風險社會下侵權(quán)法的功能變遷與制度建構(gòu)

(廣東警官學院法律系，廣東廣州 510440)

自工業(yè)革命以來，經(jīng)濟的快速發(fā)展及科學技術(shù)的廣泛運用極大改變了人類的生存及生活方式，現(xiàn)代人類社會逐步進入了“風險社會”。 在宏觀層面，大氣、水流、土地被嚴重污染而危及生產(chǎn)、生活的可持續(xù)發(fā)展；于微觀領(lǐng)域，出現(xiàn)諸如產(chǎn)品致害、醫(yī)療事故、交通事故、建筑及設(shè)備災(zāi)害等給人類生活造成極大風險的問題。 按貝克等社會學家的總結(jié)，風險社會的實質(zhì)在于社會結(jié)構(gòu)變化的負面結(jié)果，(1)參見于敏、李昊：《中國民法典侵權(quán)行為編規(guī)則》，社會科學文獻出版社 2012 年版，第 2～4 頁。在數(shù)量和程度上風險都大大加劇。(2)參見勞東燕：《風險社會與變動中的刑法理論》，《中外法學》2014 年第 1 期。這種客觀變化對人類社會發(fā)展論是全新的啟示，即在發(fā)展的過程中要應(yīng)對社會風險，進行風險社會治理，政策、法律及分配制度需要貫徹這種社會治理精神。 因此，作為對社會損害進行救濟的專門法律的侵權(quán)法的功能和結(jié)構(gòu)面臨重構(gòu)，需要全方位注入社會視角因素。 基于我國民法典編纂已經(jīng)步入分則編纂階段，建構(gòu)民法典侵權(quán)責任編成為迫切的任務(wù)。 在這種背景下，完善我國侵權(quán)責任法的功能體系具有十分重要意義。(3)參見王利明：《論我國侵權(quán)責任法分則的體系及其完善》，《清華法學》2016 年第 1 期。民法典侵權(quán)責任編的功能與制度建構(gòu)必須適應(yīng)風險社會治理的需求。

一、風險社會下侵權(quán)法的功能變遷及制度回應(yīng)

法律功能是在一定的立法目的指引下基于內(nèi)在結(jié)構(gòu)與社會單位而發(fā)生的能體現(xiàn)社會特殊地位的作用力，(4)參見趙震江：《法律社會學》，北京大學出版社 1998年版，第 214 頁。其意義在于調(diào)和和整合社會整體利益，使社會得到最大的利益效果。 把侵權(quán)法締造的法律制度看成是社會系統(tǒng)的一個子系統(tǒng)，那么侵權(quán)法表現(xiàn)出來的是私法保護的功能。(5)參見劉凱湘等：《論無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)行為》，《政法論叢》2009年第 6 期。侵權(quán)法的功能直接關(guān)系其目標的實現(xiàn)。 根據(jù)傳統(tǒng)認識，侵權(quán)法關(guān)注如何通過調(diào)和加害人與受害人的矛盾關(guān)系來實現(xiàn)正義價值。風險社會的發(fā)展和成型為人們分析提供了獨特的視角和新的問題，在社會系統(tǒng)理論下，風險社會成型意味著侵權(quán)法的功能需要隨之發(fā)生變化。

(一)侵權(quán)法的傳統(tǒng)功能及其局限

就侵權(quán)法的傳統(tǒng)功能而言，主要有以下幾種學說。 一是單一說。 這種觀點認為侵權(quán)法作為侵權(quán)損害賠償方面的法律，其功能就在于損害賠償。 其代表學者如許傳璽教授。(6)參見許傳璽：《中國侵權(quán)法現(xiàn)狀：考察與評論》，《政法論壇》2002年第 1 期。二是雙重說。 這種觀點認為侵權(quán)法的目的及功能除了填補損害，還在于預(yù)防損害機制的發(fā)生。 其代表學者如王澤鑒教授。(7)參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，中國政法大學出版社2001年版，第 7 頁。三是三功能說。 這種觀點認為侵權(quán)法除了填補損害與預(yù)防功能，還具備懲罰功能。 其代表學者如王利明教授、楊立新教授和李永軍教授。 其中，王利明教授特別強調(diào)侵權(quán)法作為救濟法的本質(zhì)。(8)參見楊立新：《侵權(quán)法論》(第三版)，人民法院出版社2005年版；江平：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版，第 74 頁：王利明：《侵權(quán)責任法制定中的若干問題》，《當代法學》2008年第 5 期。另外，張新寶教授認為我國侵權(quán)法除了救濟與預(yù)防功能，還具備分散損害、平衡社會利益以及保護民事權(quán)益的功能。(9)參見張新寶：《中國侵權(quán)責任法》(第二版)，中國社會科學出版社1998年版，第35頁。雖然學術(shù)界對侵權(quán)法功能樣態(tài)的認識不盡一致，但無可爭議的是，損害救濟是其主要功能。 損害救濟的本質(zhì)就是一種修復(fù)功能，即將受害人盡力恢復(fù)到侵害行為未發(fā)生之前的狀態(tài)。 這種損害填補與權(quán)利救濟機制是侵權(quán)法的核心內(nèi)容。 從靜態(tài)角度來講，侵權(quán)法在具體實施過程中只涉及損害賠償雙方的博弈和社會財富的再分配，這種轉(zhuǎn)移和分配是侵權(quán)法最本質(zhì)的功能。

同樣，侵權(quán)法的預(yù)防功能只是損害填補功能的一種延伸。 當損害填補成為侵權(quán)法的本職工作之后，隨著人們認識水平及社會文明程度的提高，開始意識到僅僅進行權(quán)利救濟和修復(fù)是非常被動的，其往往對社會侵害現(xiàn)象起到“治標不治本”的作用。 因此在被動基礎(chǔ)上必須不斷延伸主動性的功能，也就是致力于未來同類損害減少的一種功能，即預(yù)防功能。 適當加大懲罰力度的威懾功能也只屬于預(yù)防功能的范疇內(nèi)，因為威懾其實并不屬于侵權(quán)法的目的，只是手段。 因此，作為以損害填補為本質(zhì)的侵權(quán)法，其本身具備的預(yù)防功能應(yīng)該是獨立的，是僅次于救濟功能的一種功能。 這種居于次位的功能卻很容易被人們所忽視。 不少學者和司法工作者都可能存在一種誤解，覺得侵權(quán)法通常作為民法而出現(xiàn)，往往表現(xiàn)為損害賠償主體雙方之間的賠償關(guān)系。 這種誤解產(chǎn)生于個人視角，其往往使人們認為侵權(quán)法不存在預(yù)防等其它功能。 實際上，以社會的視角，侵權(quán)法常常在損害發(fā)生之后，要考慮損失的不確定因素和社會因素，并以此制定或修改侵權(quán)法律規(guī)范來估算不確定性因素和符合社會因素。 因此，看似只涉及當事人雙方的損害賠償關(guān)系，客觀上卻涉及社會其他作用力量。 損害填補表面上看是個人立場的表現(xiàn)，其實背后還具備更強的社會目的。

