代駕侵權責任相對二元論的提出與證成
——基于282件相關案例的考察

(吉林大學法學院，吉林長春130012)

道路交通事故侵權案件中，機動車一方可能存在駕駛人、使用人、(1)筆者于本文中所稱的機動車使用人，是指為了自己的利益而使用機動車的主體，機動車使用人本人不一定親自駕駛，也不一定是機動車所有人。所有人等多個主體。駕駛人、使用人和所有人是同一主體時，依據我國《侵權責任法》第48條及我國《道路交通安全法》第76條即可確定責任主體，此時對責任主體的認定爭議不大。駕駛人與使用人是同一主體，但與所有人不是同一主體時，適用我國《侵權責任法》第49條，使用人是責任主體。其理論基礎是二元論。(2)參見曹險峰、張龍：《<侵權責任法>第49條的解釋論研讀——主體分離下的道路交通事故侵權責任論綱》，《法律科學》2017年第1期。該文作者認為，機動車所有人和使用人不一致時，我國法上責任主體的認定標準是狹義二元論而非廣義二元論。然而在另一種主體分離情形即駕駛人、使用人不是同一主體的情形中，責任主體的認定則存在巨大爭議。這種主體分離的典型特征是駕駛人與使用人不是同一主體，駕駛人全部或部分為了使用人的利益駕駛機動車。駕駛人和使用人都可能是或者不是所有人。筆者于本文中將這種情形下的主體分離稱為代駕，將駕駛人稱為代駕人，將使用人稱為被代駕人。代駕侵權一方存在多個主體，對責任主體的認定和內部責任分配，是筆者于本文中研究的主要內容。理論界將二元論(筆者稱其為傳統二元論，包括廣義二元論和狹義二元論)作為機動車侵權的責任認定標準。筆者將于本文中論證傳統二元論不足以解決代駕侵權問題，在傳統二元論的基礎上提出相對二元論，并進行理論證成和實務檢驗，在代駕關系類型化的基礎上，提出可操作化的認定規則，為各類代駕侵權提供邏輯一致的責任認定標準，也為審理將來可能出現的新型主體分離機動車侵權案件提供思路。

一、代駕侵權之類型化

通過對代駕案例進行統計分析，可以先類型化司法實踐中的代駕案例，進而分析法官認定責任主體、進行責任分配的依據和標準。筆者經統計發現，同類型代駕案例，有很多同案不同判的情況存在。

(一)檢索方法及代駕類型

檢索關鍵詞如下：案由“民事案件”；全文檢索“代駕”和“侵權責任法”；文書類型選擇“判決書”。截至2018年12月31日，筆者在“把手案例”網站中檢索到1627篇文書，剔除無關案例后共獲得相關案例282個。(3)同一起交通事故引起的多個訴訟案件計算為一個案例；同一案件的二審、再審文書，以生效的為準，計算為一個案例。在某一交通事故中，存在多重法律關系(例如承擔責任的機動車一方存在轉租、借用等)，計算為一個案例。不過，對于多重代駕關系會計算為多個案例的情況并不多見[參見湖北省麻城市人民法院(2016)鄂1181民初1631號民事判決書]，因此不影響整體分析。根據裁判文書，筆者歸納了代駕的幾種類型(為方便表述，被代駕人簡稱為甲，代駕人簡稱為乙)。

類型Ⅰ，即雇傭代駕，83例，占比29%。甲雇傭乙，乙作為專職司機為甲駕駛或者為甲運輸貨物。這種類型的侵權責任認定爭議不大。

類型Ⅱ，即幫忙無償代駕，121例，占比43%。為幫助甲，乙無償駕駛，包括：甲是機動車所有人，因甲飲酒等原因不適駕，乙代駕；乙是機動車所有人，受甲指示，代駕載人或載貨，如幫忙搬家或接送親友等；甲乙都不是機動車所有人，但乙駕駛是受甲的指示，為甲幫忙。

類型Ⅲ，即共同出行無償代駕，25例，占比9%。甲乙等多人同乘，有共同出行目的。甲是機動車所有人，乙駕駛時發生交通事故。

類型Ⅳ，即有償代駕，44例，占比16%。乙有償代駕(但不包括雇傭)，特點是乙為甲駕駛是偶爾的、非固定的。其包括以下情形：乙是出租車司機，甲是乘客；甲飲酒請專業代駕司機乙駕駛；乙為甲駕駛運送待售新車；乙維修甲機動車時的駕駛；甲在乙處餐飲住宿消費，乙提供隨附的代駕服務。

