重大執法決定法制審核制度的實踐與思考

侯孟君（浙江省司法廳）

2019年1月，國務院辦公廳發布《關于全面推行行政執法公示制度執法全過程記錄制度重大執法決定法制審核制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），要求各級行政執法機關全面推行重大執法決定法制審核制度，實現重大執法決定法制審核全覆蓋。2017年1月，國務院辦公廳印發《推行行政執法公示制度執法全過程記錄制度重大執法決定法制審核制度試點工作方案》（以下簡稱《試點方案》），浙江省寧波市被確定為重大執法決定法制審核制度試點地方之一。試點工作開展以來，重大執法決定法制審核制度實施效果明顯，探索出了一些可復制可推廣的經驗做法，同時也發現了一些亟待解決的問題。以浙江省寧波市為例，對重大執法決定法制審核制度的實施問題進行研究，能夠為該制度的全面推行提供理論與實踐參考。

一、重大執法決定法制審核制度的實施情況

重大執法決定法制審核制度是行政執法機關在作出重大執法決定前，由其法制審核機構對承辦機構草擬的執法決定和相關材料進行合法性及合理性審核，并出具書面審核意見供負責人參考的一種內部監督制度。該制度的建立和推行，旨在保證重大執法決定的合法有效，是完善行政執法程序、強化行政執法監督、規范行政執法行為和提升行政執法質效的重要舉措，是深入推進依法行政、加快建設法治政府的應有之義。

（一）重大執法決定法制審核制度的經驗做法

2014年10月，黨的十八屆四中全會審議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）首次從國家層面提出，要嚴格執行重大執法決定法制審核制度。2015年12月，中共中央、國務院印發的《法治政府建設實施綱要（2015—2020年）》（以下簡稱《綱要》）進一步提出，要嚴格執行重大執法決定法制審核制度，未經法制審核或者審核未通過的，不得作出決定?！对圏c方案》要求，各試點地方和部門緊密聯系實際，突出問題導向，積極穩妥實施重大執法決定法制審核制度，探索總結可復制可推廣的經驗做法。作為試點地方之一，浙江省寧波市堅持全面推進與突出重點相結合，堅持問題導向與本地實際相結合，針對行政執法的薄弱環節，實施了一些切實可行的工作舉措。

1.健全制度設計，確保有章可循。浙江省寧波市政府制定出臺了《寧波市推行重大行政執法決定法制審核制度試點工作實施方案》和《報送市政府審批的行政執法決定法制審核規程》，分別明確了制度實施的指導思想、基本原則、主要任務和工作舉措，以及法制審核的主體、范圍、期限、程序和內容。在此基礎上，全市主要行政執法機關按照各自職責、執法內容和特點出臺了本系統的操作規程，實現重大執法決定法制審核制度試點工作全市覆蓋。

2.推動查審分離，落實審核主體。浙江省寧波市堅持實行查、審分離原則，將行政機關的法制機構作為獨立的審核主體，而不僅僅是掛牌或者合署，避免辦案機構自辦自審，保證審核意見的相對中立性。寧波市審核主體的模式主要有三種：一是行政機關內設法制機構審核，如市場監管局交由其內設法制機構負責法制審核工作。二是集體審核，如市國稅局將其法制機構確定為法制審核的組織協調機構，先由各個業務機構負責書面審核，法制機構將該審核意見反饋給執法人員，當執法人員意見與各業務機構意見不一致時，由法制機構負責召集會議進行集體審核。三是由案件承辦機構自設法制員負責法制審核，如市食品藥品監管局實行3名相關人員合議制。