總的來說，侵權(quán)法一貫呈現(xiàn)出事后與個案救濟的特征。(10)參見胡偉強：《<侵權(quán)責任法>中公平責任的適用》，《清華法學》2010 年第 5 期。以發(fā)展的眼光看，侵權(quán)法不斷在目的、立場及視角方面發(fā)生轉(zhuǎn)變。 就事前與事后視角來說，事前視角強調(diào)對風險侵權(quán)發(fā)生的控制，主張侵權(quán)法的預(yù)防機制建設(shè)。 純粹的事后救濟立場在現(xiàn)代社會中有其局限性：第一，任何損害都只能在理論上回復(fù)到“未曾發(fā)生的狀態(tài)”，對于社會普遍發(fā)生的損害問題，事后救濟的社會效益顯然不如有效的預(yù)防機制；第二，侵權(quán)法救濟是事后的、延遲的，這種救濟機制時常導(dǎo)致救濟不充分和低效率；第三，侵權(quán)法的救濟成本相對較高，侵權(quán)損害賠償請求權(quán)行使的門檻和訴訟機制運行的成本往往讓損害實際上得不到填補。正因如此，侵權(quán)法并不是解決損失分擔的最有效手段，隨著社會發(fā)展水平的提高，這種救濟機制將只是一種輔助手段；(11)參見前注，胡偉強文。侵權(quán)法不是社會救濟法的全部，只是社會救濟系統(tǒng)的一個子系統(tǒng)。 隨著社會的發(fā)展，侵權(quán)法損害賠償?shù)臋C制將無法完成處于社會系統(tǒng)的目標。 在風險社會下，傳統(tǒng)侵權(quán)法的局限性顯而易見，如過錯責任的局限、個人責任的淡化、責任的社會機制日趨明顯等。 單一的將侵權(quán)法定位為救濟法在某種程度上忽視了社會的整體需求與功能。 侵權(quán)法完全是為了實現(xiàn)個人目標，無疑是最表面的闡釋，難以適應(yīng)社會關(guān)聯(lián)性、社會風險性不斷增強的社會現(xiàn)實。

(二)風險社會下侵權(quán)法功能的重新定位

利用社會系統(tǒng)理論來認識侵權(quán)法可以更深入地分析其功能樣態(tài)，將侵權(quán)法置于風險社會背景下來考察有利于將重心放在社會目標來評價行為的結(jié)果，進而擴張到法律對社會成員行為的影響上。 為適應(yīng)風險社會的變化，可以針對侵權(quán)法的功能勾勒出權(quán)利救濟、風險控制和風險分配的“三功能體系”輪廓。

1.權(quán)利救濟功能的加強

權(quán)利救濟功能是侵權(quán)法的基本功能，在現(xiàn)代侵權(quán)法中，無論其功能體系如何變化，救濟功能都居于核心地位。 風險社會下，侵權(quán)法加強救濟功能的主要原因是風險侵害在質(zhì)和量上的增強、增大。 由于風險社會下侵權(quán)的復(fù)雜性、嚴重性、多發(fā)性，按照傳統(tǒng)侵權(quán)法上形成的賠付制度很難應(yīng)對，如大規(guī)模侵權(quán)、(12)大規(guī)模侵權(quán)不是作為法律概念提出的，只是其關(guān)系到大量受害人權(quán)利及法益的損害事實發(fā)生。 參見[德]馮·巴爾：《大規(guī)模侵權(quán)損害責任法的改革》，賀栩栩譯，中國法制出版社 2010 年版，第 1 頁。侵權(quán)人不明和生態(tài)環(huán)境污染侵害等侵害現(xiàn)象就是如此。因此，風險社會下侵權(quán)法需要加強救濟功能，構(gòu)筑完善的損害填補機制，以更有效地發(fā)揮作用。 一般認為，侵權(quán)法的救濟功能是實現(xiàn)矯正正義的基本路徑，但在風險社會之下需要改變傳統(tǒng)矯正正義理念形成的固有結(jié)構(gòu)，進一步突破或擴展基于加害人與受害人關(guān)系而建構(gòu)的賠付結(jié)構(gòu)。

2.風險控制功能的形成

侵權(quán)法風險控制功能的形成主要是基于社會安全的需要，屬于侵權(quán)法超越個人主義法最重要的表現(xiàn)之一。 當一個社會呈現(xiàn)出風險形態(tài)，那么基于社會安全考慮對風險的控制就至關(guān)重要。 侵權(quán)法形成風險控制功能具備天然的優(yōu)越性，侵權(quán)責任法納入風險預(yù)警和危險中止機制等來實現(xiàn)這一功能。 之所以稱之為風險控制功能，主要基于以下考慮：盡管風險在表面上處于未爆發(fā)的狀態(tài)，但某些危險行為實際上已經(jīng)造成侵權(quán)的產(chǎn)生，甚至侵權(quán)損害后果正處于實際發(fā)生的狀態(tài)。 這就需要對發(fā)生與未發(fā)生的風險侵權(quán)進行預(yù)警，針對未發(fā)生風險進行預(yù)防，針對已發(fā)生的風險做出危險制止。 按風險控制理念，當某一類侵權(quán)法所調(diào)整的行為或活動的損害為零，而收益超過損害，此時即符合帕累托效率原則，這類行為不能稱之為風險行為，社會應(yīng)該鼓勵而不是限制或控制這類行為；而當侵權(quán)法所調(diào)整的行為或活動帶來的損害遠不如收益，即符合“卡爾多-希克斯標準”時，(13)“卡爾多-希克斯原則”(Karldor- Hicks Principle)，由英國經(jīng)濟學家尼古拉斯·卡爾多(Nicholas Kaldor)和約翰·希克斯(John R.Hicks)提出的學說形成，依據(jù)該原則，如果社會成員的境況因社會變革而受益，且這種利益在對其他社會成員的損失進行補償后仍有剩余，則該項社會變革增進了社會整體福利。 參見井潤生：《西方福利經(jīng)濟學的演變》，《學術(shù)研究》2002 年第 8 期。社會就應(yīng)該鼓勵社會主體進行最優(yōu)的預(yù)防措施。需要指出的是，侵權(quán)法上的風險預(yù)防鼓勵社會成員進行行為預(yù)判，并不是要完全遏制各種損害的發(fā)生，更不是要消滅一切侵權(quán)行為，而是追求一種基于社會風險侵權(quán)行為的量化控制。 因此，侵權(quán)法上的預(yù)防功能是追求風險社會損害最小化的預(yù)防，即一種有效率的預(yù)防。

3.風險分配功能的確立

為了防止風險分配不公造成弱勢群體利益無法得到保障，從而引發(fā)社會矛盾的情況，侵權(quán)法需要確立風險分配功能。 正如貝克所言，風險社會的到來讓風險分配邏輯轉(zhuǎn)變?yōu)楣诺涔I(yè)社會的財富分配邏輯。(14)參見[德]烏爾里希·貝克：《風險社會》，何博聞譯，譯林出版社 2004 年版，第 17 頁。基于這種分配邏輯，可以從分配的基礎(chǔ)動力、內(nèi)容、模式及媒介來解析風險分配的功能。 風險社會的現(xiàn)在不由過去決定，而在于對未來的預(yù)防。 同時，風險分配的歷史發(fā)展表明，其與財富一樣，總是附著在社會階層模式上。 因此，在風險社會條件下，法律的重要任務(wù)是以風險為核心進行分配。 倘若風險自由分配，必然會導(dǎo)致風險被集中分配在財富少、信息不暢、受教育不足的下層社會。 于此，需要法律進行干預(yù)、“締造”，形成一種模式，運用公權(quán)力使風險達致相對平衡， 讓各階層的風險水平均保持在能接受的程度內(nèi)。這也是法律介入風險分配領(lǐng)域的理論基礎(chǔ)與基本邏輯。

(三)風險社會下侵權(quán)法的制度回應(yīng)

