探討市場監管新舊處罰程序的主要變化

文/王瑋娟

2018年12月21日，國家市場監督管理總局發布第2號令《市場監督管理行政處罰程序暫行規定》（以下簡稱“總局2號令”），這是國家市場監管總局成立以來制定的第一部程序性規定，其實施對于統一全國市場監督管理行政處罰程序，規范市場監管部門依法行使職權，保護公民、法人和其他組織的合法權益，將起到重要的作用。在此之前，上海市于2016年9月5日發布了《上海市市場監督管理行政處罰程序規定》（上海市人民政府第43號令，以下簡稱“市政府43號令”），作為上海市范圍內市場監管領域行政處罰的程序依據。本文以一起典型的產品質量行政處罰案件為例，從行政處罰程序的角度詳細介紹總局2號令的主要內容與市政府43號令的差異，以及可能對執法實踐產生的影響。

案情簡介

2017年12月1日，甲區市場監督管理局（以下簡稱“甲區局”）接連收到兩份舉報材料，稱通過A公司開設在淘寶網旗艦店購買的沖鋒衣存在嚴重質量問題。2017年12月5日，甲區局執法人員對位于甲區的A公司進行現場檢查，并對其儲存在倉庫中的三款沖鋒衣進行抽樣。12月6日，執法人員將樣品送至具備法定資質的第三方檢驗機構委托檢驗。2017年12月26日，該檢驗機構出具檢驗報告，認定上述服裝不符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標準。2018年1月3日，執法人員以A公司涉嫌銷售不符合保障人體健康和人身、財產安全國家標準的服裝為由，批準立案并告知A公司。當日下午，執法人員向A公司告知檢驗結果，并扣押庫存的上述三款服裝共628件。

處理結果

2018年3月30日，執法人員依據市政府43號令作出調查終結報告，認為A公司的行為違反了《產品質量法》第十三條第一款的規定，考慮到A公司違法時間較長，銷售范圍較廣，建議根據《產品質量法》第四十九條從重處罰，對A公司處以貨值金額2.5倍的罰款。次日，案件送法制科審核。4月2日，經負責人批準，案件延長辦理至7月2日。4月5日，法制科作出書面審核意見，擬同意承辦意見，建議提交負責人集體討論。4月20日，經負責人集體討論作出行政處罰決定。4月23日，執法人員送達行政處罰聽證告知書，A公司未提出聽證申請。同年4月27日，執法人員直接送達行政處罰決定書，A公司繳納罰款后，案件經批準結案。

主要變化

根據上述案件，比較新出臺的總局2號令，筆者認為有幾個方面的變化，值得執法人員關注。

一、立案期限及結果告知

1.延長核查期

總局2號令第十七條規定，市場監管部門應當“自發現線索或者收到材料之日起十五個工作日內予以核查，由市場監督管理部門負責人決定是否立案；特殊情況下，經市場監督管理部門負責人批準，可以延長十五個工作日”，該條將執法人員的核查期由市政府43號令規定的10日延長至15個工作日，最長可達30個工作日。

核查期的延長有利于執法人員全面掌握各類信訪投訴、移交線索等信息資料，及時啟動立案調查，排除不符合立案條件的線索，同時，該條與第二十條第二款相呼應，確立了立案前核查取得證據材料的證據效力，有利于行政執法效率的提高。

2.明確除卻事項

總局2號令關于核查期計算的除卻事項包括檢測、檢驗、檢疫、鑒定等，未將市政府43號令中“其他行政機關協查所需時間”列入。

按照法律的通常理解，“等”字一般作與法律條款中列舉事項性質相同的“等內”理解，結合總局2號令第四十二條關于協助調查方式和期限的規定來看，協查應屬于行政處罰案件辦理過程中的程序性事項。因此，筆者認為，立案前核查期計算的除卻事項不包括協查。

3.減輕立案結果告知義務

市政府43號令規定決定立案的，應將立案決定告知當事人，但總局2號令未對此作出要求，允許執法人員經批準立案后即可開展相關調查。

總局2號令第十八條明確規定，首次向當事人收集、調取證據的，應當告知其享有陳述權、申辯權以及申請回避的權利。總局2號令的這一變化，一方面減輕了執法人員立案結果的告知義務，另一方面在食品等特殊案件中，便于執法人員采取飛行檢查等方式及時掌握案件真實情況，同時也保護了當事人的合法權益，維護當事人的知情權。