3.強化清單管理，明確事項目錄。首先，在試點工作中，合理界定“重大執法決定”的范圍。一是兼顧行政執法公正和效率。如在行政處罰中，適用一般程序的處罰納入，適用簡易程序的處罰不納入。二是堅持問題導向。對案卷評查、專項執法檢查中發現問題比較多的行政執法行為，以及被行政復議或者行政訴訟糾錯較多的行政執法行為進行重點審核。其次，按照法律、法規、規章和有關文件規定，寧波市政府對需要納入法制審核范圍的行政執法事項進行梳理，形成了《報市政府審批的行政執法決定事項目錄》。該目錄涉及11個市級部門，共計67項需要報市政府審批的重大行政執法決定事項。秉持全面統籌推進的原則，全市所有試點單位均結合自身的法定職責和執法內容，出臺了重大行政執法決定事項目錄清單。

4.優化運行流程，提升實施質效。首先，浙江省寧波市出臺了重大執法決定法制審核內部操作規程，建立了司法行政部門（法制機構）、政府辦公廳（室）與其他職能部門（業務機構）之間分工負責、密切協作的工作機制，明確了由辦公廳（室）受理后，交由司法行政部門（法制機構）審核，最終再由辦公廳（室）登記、歸檔等具體程序要求，從而基本形成了職責明確、運轉規范的工作格局。其次，寧波市充分利用現有的信息化資源，依托浙江政務服務網寧波平臺行政權力運行系統、行政處罰網上辦理系統等，統籌部署各試點單位進行流程再造，擬定法制審核模塊技術需求和配置要求，將法制審核作為行政處罰、行政許可、行政強制等行政執法行為的內部程序，“植入”全市行政執法網絡系統，提升行政執法效率，優化行政執法監督方式。

5.注重隊伍建設，調整人員配備。浙江省寧波市高度重視法制審核工作機構和隊伍建設，要求主要行政執法機關單獨設置法制處（科）室，其他行政執法機關可以在單位內設綜合處室掛牌設立法制處（科）室，并根據工作任務要求適當增加法制審核人員編制。同時，注重法制審核人員的素質提升，舉辦法制審核業務能力培訓班。此外，充分發揮政府法律顧問的作用，邀請政府法律顧問參與重大、疑難、社會關注度高的執法決定法制審核，提供法律意見。

（二）重大執法決定法制審核制度的實施效果

自試點工作開展以來，浙江省寧波市行政執法質效明顯提升，且產生良好的社會效果。據《中國法治政府評估報告（2018）》顯示，在社會矛盾化解與行政爭議解決指標方面，寧波市排名全國第一。

1.行政執法規范不斷強化。行政執法糾錯率是行政執法規范化建設的重要評價指標。寧波市行政執法糾錯率的下降，反映了其行政執法規范的強化。其一，在行政復議糾錯方面。2017 年全市新收和受理行政復議案件分別較上年度下降13.5%和9.3%，行政復議收案量在經過近幾年的連續增長后呈現明顯下降趨勢。直接糾錯量同比下降43.61%；直接糾錯率下降至9.6%，同比下降4.67個百分點。2018年1～10月全市新受理行政復議案件比2017年度同期下降10%，直接糾錯率同比下降17%，且未發生經過法制審核后的行政行為被行政復議糾錯的情況。其二，在行政訴訟糾錯方面。2017 年立案1327 件，敗訴案件85 件，敗訴率為6.4%，低于2016 年的9.61%。2018年1～10月份全市行政訴訟案件較去年同期下降30%，被法院直接糾錯兩件，比去年同期下降88.2%。

2.行政執法質效明顯提升。其一，行政執法案卷質量提升。從行政執法案卷評查結果看，2017 年行政執法案卷質量較2016 年有明顯提升。原法制審核工作較為規范的公安、市場監管等幾家單位案卷保持較高水準。部分執法量不大，原執法工作存在一定瑕疵的單位，案卷質量亦有明顯提升。案卷的法律適用和法律文書制作的嚴謹性均有明顯提高，基本未出現執法主體錯誤、事實不清、法律適用不當、程序違法、裁量明顯失當等情形。部分案件經法制機構審核后發現問題，督促辦案業務機構再次“回爐”，彌補前期執法不足，確保行政執法行為合法有效。其二，行政執法社會滿意度上升。通過對寧波市智慧信訪系統和浙江省統一政務投訴咨詢舉報平臺兩大平臺數據梳理分析發現，2017 年上半年行政執法投訴量為3300 余件，下半年則大幅度下降至1600 余件，下降幅度為52%。2018年度1～10月份的行政執法投訴量比去年同期下降50%。