風險社會的成型是一個漫長的過程，各國在應(yīng)對這一過程中，采取了各種措施，在法律層面，最重要的方式就是通過侵權(quán)法的制度構(gòu)造予以回應(yīng)。 我國《侵權(quán)責任法》就是典型的代表，其制定、實施于風險社會成型之際，在其醞釀過程中考慮了風險社會的獨特因素，不僅著力實現(xiàn)個人權(quán)利救濟與損害修復(fù)，而且開始注重社會面向的風險治理，因而在侵權(quán)責任的承擔方式、歸責原則、舉證責任和立法結(jié)構(gòu)等方面均實現(xiàn)了與風險社會的相關(guān)聯(lián)，初步回應(yīng)了風險與侵權(quán)法構(gòu)造相結(jié)合的時代潮流。

1.針對個體的權(quán)利救濟

我國《侵權(quán)責任法》針對個人的權(quán)利救濟，貫徹了傳統(tǒng)侵權(quán)法上的矯正正義，以協(xié)調(diào)加害人與受害人之間不平衡的利益關(guān)系。 為應(yīng)對風險社會，該法將構(gòu)建日益增多的風險損害填平機制。 從我國《侵權(quán)責任法》的立法體例、歸責原則及具體條文看，其大多是以權(quán)利救濟為核心進行規(guī)則設(shè)計與制度建設(shè)。因此，我國《侵權(quán)責任法》的首要任務(wù)是彰顯適應(yīng)風險社會的矯正正義，這里的矯正正義具備更強的救濟屬性，更強調(diào)救濟結(jié)果的完成。 在風險社會之中，每位社會成員面臨相對以往更高的侵權(quán)損害風險，當損害結(jié)果發(fā)生之后，直接、快速的矯正正義實現(xiàn)方案對權(quán)利救濟與損害修復(fù)有重要的現(xiàn)實意義。

首先，我國《侵權(quán)責任法》的歸責原則采取過錯與無過錯原則相結(jié)合的綜合方案。 在侵權(quán)法領(lǐng)域，歸責原則很大程度關(guān)乎侵權(quán)法的主要目標，即到底侵權(quán)法是以個人視角還是社會風險視角判定損失分擔。(15)See Guido Calabresi， Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts， Yale Law Journal， Vo1. 70， No. 4 (1961)， pp. 499.侵權(quán)責任法以過錯原則為主，一方面，在自由、平等及民主的價值取向下，滿足受害人的損害填補需求；另一方面，受自由主義與經(jīng)濟理性的支配，在行為自由與受害人利益修復(fù)上以行為自由為出發(fā)點，只要行為自由符合“理性經(jīng)濟人”的注意義務(wù)標準，即不會存在過錯之說。(16)參見[德]馬克西米利安·福克斯：《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社 2006 年版，第 2～3 頁。在過錯責任基礎(chǔ)上，我國《侵權(quán)責任法》還采取了無過錯責任的歸責原則。 在關(guān)于無過錯責任的理論闡釋中，企業(yè)的價格機制時常成為考量因素。(17)參見王利明：《侵權(quán)責任法研究》，中國人民大學出版社 2010 年版，第 258 頁。這種機制的貢獻在于一定范圍內(nèi)可以將賠償成本分散給社會大眾。 此外，我國《侵權(quán)責任法》還規(guī)定了公平分擔損失的條款，同時排除了違法性要件。 一般認為侵權(quán)構(gòu)成要件包括行為的違法性。 在風險社會條件下，違法性要件的加入為侵權(quán)責任的認定增加了不確定性，從而增加救濟難度。 在新型侵權(quán)行為不斷涌現(xiàn)的背景下，我國《侵權(quán)責任法》取消違法性要件強化了對受害人的救濟，表現(xiàn)出一定的進步性。

其次，我國《侵權(quán)責任法》采取了因果關(guān)系推定制度。 在傳統(tǒng)侵權(quán)法上，受害人得到救濟至少需要證明損害結(jié)果與行為之間存在因果關(guān)系。 因果關(guān)系作為行為與損害之間的紐帶，其直接決定行為主體是否承擔責任的問題，(18)參見[德]克里斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法(下冊)》，焦美華譯，法律出版社 2004 年版，第 498 頁。主要涉及兩方面的因素：一是作為責任成立的因果關(guān)系是加害行為與損害后果存在必然聯(lián)系的基礎(chǔ)；二是作為侵權(quán)賠償范圍上的因果關(guān)系被認為是存在受法律調(diào)整的侵權(quán)事實的前提，進而需要進行政策性、價值性的判斷。(19)參見李勁：《環(huán)境侵權(quán)民事責任因果關(guān)系新探》，《政治與法律》2006 年第 2 期。然而，在風險社會中，許多侵權(quán)行為技術(shù)性強、潛伏期長、隱藏性強，導(dǎo)致受害人很難證明因果關(guān)系，這給對受害人的救濟造成嚴重的障礙，環(huán)境污染侵權(quán)領(lǐng)域中因果關(guān)系的證明尤其如此。 據(jù)此，我國《侵權(quán)責任法》創(chuàng)造性地引入推定因果關(guān)系理論，其第 66 條規(guī)定由污染者對行為與損害之間不存在因果關(guān)系負舉證責任。 假如污染者對不存在因果關(guān)系舉證不能，則推定因果關(guān)系存在，進而意味著其承擔侵權(quán)責任。

再次，交通事故墊付金制度為交通事故受害人救助體系打下基礎(chǔ)。 我國《侵權(quán)責任法》在機動車交通事故責任領(lǐng)域規(guī)定了墊付金制度，當加害人逃逸或在其它受害人無法得到賠付時，在無法適用侵權(quán)法救濟的情況下，啟動社會保險進行救助。 這表明我國通過侵權(quán)責任與責任保險、社會保險共同建立道路交通受害人的綜合救助體系。

最后，我國《侵權(quán)責任法》擴大了救濟范圍。 為了滿足風險社會生活中強化對受害人救濟的要求，我國《侵權(quán)責任法》第2條通過列舉加兜底的條款擴大救濟范圍。

2.針對社會整體的風險預(yù)防制度

侵權(quán)法在現(xiàn)代社會成為風險治理的一般手段，通過各種行為機制和責任制度安排來實現(xiàn)風險控制和風險分配，促使風險行為人采取預(yù)防措施來減少侵權(quán)行為，從而使侵權(quán)行為的數(shù)量受到控制。

在風險社會條件下，現(xiàn)代侵權(quán)法越發(fā)強調(diào)對損害發(fā)生的預(yù)防功能。 風險預(yù)防是前瞻性的認識方案，其關(guān)注于未來損害是否發(fā)生的層面。 風險產(chǎn)生與現(xiàn)代科技文明有著密切關(guān)系，如果在沒有安全保障的情況下，科學技術(shù)運用可能對人類及其生產(chǎn)環(huán)境造成不可逆轉(zhuǎn)、無法彌補的損害。(20)參見[日]出云諭明：《毀滅的繁衍：論現(xiàn)代高科技與遺傳工程的陰影》，中國環(huán)境科學出版社 2002 年版，第 98 頁。侵權(quán)法的預(yù)防功能作為一種針對社會實現(xiàn)的功能，必須立足于社會本位加以解釋。 我國《侵權(quán)責任法》在諸多條款上直接體現(xiàn)了侵權(quán)法的預(yù)防功能。例如，我國《侵權(quán)責任法》第 1 條就將預(yù)防正式納入立法目的，開宗明義地表明預(yù)防制度將占據(jù)我國《侵權(quán)責任法》的重要地位。 又如，我國《侵權(quán)責任法》第 15 條將停止侵害、排除妨礙、消除危險列為侵權(quán)責任形式，表明其不只是針對未發(fā)生的風險行為進行預(yù)防，還針對防止風險侵害進一步發(fā)生或擴大作出了制度設(shè)計。 另外，該法第 23 條還規(guī)定幫助避免危險方面的鼓勵和賠償(補償)措施，實質(zhì)上是動員全社會成員參與危險制止。