二、證據的收集和認定

1.進一步明確電子數據的證據規則

隨著科學技術的不斷發展，“互聯網+”時代已經到來，電子數據成為行政執法中一種重要的證據新類型，被廣泛運用于執法實踐中。如本案，執法人員通過淘寶購物平臺獲取的銷售記錄、物流信息等證據，第一時間查清違法事實，確定了產品召回范圍。但電子數據具有非直觀性和易變動性，其審查和運用需嚴格把握。總局2號令第二十三條根據最高法、最高檢、公安部《關于電子數據收集提取判斷的規定》，結合執法實踐，明確規定了電子數據的收集方法，包括原始載體、復制件、委托分析、書式固定、拍照錄像等，并允許市場監管部門指派或者聘請具有專門知識的人員，輔助辦案人員對案件關聯的電子數據進行調查取證；同時，《電子商務法》第二十五條規定“有關主管部門依照法律、行政法規的規定要求電子商務經營者提供有關電子商務數據信息的，電子商務經營者應當提供”。筆者認為，上述規定通過專業技術支撐和數據管理部門配合的方式，有效保證了電子數據的真實性、完整性，提高了電子證據的證明力。

2.就書證物證對執法人員不作簽字要求

總局2號令第二十一條規定，收集、調取書證、物證復制件、影印件、抄錄件等，應由證據提供人核對無誤后注明與原件、原物一致，并注明出證日期、證據出處，同時簽名或者蓋章。市政府43號令則要求行政執法人員同時簽名或者蓋章。

筆者認為，總局2號令并不免除執法人員對證據的審核責任，只有符合證據要求的證據才能作為行政處罰的依據。

3.增加移送案件的證據效力

總局2號令第二十條第二款、第三款規定，立案前核查或監督檢查過程中依法取得的證據材料和移送機關依職權調查收集的證據材料，可以作為案件的證據使用。而市政府43號令對于移送案件的證據審核和認定要求未作規定。

執法實踐中，案件來源渠道多樣，對于其他部門移送的案件，只要符合法律、法規、規章關于證據的規定，具有真實性、合法性、關聯性，并經查證屬實的，應作為認定案件事實的依據。

4.增加行政執法的全過程記錄要求

根據國務院辦公廳《關于全面推行行政執法公示制度執法全過程記錄制度重大執法決定法制審核制度的指導意見》，總局2號令第四十一條規定，“進行現場檢查、詢問當事人及其他有關單位和個人、抽樣取證、采取先行登記保存措施、實施查封或者扣押等行政強制措施時，按照有關規定采取拍照、錄音、錄像等方式記錄現場情況”。市政府43號令未對此作出規定。

在市場監管領域全面推行行政執法全過程記錄，通過文字、音像等記錄形式，對行政執法的啟動、調查取證等全部過程進行記錄，全面系統歸檔保存，有利于實現執法全過程留痕和可回溯管理。

三、抽樣取證的程序

上述案例中，執法人員系根據《產品質量監督抽查管理辦法》的規定，從企業的成品倉庫內抽取的樣品，但隨著電子商務的迅猛發展，零庫存、購物網絡化的業態趨勢給執法人員抽樣帶來了不少的困惑。過去相關執法機構均嘗試以神秘買家、通過網上購買樣品的方式進行抽樣，開展風險監測活動，但對網上抽樣的方式、程序一直未予以明確。相對市政府43號令，總局2號令第二十八條第二款增加了通過網絡、電話購買等方式抽樣取證的程序，規定執法人員應當采取拍照、截屏、錄音、錄像等方式對交易過程、商品拆包查驗及封樣等過程進行記錄，同時還進一步規范了非網絡、電話購買抽樣取證的程序，明確包括制作抽樣記錄、對樣品加貼封條、開具清單、簽名或蓋章四個環節。

由于網絡、電話具有信息不對稱、市場虛擬等特點，網絡、電話抽樣取證時抽樣基數的確認、隨機方式的運用、產品要素的確認等都面臨著新的問題，故期待國家市場監督管理總局能在《電子商務法》的基礎上，對抽樣作出進一步規定。

四、查封、扣押程序

總局2號令和市政府43號令關于行政強制措施的規定均依照《行政強制法》制定，程序規定基本一致，但總局2號令第三十六條、第三十七條、第三十九條，新增對當事人托運物品、家存寄存物品的協助扣押規定，及解除查封、扣押決定情況的列舉，尤其是第三十七條規定，對于當事人家存或寄存的涉嫌違法物品，執法人員可以先責令當事人取出，當事人拒絕取出的，應當會同當地有關部門或單位將其取出，并辦理扣押手續。