二、重大執法決定法制審核制度的實施問題

（一）法制審核功能定位把握不準

實踐中，關于法制審核功能定位的認識不統一、不清晰。第一，有的主張重大執法決定法制審核是一項必經程序，法制審核意見具有決定性效力。其依據是《綱要》提出的要求，即嚴格執行重大執法決定法制審核制度，未經法制審核或者審核未通過的，不得作出決定。這一文件內容給部分實務工作者以法制審核具有決斷力的直接認知。然而，此處僅作文義理解，似有偏狹片面之嫌。從法理和行政管理兩個視角來看，結合《綱要》提出該項要求的初衷以及法制審核制度出臺的目的，宜將該項要求理解為中央全面推行重大執法決定法制審核制度的政治態度，以及對各地方、各行政機關貫徹執行重大執法決定法制審核制度的政策要求。且該要求強調法制審核是重大執法決定作出前的一項必經程序，并不直接等同于法制審核具有決定性。

第二，有的主張重大執法決定法制審核是一項常規內部程序，法制審核意見僅具有參考性。從制度設計初旨理解，重大執法決定法制審核是行政執法領域改革后的一項新型內部程序，強調法制審核機構對業務承辦機構草擬的重大行政執法決定初步意見進行合法性審核。這一程序設置僅是進行核實查對、分析研判的過程。該過程既不是調查取證過程，法制審核機構在審核具體行政執法案件時沒有調查取證的權力；也不是執法決定環節，作為最終決定作出前的一項前置程序，法制審核并沒有決斷力，法制審核機構是政府或者部門領導在依法行政方面的參謀、助手和顧問，其提出的法制審核意見僅供領導參考。

（二）法制審核主體責任有待明確

《試點方案》要求，建立法制審核責任追究機制，意在督促重大執法決定法制審核制度落實到位，保障法制審核的作用切實發揮。試點工作中，存在法制審核疏漏、缺失等問題，將明顯不符合法定條件的行政執法決定草案上報市政府審批。按照寧波市出臺的《報送市政府審批的行政執法決定法制審核規程》規定，行政執法決定草案在報送市級法制部門審核前，應當先經過本單位的內部法制審核。從市級的法制審核情況來看，部分單位的內部法制審核工作流于形式，對顯而易見的不合法問題未能及時審核查明，未發揮應有的內部監督作用。例如，將國有建設用地以劃撥方式用于農村住宅建設，將已建有違法建筑的農業用地認定為未動工用地并上報轉為建設用地等。

在法制審核責任具體劃分方面，有些行政執法機關認為，符合審核條件拒絕審核的、不按期審核并出具審核意見、審核過程中丟失或者損毀證據的，法制審核人員應當承擔相應責任；應當提交審核沒有提交審核的、未經法制審核就作出執法決定的、審核意見未被采納的，法制審核人員不承擔責任。有些行政執法機關認為，法制審核只是業務機構辦案的后續審核查對，對案情的各方面因素把握難以做到全面、客觀、準確，所提的意見和建議也僅具有參考意義，不應對法制審核工作求全苛責，讓法制審核人員承擔具體責任。也有行政執法機關提出，需要建立法制審核工作容錯機制，對因法律理解差異導致錯誤的，不應被追究責任，以鼓勵法制審核人員積極發揮主觀能動性，避免其在審核工作中畏首畏尾。