不僅如此，我國《侵權(quán)責任法》還參與風險分配，這主要體現(xiàn)于侵權(quán)法將部分風險轉(zhuǎn)化為侵權(quán)責任，主要是嚴格責任。 侵權(quán)法上的侵權(quán)責任本源在于加害人有為社會所不予認可的需譴責性并違反了社會所需求的注意義務(wù)。 隨著社會風險不斷增加，加害人承擔侵權(quán)責任的另一個理論在于“險”，即加害人由于實施風險行為對受害人造成損害，那么就應(yīng)對原告承擔侵權(quán)責任。(21)參見張民安、梅偉：《侵權(quán)法》，中山大學出版社 2008 年版，第 46 頁。步入現(xiàn)代，侵權(quán)法上危險責任原則一般被稱之為嚴格責任原則。 我國《侵權(quán)責任法》對嚴格責任的構(gòu)建以危險為核心要素展開，并納入營業(yè)主體作為責任主體，大致可劃分為危險行為與營業(yè)主體的嚴格責任。 危險行為的嚴格責任主要類型包括高度危險責任、飼養(yǎng)動物致害責任、環(huán)境污染致害責任；營業(yè)主體的嚴格責任包括雇主責任、產(chǎn)品生產(chǎn)者責任、監(jiān)護人責任。 此外，我國《侵權(quán)責任法》將機動車與非機動車駕駛?cè)恕⑿腥酥g事故損害及銷售者責任也納入其中，以更好地實現(xiàn)風險的損害平衡機制。 如此看來，我國現(xiàn)行法上關(guān)于風險活動及特殊主體的嚴格責任體系已經(jīng)建立。 按美國法學家喬治·弗萊徹的假設(shè)，整個社會中存在不同大小的互惠風險分配體系，為了區(qū)分過失責任和嚴格責任，實際上分別設(shè)置了不同的風險制造水平線，并且都與風險共同體相聯(lián)系。(22)See George P. Fletcher， Fairness and Utility in Tort Theory， Harvard Law Review， Vo1. 85， No. 3， 1972， pp. 537～573.例如，飼養(yǎng)動物對整個社會是一個互惠式風險，開車對經(jīng)常開車的人造成一個互惠式風險，但是不管哪種風險，只要具備不完全互惠就應(yīng)承擔責任。 按照弗萊徹的論述，嚴格責任是由超越了風險共同體所認為的風險引起的，嚴格責任是風險共同體間的責任。 因此，嚴格責任除了救濟與風險控制功能，還具備轉(zhuǎn)移風險的功能。 除此之外，侵權(quán)法上的社會救助條款實際上也具備風險分散功能，整個社會救濟體系除了侵權(quán)責任制度，還有社會福利制度等，這些制度實際上也有助于分散風險，達到了風險社會治理的效果。

二、我國《侵權(quán)責任法》應(yīng)對風險社會的不足

依據(jù)風險與侵權(quán)法功能演變的協(xié)同性，風險社會條件下侵權(quán)法在宏觀上具備面向個人權(quán)利救濟和面向社會風險應(yīng)對兩個功能。 我國《侵權(quán)責任法》在權(quán)利救濟、風險預(yù)防及風險分配方面都有所涉及，尤其在注意義務(wù)、危險制止等事前風險控制方面都進行了具體的制度安排，但從侵權(quán)法應(yīng)對風險社會的應(yīng)然要求看，其仍然存在諸多局限。

(一)缺乏完整的風險社會視角

風險社會催生社會安全與和諧的訴求，進而要求侵權(quán)法確立風險社會治理的整體視角。 雖然我國《侵權(quán)責任法》在價值定位上沒有走傳統(tǒng)矯正正義的老路，其制度設(shè)計上已關(guān)注社會性問題，并開始樹立一種應(yīng)對風險的價值立場，但是該法總體而言仍更關(guān)注個體風險，缺乏完整的風險社會視角。

如果侵權(quán)責任法從個人本位出發(fā)，為應(yīng)對風險社會就要采取全方位的救濟措施；如果從社會視角出發(fā)，應(yīng)注重社會風險的控制與分配，其作用機理在于通過侵權(quán)法的義務(wù)與責任進行風險分配，并以社會整體為考慮對象來構(gòu)建制度。 在功能配置上，該法雖然通過注意義務(wù)、危險幫助等制度來控制風險，通過嚴格責任、產(chǎn)品后續(xù)義務(wù)等分配風險，實現(xiàn)了一定的建構(gòu)效果，但是，從侵權(quán)責任法的主要功能發(fā)揮來看，基于個人視角的權(quán)利修復(fù)與救濟仍占據(jù)絕大部分內(nèi)容。 一方面，這種個人本位視角的功能觀造成救濟社會化難以實現(xiàn)，個人權(quán)利救濟多局限于固有結(jié)構(gòu)，即便實際上存在社會化救濟思路也難以正名。另一方面，救濟功能的強勢發(fā)揮導(dǎo)致風險控制與分配被最大限度壓縮，使得該法基于社會視角的功能發(fā)揮并未真正成型。

在現(xiàn)代社會發(fā)展與侵權(quán)法功能擴張的背景下，我國理論界一致認可侵權(quán)責任法的救濟功能。然而，如前所述，對于侵權(quán)責任法是否具備風險控制與風險分配等其它功能，我國理論界則持不同看法。 不可否認的是，在侵權(quán)責任法中救濟功能是基礎(chǔ)功能，風險控制、風險分配僅僅是其社會性的附屬功能。 然而，隨著我國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，在社會風險叢生的情況下，因為相應(yīng)的社會保障制度尚未全面成熟，侵權(quán)責任法上的風險控制及風險分配所起的重要作用更加凸顯，所以必須把這種基于風險社會視角的功能視為與救濟功能同等重要的功能。然而，我國侵權(quán)責任法理論研究長期忽視了其應(yīng)有的社會功能。 如果將侵權(quán)責任法單純定位為救濟法，(23)參見王利明：《我國侵權(quán)責任法的體系構(gòu)建——以救濟法為中心的思考》，《中國法學》2008 年第 4 期。必然是以個人視角來對待我國《侵權(quán)責任法》的功能定位問題，就難以體現(xiàn)侵權(quán)法必須具備的社會作用，使得風險與責任之間的協(xié)調(diào)制度和架構(gòu)難以形成，這不得不說是局限的、保守的。如果對侵權(quán)法功能缺乏基本和系統(tǒng)的研究，那么對侵權(quán)法的定位及制度設(shè)計的社會合理性將難以令人信服。 重要的是，侵權(quán)法的功能是立法者旨在通過立法對社會產(chǎn)生影響的作用力，進而表現(xiàn)為在侵權(quán)法上的規(guī)則與原則。 風險社會下我國《侵權(quán)責任法》諸多功能的發(fā)揮實際上需要置于社會角度而非純粹的個人本位主義上來考量，即一種以風險社會為基礎(chǔ)的制度設(shè)計與功能發(fā)揮。這本可以成為我國《侵權(quán)責任法》的優(yōu)勢與特色，但該法缺乏個人與社會并舉的視角，導(dǎo)致功能的形成和發(fā)揮受阻。

(二)個體救濟功能局限于固有賠付結(jié)構(gòu)

