲權：《我國刑事司法解釋時間效力的再思考》，《法學》2002 年第2 期。

［11］參見中國證監會（2017）32 號行政處罰決定書。

［12］參見楊松、石啟龍：《市場操縱本質的新認知及監管制度創新》，《江西社會科學》2019 年第3 期。

［13］參見四川省高級人民法院（2017）川刑終第70 號刑事裁定書。