（三）法制審核事項范圍較難劃定

重大執法決定法制審核制度推行過程中，法制審核的范圍不明晰和不統一問題突出。《綱要》印發前，各地納入法制審核范圍的僅限于行政處罰，忽視了行政執法活動的豐富性。有的地方沒有具體列舉重大執法決定事項，有的地方作了列舉式規定，但界定籠統模糊。《綱要》印發后，各地列入法制審核的重大行政執法決定事項范圍有所擴大。如寧夏從行政執法行為種類角度對納入法制審核的事項范圍作了定性規定；江西則以定性和定量相結合的形式，劃定了法制審核的事項范圍。重大行政執法決定法制審核范圍的不確定性，在很大程度上制約了法制審核工作的有效開展和實際效果。

2016年8月，浙江省人民政府辦公廳印發《浙江省重大執法決定法制審核辦法（試行）》，也僅是作了原則性規定，指出重大執法決定法制審核的適用范圍主要包括：行政執法機關依法應當組織聽證的；當事人、利害關系人的權益可能受到重大影響的；當事人、利害關系人人數較多或者爭議較大的；行政執法事項疑難、復雜的等。繼而，在試點工作中，寧波市各試點單位對如何劃定法制審核范圍仍存疑惑，甚至同系統、同層次的法制審核事項范圍也有差異，縱向不統一和橫向不協調的問題突出，有礙法制審核工作的有效推進，不利于法制審核制度的效用發揮。

（四）法制審核協作機制運行不暢

在重大執法決定法制審核工作中，存在法制審核協作機制不規范、不流暢的問題，影響了法制審核制度的有效運作。第一，以某一特定行政執法機關名義作出的重大執法決定，其法制審核工作機制存在協作不足的問題。例如，寧波市國土資源局于2018年1月11日報送的14件城市分批建設項目用地審批決定草案中，部分用地在申請時使用2017年度下達各地的用地指標，而該用地指標已根據市國土資源局文件被依法收回。而規劃部門在為國土部門提供規劃意見時，以不具有行政執法主體資格的規劃分局名義出具法律文書，甚至個別規劃意見除標注用地選址紅線外，既無名稱抬頭又無其他規劃意見要素，致使國土部門在土地管理過程中出現合法性問題。

第二，以一級政府名義作出的重大執法決定，其法制審核工作機制存在運轉不暢問題。一些試點單位對此類重大執法決定的法制審核工作機制存在困惑。例如，以市政府、縣政府名義作出的重大行政執法決定，已經由相應的職能部門內設法制機構予以法制審核的，是否還需要再由市政府、縣政府的法制審核機構予以法制審核；一級政府的法制審核機構與該級政府職能部門的法制審核機構的職責定位如何進一步明晰，協作機制如何進一步優化。

第三，因機構改革而產生的法制審核工作協作機制不暢問題逐步顯現。2018年3月，中共中央印發《深化黨和國家機構改革方案》，將原司法部和原國務院法制辦公室的職責整合，重新組建司法部。各地方隨之將原政府法制機構并入司法行政部門，但法制審核職能的劃轉做法不一，導致法制審核工作的協作機制運轉差異化。例如，寧波市、慈溪市、鄞州區的法制審核職能分別劃入市辦公廳、縣（市、區）辦公室，象山縣、江北區的法制審核職能劃入縣（市、區）司法局。各地法制審核主體機構的差異化，直接影響法制審核工作的對接、協調，有礙于法制審核協作機制的有效運作和優化提升。

三、重大執法決定法制審核制度的改善路徑

（一）行政執法權的階段化：由整體視角到階段考量，厘清法制審核定位

行政執法權的階段化、標準化，有利于明確重大執法決定法制審核的功能定位，進一步優化行政執法流程，明晰行政執法責任。根據行政執法行為在調查、審核、決定等不同階段的性質和內容，可將行政執法權劃分為事實調查權、法制審核權、執法決定權。通過行政執法的階段化，將法制審核作為重大行政執法決定作出前的必經環節，并將注重行政執法行為事后監督轉變為更加強化事中監督，突出了法制審核的內部規范功能和糾錯預防功能。由此，作為行政自我規制的方式，重大執法決定法制審核應當定位為行政執法的內部、事中監督機制。