目前我國面臨的社會風險現(xiàn)實是產(chǎn)品責任、醫(yī)療事故、機動車事故、環(huán)境污染等侵權(quán)糾紛頻繁發(fā)生，且日益復(fù)雜化。 我國《侵權(quán)責任法》雖然在責任承擔方式上規(guī)定得很詳細，但缺乏社會化的救濟方案，在實際操作層面上局限于“加害人—受害人”固有賠付結(jié)構(gòu)，無法快速有效修復(fù)受害人權(quán)利，嚴重束縛了侵權(quán)損害賠償社會化的發(fā)展。 這將導(dǎo)致我國《侵權(quán)責任法》的救濟功能既難以得到全面的發(fā)揮，也難以滿足風險社會下的侵權(quán)損害救濟需求。

我國《侵權(quán)責任法》的個體救濟功能局限于固有賠付結(jié)構(gòu)，造成侵權(quán)損害賠償社會化的適用范圍過于狹窄。 一方面，責任保險在侵權(quán)領(lǐng)域的適用發(fā)展緩慢。 我國各省市的醫(yī)療責任保險開始都采取統(tǒng)一保險的方式，但賠付率低、范圍限定以及調(diào)解效果、統(tǒng)保方式等各方面的問題導(dǎo)致實現(xiàn)的社會效果與預(yù)期相比存在很大差距。 雖然政府主導(dǎo)的醫(yī)療責任保險起到一定作用，但其并沒有被納入強制投保范疇，一定程度上因沒有法律的拘束力而又缺乏商業(yè)保險那樣的吸引力，實際效果并不佳， 由此導(dǎo)致通過責任保險來實現(xiàn)醫(yī)療損害社會化救濟的功能受限。因此，我國《侵權(quán)責任法》能夠納入以醫(yī)療責任保險為基礎(chǔ)的強制保險制度，將有利于其發(fā)揮更好的功效。 另一方面，在我國目前的風險社會狀態(tài)下，大規(guī)模侵權(quán)多發(fā)，但我國缺乏侵權(quán)損害賠償社會化的方案，對這類事故的處理幾乎依賴于行政手段。例如，盡管我國《侵權(quán)責任法》第 87 條關(guān)于高空拋物致害的補償責任是帶有社會化救濟的方案，但該條體現(xiàn)的建構(gòu)方式是技術(shù)化方案，并非社會化補償制度的思路，導(dǎo)致這種方案無法得到正名。 又如，我國《侵權(quán)責任法》關(guān)于機動車事故的墊付金制度開啟了大規(guī)模侵權(quán)救助社會化模式，但范圍和程度遠遠不夠。 實際上，西方國家設(shè)置大規(guī)模侵權(quán)救濟補償金的模式已被實踐所證明，(24)參見張新寶：《設(shè)立大規(guī)模侵權(quán)損害救濟(賠償)基金的制度構(gòu)想》，《法商研究》2010 年第 6 期。我國《侵權(quán)責任法》需要確認這種社會化模式，利用與其相應(yīng)的方法來實現(xiàn)既高效又公平的救濟。

(三)風險控制和分配功能有待加強

盡管我國《侵權(quán)責任法》對風險控制和風險分配作了一定的規(guī)定，但由于欠缺體系性的，其對危險控制功能和風險分配功能的體現(xiàn)仍有一些不足。 其一，就自我的危險制止而言，我國《侵權(quán)責任法》有關(guān)危險制止制度的重要條款第 21 條使用“侵權(quán)行為”建構(gòu)責任，造成認定責任構(gòu)成要件與法律效果構(gòu)成要件的矛盾。 該條適用于侵權(quán)行為已經(jīng)開始(可能并未造成侵權(quán)損害)并處于持續(xù)狀態(tài)，而侵權(quán)預(yù)防責任僅針對尚未發(fā)生的侵權(quán)行為(可能具備高度可能性發(fā)生侵權(quán)行為)或未造成損害結(jié)果的侵權(quán)行為。 因此，將此類行為籠統(tǒng)地定性為侵權(quán)行為并不妥當。 另外，該條文是從賦權(quán)角度來設(shè)置的，并沒有規(guī)定加害人承擔責任需要以一定損害結(jié)果為前提，也沒有規(guī)定行為必須違法，只需要有危及受害人的民事權(quán)利的情形即可。 其二，從他人的危險制止來看，我國《侵權(quán)責任法》第 23 條設(shè)計的幫助避免危險制度對幫助人明顯缺乏相應(yīng)的保障和激勵機制。 幫助制止、避免危險的人的損害由侵權(quán)人承擔責任并無問題，但當侵權(quán)人無法賠償?shù)那闆r下，只要求受益人給予適當補償，明顯不利于危險幫助人，也不利于幫助他人避免、消除危險制度的建立。 在風險系數(shù)不斷增加的當今社會，針對侵權(quán)行為的不確定性，需要侵權(quán)責任法增強幫助制止、避免危險的激勵和保障力度。 其三，從風險預(yù)防的角度看，侵權(quán)責任法對如何進行風險預(yù)防仍存在缺陷。 從總體上看，我國《侵權(quán)責任法》確立的注意義務(wù)或預(yù)防機制(路徑)尚缺乏明確性、體系性的建構(gòu)，其所規(guī)定的條文基本上仍屬于個別化建設(shè)。 例如，該法第 15 條主要針對風險具備高度可能性爆發(fā)或侵權(quán)行為正處于持續(xù)狀態(tài)情形的規(guī)定，實際上還不能算是一種事前預(yù)防機制。 其四，從風險分配的角度看，我國《侵權(quán)責任法》在各章節(jié)中列舉或規(guī)定的嚴格責任、特殊侵權(quán)責任除了發(fā)揮救濟與風險控制功能外，實際上間接蘊含著風險分配的功能。 這種特殊歸責對分散損害、行為責任安排本質(zhì)上是針對風險的社會化消散機制。 我國《侵權(quán)責任法》規(guī)定的這些機制仍存在較大的局限性，主要表現(xiàn)為該法第四章中關(guān)于責任主體的特殊規(guī)定中并沒有明確安排危險責任主體制度，導(dǎo)致風險分配功能無法進一步明確化，進而導(dǎo)致侵權(quán)法上的特殊歸責無法得到解釋。 在大規(guī)模侵權(quán)行為中，侵權(quán)行為人難以確定往往導(dǎo)致產(chǎn)品責任損害中消費者難以確定訴求，同時，產(chǎn)品風險的潛伏周期很長容易導(dǎo)致連原告的身份都難以確定。 這種加害人與受害人都不確定的情形極不利于對被損害權(quán)利的救濟，因此傳統(tǒng)的加害人與受害人關(guān)系結(jié)構(gòu)必須有所變革。

三、我國《侵權(quán)責任法》適應(yīng)風險社會的制度完善

作為風險社會治理的基本法，我國《侵權(quán)責任法》為適應(yīng)侵權(quán)法功能的現(xiàn)代轉(zhuǎn)變趨勢，應(yīng)構(gòu)建功能完善的新方案。 在我國民法典分則的編纂中，侵權(quán)責任編在延續(xù)我國《侵權(quán)責任法》體系和結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，需要根據(jù)風險社會治理的需求進行針對性的建構(gòu)。

(一)確立侵權(quán)法功能的風險社會視角

如果將侵權(quán)法定位為救濟法，其立足點就是確立的傳統(tǒng)侵權(quán)法基于加害人與受害人的二元結(jié)構(gòu)，是站在致害行為發(fā)生之后的視角，針對的是個體權(quán)利修復(fù)。 如果將侵權(quán)法當作風險社會治理的一般手段，則侵權(quán)法也可以被看作事故發(fā)生之前的規(guī)范之法，是一種針對未來行為的約束與激勵，這屬于“向前看”的視角，“向前看”是一種可取的司法態(tài)度。(25)參見桑本謙：《“向前看”：一種真正負責任的司法態(tài)度》，《中國法律評論》2014 年第 3 期。