《電子商務法》出臺后，允許個體工商戶以家庭住址或者租用的場地進行登記，作為網絡經營場所，執法人員進入網絡經營者家中或類似場所進行調查、履行查封、扣押程序時應當嚴格執行上述規定，不得超越行政權限。

五、案件的審核和決定

1.明晰案件的審核部門、資質和時限

市政府43號令規定案件審核由法制機構負責，但由于不同區的市場監管部門內設機構不同，審核案件的職能有的設置在法制部門，有的設置在執法指導部門，規定中“法制機構”的落實各有不同。總局2號令第四十四條明確案件審核可以由市場監督管理部門法制機構實施，也可以由其他機構負責實施，解決了上述規定中“法制機構”唯一的難題，也化解了部分地區法制壓力過大的困境。同時，2號令也明確規定了案件審核的內容，并要求審核機構應在接到審核材料之日起十個工作日內區別不同情況提出書面意見和建議。為保證審核意見的專業性和實效性，總局2號令在允許其他非法制機構負責案件審核的同時，對從事案件審核的人員資質作出了限制，要求初次從事案件審核的人員應通過國家統一法律職業資格考試，取得法律職業資格。

2.增加中止案件的調查程序

總局2號令第四十三條列舉了五種可以中止案件調查的情形，包括以其他裁判結果或行政決定為依據的、需有權機關解釋確認的、因不可抗力、當事人下落不明致使案件無法調查的及其他情形。中止案件調查在《行政處罰法》、市政府43號令中均無明確表述，故執法實踐中如遇上述復雜情形如何處理著實困擾著執法人員。

筆者認為，此條規定是總局2號令的一大亮點，更是從執法實踐出發，與延期報批手續相配套，提高市場監管實效的重要舉措，得到了廣大執法人員的支持和擁護。

3.細化負責人集體討論的案件類型

市政府43號令未對“情節復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰”案件類型作出限定，總局2號令第五十四條第二款明確規定了四種必須提交和一種允許負責人認為應當提交的情形。其中，四種必須提交負責人集體討論的情形包括：擬罰款、沒收違法所得和非法財物價值數額較大；擬責令停產停業、吊銷許可證或者執照；涉及重大安全問題或者有重大社會影響；調查處理意見與審核意見存在重大分歧。這四種情形中行政處罰的種類相對明確，同時又給予不同地區關于數額、社會影響的自由裁量度，具有較強的可操作性。

4.增強案件延期報批的合理性

市政府43號令是在總局2號令出臺前制定的，其關于延期報批的規定采用了原國家質檢總局制定的《質量技術監督行政處罰程序規定》，二次報批手續需報請上一級市級主管部門做決定。總局2號令第五十七條從執法實踐出發，規定第一次報批由市場監管部門負責人批準，第二次報批應有市場監管部門負責人集體討論作出決定，進而增強了案件延期報批的合理性。但是對于案件辦理的期限以及第一次報批延長的期限作出了相對的限縮，并且采用“日”計算的方式，便于執法人員操作。

六、執法文書送達方式

執法人員最為關注的送達方式問題，總局2號令第六章從第七十三條至第七十五條作出了詳細的規定，明確送達方式包括直接送達、留置送達、郵寄送達、委托送達、電子方式送達和公告送達，并規定了視為依法送達的情形。特別是第七十四條第（四）項新增的電子送達方式，與第七十五條簽署送達地址確認書相補充，豐富了送達地址確認形式，有效解決了“送達難”。當然，電子送達作為一種更便捷、高效的送達方式，執法人員需注意應當通過拍照、截屏、錄音、錄像等方式予以記錄，使其符合證據要求。市政府43號令未對此作明確規定。

七、案卷歸檔管理

案件材料的整理歸檔是案件流程管理的最后環節，也是全面記錄案件辦理過程、有效應對行政爭議的重要依據，因此，行政處罰案卷材料的歸檔應當予以統一、規范。總局2號令第七十一條明確案卷歸檔應當一案一卷，并允許根據材料內容的不同區分正卷和副卷。對于正卷和副卷歸檔的內容和順序也分別以列舉的方式予以規范，執法人員應嚴格按照歸檔，做好案卷材料的歸檔。