具體而言，其一，重大執法決定法制審核的本義是從事實和法理角度對行政執法行為進行審查核對，而非行政執法事項的事實調查處理或者最終決定。其二，行政機關實行首長負責制，行政首長具有對行政執法機關工作的最終決策權，重大執法決定法制審核的意見僅供負責人參考，并不具有決定效力。如《行政處罰法》第38條之規定，調查終結，行政機關負責人應當對調查結果進行審查，根據不同情況，分別作出相應決定。其三，行政執法事項是由具體業務承辦機構負責執行的，諸如事實認定、法律適用和程序履行等影響行政執法質效的決定性要素，均由承辦機構承擔，法制審核機構僅是其下游工作流程的協作者。且囿于介入相對滯后，法制審核機構的審查核對往往只能基于業務承辦機構提供的有關材料和初步判斷，在審核意見的全面性、深入性和精準性方面不宜求全責備。

（二）法制審核主體的法定化：由權責模糊到權責明晰，劃定審核責任界限

重大執法決定法制審核制度屬于擔保行政行為合法性的內部行政法。從內部視角而言，意在完善行政執法流程，規范行政執法程序；從外部視角而言，旨在擔保行政執法合法有效，保障行政相對人權益。重大執法決定法制審核制度主體的責任劃定，需要以行政執法內部程序主體資格的法定化為基礎。作為行政執法的內部程序的執行者，重大執法決定法制審核主體與事實調查主體、執法決定主體均是依內部程序運作的行政執法主體，其責任劃定應當基于其履行職責是否合法正當、有無主觀過錯。即行政執法機關主要負責人對本機關作出的行政執法決定負責。行政執法承辦機構對送審材料的真實性、準確性、完整性，以及執法的事實、證據、法律適用、程序的合法性負責。法制審核機構對重大執法決定的法制審核意見負責。因相關人員在法制審核中濫用職權、玩忽職守、徇私枉法等，導致行政執法決定錯誤的，要依紀依法追究責任。

需要注意的是，此處討論的法制審核主體責任劃定，是著眼于特定行政執法決定被撤銷或者被確認違法后，如何合理劃分法制審核主體與執法決定主體之間的責任。并不涉及法制審核主體與事實調查主體之間的責任劃分，因為當二者意見相左且自行協商不成時，可以報請執法決定主體，由其作出最終決定。

第一，法制審核人員不承擔責任的情形。在行政執法中，行政機關負責人應當對行政執法調查結果和法制審核意見進行審查，并根據不同情況，分別作出相應決定。依據《公務員法》第60條之規定，法制審核人員認為行政機關負責人的決定有錯誤的，可以向其提出改正或者撤銷該決定的意見；行政機關負責人不改變該決定，或者要求立即執行的，法制審核人員應當執行該決定，執行的后果由行政機關負責人承擔，法制審核人員不承擔責任。此種情況符合《公務員法》第10條關于法律保護公務員依法履職的行為之規定，即法制審核人員已經依法正當履行職責，且無主觀過錯，因此不承擔責任。

第二，法制審核人員承擔過錯責任的情形。依據《公務員法》 第60條關于過錯責任之規定，公務員執行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任。即在行政執法過程中，因為法制審核人員故意或者過失，不履行或者不正確履行法定職責，導致經過法制審核的行政執法決定被撤銷或者確認違法，造成危害后果或者不良影響的，應當追究其過錯責任。追究法制審核人員的過錯責任涉及行政責任甚至刑事責任的，應當符合比例原則。

（三）法制審核范圍的特定化：由原則規定到具體劃定，明確審核事項范圍

《試點方案》對重大執法決定法制審核的范圍進行了原則性規定，要求各試點單位結合行政執法行為的類別、執法層級、所屬領域、涉案金額以及對當事人、社會的影響等因素，確定重大執法決定的事項范圍，并鼓勵有條件的試點單位可以對法定簡易程序以外的所有執法決定進行法制審核。寧波在開展試點工作時，雖然各試點單位結合自身情況對法制審核的事項范圍作了一定程度的細化，但實務操作中仍存在一些需要進一步明確的問題。