風險社會以結(jié)果責任為關(guān)注重點，風險社會治理需要尋求一種社會視角。 一方面，侵權(quán)法應(yīng)實踐侵權(quán)損害賠償社會化的路徑。 這種社會損害負擔的模式是風險社會的應(yīng)然要求，但“三功能體系”中，救濟功能是針對個人實現(xiàn)的方案，因而在救濟功能的支撐制度建構(gòu)上依然需要遵循個人的路徑。與此同時，必須拓寬現(xiàn)有的個人權(quán)利修復(fù)的結(jié)構(gòu)，也就是個人權(quán)利修復(fù)的機制應(yīng)打破主體相對性的模式，將第三方納入損害賠償主體中，如將連帶責任人、保險機構(gòu)、市場份額占有者、社會組織、特殊侵權(quán)中的國家等納入侵權(quán)責任主體。 另一方面，侵權(quán)法應(yīng)該部分采納社會本位方案，注重風險社會的社會機制建設(shè)。 由于風險與侵權(quán)法之間存在直接與間接關(guān)系，侵權(quán)法參與風險社會治理具備天然優(yōu)勢，所以針對社會實現(xiàn)的風險預(yù)防與風險分配是侵權(quán)責任法的重要內(nèi)容。

在我國民法典編纂過程中，侵權(quán)責任編可以沿襲我國《侵權(quán)責任法》建構(gòu)的風險預(yù)防制度，但應(yīng)改變個體本位的風險預(yù)防，而著力于全社會的風險預(yù)防，進而將其納入風險社會治理體系。 這就需要侵權(quán)責任編不再單一集中在侵權(quán)處置上，而注重預(yù)防機制。 除此之外，侵權(quán)責任編在社會本位機理下應(yīng)關(guān)注風險分配功能，著力將社會剩余風險通過侵權(quán)責任機制進行分配，以實現(xiàn)風險損害由風險行為人承擔，實現(xiàn)風險分配的公平。

(二)賠付結(jié)構(gòu)的社會多元構(gòu)造

傳統(tǒng)侵權(quán)法在加害人與受害人之間進行權(quán)益平衡，損害賠償?shù)纳鐣瘯蚱七@種二元結(jié)構(gòu)。 在風險社會下，侵權(quán)法的重心不只限于個人權(quán)利修復(fù)機制，還關(guān)注社會修復(fù)機制，由社會力量來提供更大程度、更高標準的救濟。 這就需要侵權(quán)法在救濟方式上采取更加明顯的社會化方案，在個人救濟功能上突破侵權(quán)法固有的二元結(jié)構(gòu)，積極尋求損害賠償?shù)牡谌缴踔恋谒姆絽⑴c機制，從而將侵權(quán)損害救濟效率最大化。 侵權(quán)損害賠償?shù)纳鐣療o疑是侵權(quán)法繼無過錯責任以來在救濟功能上的最大轉(zhuǎn)變。 我國《侵權(quán)責任法》從某種程度上看開始突破傳統(tǒng)的侵權(quán)損害賠付結(jié)構(gòu)，如設(shè)立了機動車強制保險責任及墊付金制度、特殊主體的連帶責任制度、高空拋物的獨特證明責任等，但這種轉(zhuǎn)變是試探性的，并沒有實質(zhì)性建構(gòu)起侵權(quán)損害賠償社會化路徑。 按風險社會下加強救濟功能的邏輯，我國侵權(quán)責任法在突破救濟賠付關(guān)系上可以更進一步，加強與責任保險制度上的對接，以及有條件地建設(shè)社會補償金制度。

1.對接責任保險制度

傳統(tǒng)加害方與受害方賠付關(guān)系的效能在無過錯責任之下已經(jīng)達到極致，兩者此消彼長的關(guān)系在風險社會條件下顯得效率低下并具有局限性，因而，既然侵權(quán)法在風險社會條件下仍不能滿足權(quán)利修復(fù)的需求，保險責任就是一個很好的突破方案，通過保險責任將第三方納入侵權(quán)賠付關(guān)系，可以優(yōu)化社會資源配置，提高整個社會良好的糾紛處理機制。

在侵權(quán)責任法中納入責任保險，應(yīng)做好以下幾項制度建設(shè)。 首先，要提升受害人在責任保險中的地位。 傳統(tǒng)上只注重被保險人的賠償范圍，現(xiàn)已關(guān)注到實現(xiàn)對受害人的全面賠償，即責任保險的功能已經(jīng)演變成“填補受害人損失”而不局限于賠償?shù)谌藢?dǎo)致的損害。 其次，需要確立受害人請求權(quán)與保險人直接參與權(quán)。 在責任保險中為第三人設(shè)定直接請求權(quán)，需要基于保護受害人利益為優(yōu)先的立場，而不能基于協(xié)議的安排。 在風險社會條件下，由于商業(yè)保險的面不斷拓寬，受害人直接請求權(quán)的設(shè)置可以更好地實現(xiàn)權(quán)利救濟。 再次，需要在賠償關(guān)系中確保保險人具有充分的參與權(quán)利。 風險社會造就了侵權(quán)損害不斷增多的局面，在責任保險轉(zhuǎn)化為侵權(quán)責任過程中，應(yīng)該作出一種強制性的制度安排。在我國最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例中，對責任保險中保險人參與權(quán)設(shè)定了限制。 然而，在風險社會條件下，因為責任保險的侵權(quán)訴訟都會直接影響受害人(包括保險人)的利益，而且保險人極有可能承擔賠付責任，所以在保險責任向侵權(quán)責任轉(zhuǎn)化過程中需要考慮賦予保險人的參與權(quán)。 最后，要處理好損害賠償請求權(quán)與代位求償權(quán)的關(guān)系。 代位求償權(quán)是責任保險的重要內(nèi)容，指當多人對受害人負有賠償責任，并由部分賠償人對受害人進行了賠償之后，履行賠付義務(wù)的賠償人所具有的向未履行賠付義務(wù)的賠償人按賠付比例進行追償?shù)臋?quán)利。 賠償人在侵權(quán)責任與保險責任的實際承擔上可區(qū)分為主要責任與次要責任、對內(nèi)責任與對外責任、實際責任與形式責任，這樣的制度設(shè)計實現(xiàn)了讓實際責任人面對代位求償權(quán)的目的。 這種制度不僅讓責任保險快速填補受害人損失，而且可以按照侵權(quán)責任讓直接責任人承擔責任。 從某種程度來說這種最終承擔機制有利于預(yù)防效果的實現(xiàn)。 由于損害賠償請求權(quán)與代位求償權(quán)在實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)沖突，如在部分保險場合，保險人雖然承擔了賠償數(shù)額，或在全部保險中，保險人只承擔部分責任，那么對被保險人的賠償義務(wù)只是部分轉(zhuǎn)移。 也就是說，受害人得以全部救濟需要通過保險人和被保險人共同參與才得以完成。 對于某些共同侵權(quán)領(lǐng)域，被保險人對其它侵權(quán)人的請求權(quán)與剩余部分的代位求償權(quán)之間也會發(fā)生矛盾。 只要其他侵權(quán)人沒有提供賠償，那么保險人與被保險人之間誰有優(yōu)先追償權(quán)將成為問題。 由于保險人的代位求償權(quán)與其它侵權(quán)人的優(yōu)先追償權(quán)構(gòu)成債的屬性不同，在理論上可以平等受償，但在實踐中對被保險人不利，主要在于責任保險以被保險人為核心，理應(yīng)被保險人優(yōu)先受償。 然而，在風險社會條件下，保險人與被保險人對受害人完成權(quán)利救濟的條件下，被保險人的財產(chǎn)權(quán)益高于保險人的代位求償權(quán)。

具體而言，我國要完善責任保險制度，以實現(xiàn)其對侵權(quán)救濟功能的加強與完善，我國侵權(quán)責任法必須擴充責任保險適用范圍。 首先，要在環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域建立責任保險制度，通過納入責任保險來完善環(huán)境污染損害賠償?shù)纳鐣緩剑瑢崿F(xiàn)保險責任與侵權(quán)責任的對接融合。 受害人可以請求保險人、加害人承擔保險責任或侵權(quán)責任。 就目前條件而言，嚴格責任以及公益訴訟制度使得在環(huán)境生態(tài)領(lǐng)域引入強制責任保險制度存在相當?shù)目赡苄浴?具體而言，其核心就是開辦有環(huán)境污染的企業(yè)必須投保環(huán)保強制保險。 要推進環(huán)保領(lǐng)域的強制責任保險，輔助機制不可或缺，即要建立風險評價和環(huán)境損失評估機制。其次，在食品藥品領(lǐng)域建立責任保險制度，讓關(guān)系國計民生的食品藥品生產(chǎn)風險通過責任保險得以化解。 按現(xiàn)有的食品藥品生產(chǎn)的侵權(quán)狀況及危害程度，通過責任保險的方式一方面可以保障產(chǎn)品質(zhì)量，另一方面可以使面向大規(guī)模消費群體的侵權(quán)損害快速和直接獲得救濟。

2.對接社會補償金制度

社會補償金制度主要是針對社會風險中若干無法得到救濟的侵權(quán)損害予以最終實現(xiàn)有社會補償?shù)穆窂剑瑢儆谏鐣Y的救濟方式。 社會補償金制度對完善侵權(quán)責任法損害填補功能具有積極作用，就侵權(quán)人來說，社會補償金制度的設(shè)計可以提高其賠付能力，避免其因一次嚴重的侵權(quán)而陷入巨額侵害賠償中，導(dǎo)致生產(chǎn)或生活受影響；從社會角度看，與責任保險僅在某一行業(yè)內(nèi)進行責任分散相比，社會補償金制度具有免費及范圍更廣的優(yōu)點，其資金來源多，還有政府財政及社會募資等資金渠道，體現(xiàn)了社會公平。(26)參見前注⑧，江平書，第 749 頁。

我國侵權(quán)責任法對接社會補償金制度可以采取下列方案。 首先，針對某些大規(guī)模侵權(quán)、有組織的不負責任式侵權(quán)，在窮盡相應(yīng)救濟情況下仍無法實現(xiàn)全面救濟的，可以采取社會補償金式的救濟方式。 依據(jù)此原則，侵權(quán)責任法上應(yīng)補充設(shè)立相應(yīng)的社會補償金制度。 其次，對社會補償金制度本身來說，其設(shè)立涉及創(chuàng)設(shè)主體、運作程序、法律依據(jù)、規(guī)范管理等多方面問題。 我國侵權(quán)責任法只需對哪些情形適用社會補償金制度以及如何適用進行規(guī)定，對社會補償金的資金來源等問題則不作規(guī)定，交由其它單行法律規(guī)定處理，因為對這些事項不宜在侵權(quán)責任法中作事無巨細的規(guī)定。

(三)加強風險控制功能的作用力

既然侵權(quán)法成為風險社會治理的一般手段，那么在實際運用中應(yīng)該承接風險控制與風險分配兩種風險社會治理方案。 “通過侵權(quán)責任法的轉(zhuǎn)移方式大致相當于風險的二次分配。”(27)[美]戴維·莫斯：《別無他法：作為終極風險管理者的政府》，何平譯，人民出版社 2014 年版，第 252 頁。為了保障社會成員盡量免受風險侵害，我國侵權(quán)責任法應(yīng)首先加強危險控制功能，這需要在侵權(quán)法上將損害概念的外延進一步擴大，并以不同的侵權(quán)責任承擔方式來實現(xiàn)其危險制止功能。

從風險制止的角度上看，我國《侵權(quán)責任法》有關(guān)危險制止制度的重要條款第 21 條對侵權(quán)預(yù)防責任的要件交代并不清楚。 因果關(guān)系對認定損害填補非常重要，但這種預(yù)防式的侵權(quán)責任構(gòu)成是否需要因果關(guān)系要件在我國《侵權(quán)責任法》上尚不明確。 基于解決風險侵害的預(yù)防思路，彰顯自我危險制止功能，可以將該法第21 條中的“侵權(quán)行為”擴大到“行為”，不局限于侵權(quán)行為，同時擴大請求行為制止的對象范圍，將被侵權(quán)人與利益相關(guān)人同時納入。 就幫助避免、制止危險幫助制度而言，我國《民法總則》中的“緊急救助條款”對幫助人的免責是一大進步。 在風險社會形態(tài)下，針對風險侵害(侵權(quán)行為)的不確定性、復(fù)雜性及多發(fā)性特點，還應(yīng)更積極地建設(shè)鼓勵社會增強風險預(yù)防及危險制止的機制，力圖在侵權(quán)責任法上建立完善的第三人參與風險預(yù)防的激勵機制。 一方面，建立有效的幫助避免、制止危險認定機制。 為有效地保障幫助人權(quán)益，可以設(shè)置針對幫助人的法律援助措施、建立幫助證人激勵制度、加重被幫助人“恩將仇報”的法律成本。另一方面，加強幫助人因幫助行為受到傷害的權(quán)益保障。 幫助者受到損害時首先應(yīng)在私法制度下完成救濟，如果私法救濟明顯不足，可以主張國家對幫助者的補償性救濟。 在風險社會條件下，國家的補償性救濟是對幫助人的肯定性評價，對社會風險控制行為具有導(dǎo)向作用。

從風險預(yù)防的角度上看，我國《侵權(quán)責任法》對風險預(yù)防功能從一般條款到特殊條款都進行了設(shè)置，但預(yù)防功能的明確性依然受限。 從行為人的注意義務(wù)來看，將風險行為(如經(jīng)營行為中的提示義務(wù))的一般條款理解為規(guī)定在特殊形態(tài)下的行為，擴大錯誤的認知范疇。 以違反注意義務(wù)來認定過錯是注意義務(wù)理論的新發(fā)展，有利于補充和完善侵權(quán)責任法上的注意義務(wù)制度。 從注意義務(wù)的理論上看，對侵權(quán)行為進行控制是其根本訴求。 霍姆斯在建構(gòu)過失侵權(quán)理論時認為注意義務(wù)是社會成員普遍的社會義務(wù)。(28)參見[美]G·愛德華·懷特：《美國侵權(quán)行為法：一個知識史》，王曉明、李宇譯，北京大學出版社 2014 年版，第 19～20 頁。風險社會下對每位社會成員施加注意義務(wù)，實質(zhì)上是消解剩余風險的方案。 對于普遍設(shè)置注意義務(wù)的合法性不言自明，因為風險社會的風險需要全方位消解。 當風險行為實施者對后果的控制已經(jīng)超出其行為能力時，尤其當受到隨機因素的制約時，若想將后果限制在一定范圍，則只能從承擔后果的社會成員著手。 總的來說，注意義務(wù)的普遍化不一定意味著侵權(quán)責任普遍化，意味著其是消解社會風險的一種方案。 因此，應(yīng)當將依據(jù)這種訴求的一般條款理解為針對整個社會的設(shè)置，從而避免設(shè)立單個式的注意義務(wù)。 需要強調(diào)的是，應(yīng)當避免注意義務(wù)設(shè)置上的個人本位主義，而應(yīng)根據(jù)注意義務(wù)理論的發(fā)展對其設(shè)置進行補充和完善。 當出現(xiàn)新的侵權(quán)行為類型，需要建構(gòu)預(yù)防機制時，應(yīng)當避免眼前的、局限性的機制模式。 我國《侵權(quán)責任法》在注意義務(wù)的設(shè)置上缺乏系統(tǒng)性的建構(gòu)，應(yīng)當對注意義務(wù)進行一般條款的規(guī)定，并對特殊條款借鑒類型化的立法模式，增加法定注意義務(wù)的條款。