在重大執法決定法制審核制度全面推行的過程中，應當嘗試從頂層設計和工作機制等方面，逐步細致劃定法制審核的事項范圍。其一，加強行政執法領域的立法工作。建議在國家層面進行行政程序專項立法和行政執法監督領域的立法，并加快《行政許可法》和《行政強制法》等相關法律修改，推進重大執法決定法制審核制度在行政執法領域的全面法定化，為法制審核事項范圍的劃定提供法治支撐和引導。其二，建立重大執法事項評估機制。鑒于行政執法種類、領域、層級的多樣化，以及具體執法事項所面臨情勢的即時性、復雜性，各行政執法機關應當強化行政自我規制理念，在現有的原則性規定基礎上，對行政執法種類、事項進行梳理，考量相對人權益保護、社會影響、具體情節等重要因素，逐一評估哪些屬于重大執法事項。其三，建立重大執法事項目錄清單機制。各行政執法機關在對行政執法事項進行梳理、評估后，創建重大執法事項目錄清單。在此基礎上，還應當結合工作實際，并參照行政復議和行政訴訟等動態后置權力監督方式的要求，對重大執法事項目錄清單及時進行動態調整。

（四）法治政府建設的共同體：由協作者到共同體，優化審核協作機制

制定一項凝聚了絕大多數成員共識的制度或決策往往廣受認同，而這正是從根源上消除執行不力現象的最基礎和最有效的手段。增強行政執法效力的根本出路在于被認同，而不在于強制。在重大執法決定法制審核制度的推行和實施過程中，應當將制度的實施主體由其外在形式上的法制審核工作協作者，轉變形塑為內在實質上的法治政府建設共同體。

在重大執法決定法制審核制度全面推行過程中，應當注重理清制度主體的職責定位，增強交流溝通，增進互相理解，強化彼此的身份認同和理念融合，凝聚理性認知，形成制度共識，將思維和行動同步調頻至全面加快建設法治政府中。在新時代推進全面依法治國進程中，作為法治政府建設者，重大執法決定法制審核工作協作者之間應當注重優勢互補，自覺站在法治建設的高度，形成運轉規范、協調有力的工作格局。其一，凝聚制度共識。法制審核工作協作者之間應當增強實務研究，對審核范圍、審核內容和審核要點等形成基本共識。其二，優化協作機制。健全法制審核工作機制，完善法制審核結果反饋應用機制，通過《法制審核意見書》《法制審核建議書》等形式，將個案問題向有關行政機關實時反饋，將普遍性問題向有關負責人及時報告，形成良性互動。其三，合理調配人員力量。善于借助外力，用足用好已聘請的政府法律顧問隊伍力量，充分發揮法律智庫作用。涉及專業性、技術性較強的問題時，通過召開專家論證會等方式，積極吸納和運用專家、學者等專業力量，形成智識支撐。

四、結語

重大執法決定法制審核制度的全面推行和有效實施，對于深入推進依法行政、加快建設法治政府、促進國家治理體系和治理能力現代化以及增強人民群眾對于依法治國的滿意度和獲得感具有重要現實意義。該制度的切實運行，有賴于在明確制度實施正當性的基礎上，逐步增強領導干部的制度共識度和行動自覺性，同時強化法制審核人員的履職規范性和工作積極性。具體而言，應當把握重大執法決定法制審核制度實施的切實導向，找準制度定位，明晰審核范圍，凝聚制度主體理性，明確法制審核責任，因地制宜調適機制建設，推進制度運行從“有形覆蓋”到“有機嵌入”再到“有效融合”，推動制度建設到制度應用的實質轉變，讓制度被充分利用起來而不只是建立起來，賦予制度以生命和活力，實現助力法治政府建設的制度初衷。