(四)強化風險分配功能的顯現(xiàn)力

社會風險分配的公平在于采取符合正義的標準化分配，其核心在于將符合標準的社會風險以法律形式表現(xiàn)出來的方式分配給社會成員承擔。 具體來看，侵權(quán)法應(yīng)將部分風險行為轉(zhuǎn)化為侵權(quán)責任，旨在最終形成一種機制，即通過嚴格的損害賠償制度將風險分配成侵權(quán)損害責任。 風險具有潛在損害性，損害后果是由風險引起的，因此應(yīng)將損害賠償責任即誰承擔不利后果的問題納入風險分配體系。 弗萊徹較早按照風險互惠性理論來闡釋侵權(quán)責任，其認為侵權(quán)法上的歸責原則有兩種范式，即互惠性及合理性。(29)See George P. Fletcher， Fairness and Utility in Tort Theory， Harvard Law Review， Vo1.85， No.3， 1972， pp.537～573.其中互惠性包括三方面意思：誰是賠償主體和獲賠主體；受害人與風險行為人是解釋當事人主體的關(guān)鍵因素；賠償?shù)臉藴适鞘裁矗粗灰皇欠腔セ莸娘L險侵害的人都具備資格。(30)See George P. Fletcher， Fairness and Utility in Tort Theory， Harvard Law Review， Vo1.85， No.3， 1972， pp.540～542.在互惠性風險分配中，受害人與行為人之間都應(yīng)當被施加大致相同的風險，否則損害賠償責任便不需要存在。從侵權(quán)法的具體設(shè)計來說，風險分配功能的強化應(yīng)從危險責任制度和市場規(guī)則兩方面加以構(gòu)建。

1.危險責任制度的完善

完善危險責任制度的關(guān)鍵是要在立法模式上進行調(diào)整，如前所述，就是要采納一般條款與特殊條款相結(jié)合的模式規(guī)定危險及危險注意義務(wù)。 在風險社會狀態(tài)下，為了滿足風險分配的需要，危險責任的構(gòu)成首先需要滿足危險活動(危險物質(zhì))的存在、危險行為與損害后果之間有因果關(guān)系的條件。 其中關(guān)鍵之處或稱特殊性就體現(xiàn)在行為應(yīng)當具備高度危險性，從而導(dǎo)致行為人必須承受風險侵權(quán)的高度可能性，這就是被視為風險分配的社會方案。 侵權(quán)責任法還應(yīng)規(guī)定主要的危險責任類型，對于少見的或其它特殊的危險類型應(yīng)交由特別法作出規(guī)范，對于常見的、穩(wěn)定的危險責任類型(如高度危險行為、環(huán)境污染、動物致害、產(chǎn)品責任、建筑物致害、機動車致害等)應(yīng)繼續(xù)通過侵權(quán)責任法加以列舉規(guī)范，將新出現(xiàn)的相關(guān)情況歸入上述類型，或者通過擴充、調(diào)整分類等技術(shù)性措施，增加侵權(quán)責任法類型化條款的解釋力，例如針對無人機、無人駕駛汽車帶來的飛行器、機動車致害新問題，智能機器人、基因技術(shù)、航空航天技術(shù)的新發(fā)展帶來的“準危險行為”問題等就應(yīng)如此。 對于其它的危險責任，由于其偶發(fā)性、技術(shù)性及復(fù)雜性等問題，應(yīng)交由特別法來處理，如我國《水污染防治法》《放射性污染防治法》《電力法》等都可以細致規(guī)定危險責任的賠償問題。 此外，就免責事由而言，因為此類危險行為的高度危險性、頻繁性及嚴重性不同于一般侵權(quán)行為，所以其免責事由必須隨著危險責任類型的區(qū)別而不一樣。 在這方面，將不可抗力與受害人故意設(shè)定為危險責任的兩種免責事由是比較恰當?shù)摹?/p>

2.引入市場份額規(guī)則

市場份額規(guī)則是侵權(quán)法突破封閉二元結(jié)構(gòu)的嘗試，在受害人難以證明因果關(guān)系的前提下，任何關(guān)于這種理論的認定幾乎都帶有假定成分，對市場份額責任本質(zhì)上屬于一種“集體責任”，(31)參見[美] H. L. A·哈特、托尼·奧諾爾：《法律中的因果關(guān)系》，張紹謙等譯，中國政法大學出版社 2005 年版，第 89 頁。即通過特定的“集合”來解決加害人不明的情況。 市場份額規(guī)則作為產(chǎn)品侵權(quán)責任難以確定的情況下采納的一種分配方案，解決風險最終由誰來承擔的問題。

我國《侵權(quán)責任法》尚未建立這種基于市場份額的規(guī)則，但隨著市場經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，絕大多數(shù)工業(yè)產(chǎn)品致害都需要通過市場化的風險分配制度來化解。 我國的侵權(quán)法體系如果不積極面對這種風險分配模式，將很難適應(yīng)產(chǎn)品風險的現(xiàn)實需求，每位社會成員作為消費者的權(quán)益也將無從獲得保障。 為此，我國的市場份額規(guī)則可借鑒美國經(jīng)驗，在歸責原則上適用過錯責任原則。 如果受害人無法確定損害是因為生產(chǎn)者或銷售者造成的，那么引入市場份額規(guī)則便沒有前提條件。 當受害人無法確定屬于哪個具體生產(chǎn)者(被告)造成的損害時，就可以推定受害人的損失與實際的市場份額占有者組成的整個共同體的危害行為之間存在因果關(guān)系。 市場份額規(guī)則中實際的侵權(quán)損害者可能只有一個，但最后生產(chǎn)者按市場份額來承擔，這就意味著確立了風險分配的一種市場機制。 高空拋物致害責任也是如此，當侵權(quán)者難以確定時，最終由不能證明自己無過錯的可能侵權(quán)的建筑物所有人來承擔。 這兩種情況都屬于風險分配的機制。 然而，市場份額規(guī)則與產(chǎn)品責任仍存在較大差異，市場份額責任不強調(diào)主觀過錯，它以實際損失為核心倒推過錯是否存在。 如此，市場份額的標準就改變了傳統(tǒng)一對一的主體模式，從實際上把一對一的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)化為一對多的因果關(guān)系模式，當然，在此模式中，受害人仍然有必要證明損害后果與行為之間存在因果關(guān)系。 另外，市場份額規(guī)則適用于所有通用性產(chǎn)品，因而有必要單獨規(guī)定。 值得注意的是，在侵權(quán)責任法中，市場份額規(guī)則應(yīng)當與共同危險責任規(guī)則處于平行的位置，事實上，兩者本身即具有相似性，均屬于一對多的結(jié)構(gòu)模式，也正因為如此，共同危險責任的相關(guān)原理可以作為我國市場份額規(guī)則的法理依據(jù)。