類型Ⅴ，即擅自無償代駕，2例，占比1%。乙為甲的利益無償、擅自駕駛。其包括：甲不同意乙駕駛；甲不知乙駕駛。由于代駕人擅自駕駛，不能歸為類型Ⅱ。

類型Ⅵ，即混合特殊代駕，7例，占比2%。其涉及主體較多，混合了雇傭、借用、幫工、承攬等多種法律關系。

(二)實務觀點統計分析

1.類型Ⅰ實務觀點統計結果及分析

類型Ⅰ共計83例(詳見表1)。實務中主流裁判觀點是依據我國《侵權責任法》第34條、第35條或最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱：“解釋”)第9條由被代駕人承擔責任，共計73例，占88%。當雇員系重大過失時，(4)實務中一般根據交通事故責任認定書，認定駕駛人的過失情況。“全部責任”或“主要責任”一般是認定駕駛人有重大過失；“同等責任”或“次要責任”一般認定駕駛人有輕微過失。這種認定并不絕對，但為主流做法。筆者于本文中采用此標準進行類型細分。少數法院依據“解釋”第9條，認定雇員和雇主承擔連帶責任，這樣的案例有9例。(5)還有1例，雇員輕微過失卻被認定承擔連帶責任。參見上海市楊浦區人民法院(2014)楊民一(民)初字第4367號民事判決書。

表1 類型Ⅰ實務觀點統計及分析

2.類型Ⅱ實務觀點統計結果及分析

類型Ⅱ共計121例(詳見表2)。實務中裁判觀點爭議很大，不僅對雙方法律關系及責任主體認定不一，引用的法律依據也很隨意。有的法院未分析代駕人與被代駕人之間的法律關系，直接按照過錯劃分責任。(6)參見湖北省武漢市中級人民法院(2016)鄂01民終766號民事判決書；遼寧省沈陽市沈河區人民法院(2013)沈河民一初字第2008號民事判決書。然而，其對過錯的認定充滿隨意性。

98例代駕人存在重大過失的案件中，有53例法院依據“解釋”第13條，認定兩者是義務幫工關系，幫工人與被幫工人承擔連帶責任，其余45例法院認定兩者不承擔連帶責任。在認定兩者不承擔連帶責任的45例中，9例法院依據我國《侵權責任法》第6條認定代駕人有重大過失，是責任主體，而被代駕人不承擔責任；9例法院依據我國《侵權責任法》第12條認定兩者承擔按份責任，且代駕人承擔50%以上甚至90%的責任；其余27例法院未考量代駕人重大過失，依據我國《侵權責任法》第35條認定被代駕人承擔全部責任。

對于23例代駕人沒有重大過失的案件，有20例法院認定兩者不連帶責任，其中18例法院依據“解釋”第13條或我國《侵權責任法》第35條認定被代駕人承擔全部責任，1例法院認定代駕人承擔全部責任，1例法院認定代駕人與被代駕人各承擔50%的責任；其余3例法院認定代駕人與被代駕人承擔連帶責任。

表2 類型Ⅱ實務觀點統計及分析

3.類型Ⅲ實務觀點統計結果及分析

類型Ⅲ共計25例(詳見表3)。其中主流裁判觀點按照代駕人和被代駕人的過錯認定責任，兩者不承擔連帶責任，共計18例。這18例中，代駕人作為直接侵權責任主體，承擔50%以上的責任，被代駕人僅在有過錯時承擔比例較小的按份責任。另有7例法院認定兩者連帶責任，其中有3例認定義務幫工關系因此承擔連帶責任，其余4例依據兩者均有運行利益，被代駕人有指示、管理過錯等事由，認定兩者承擔連帶責任。

表3 類型Ⅲ實務觀點統計及分析

4.類型Ⅳ實務觀點統計結果及分析

類型Ⅳ共計44例(詳見表4)。主流裁判觀點認定代駕人和被代駕人構成承攬關系或者委托關系，按照兩者的過錯認定責任，兩者不承擔連帶責任，共計41例。其中，28例法院認定被代駕人沒有過錯，不承擔責任；13例法院認定被代駕人有選任、指示過錯，承擔與過錯相應的責任。

表4 類型Ⅳ實務觀點統計及分析

5.類型Ⅴ實務觀點統計結果及分析

該類案例在實務中并不多見，筆者只檢索到2例，均是代駕人有重大過失。1例是在被代駕人明顯不同意的情況下，判決認定代駕人承擔全部責任。(7)參見河北省辛集市人民法院(2016)冀0181民初1904號民事判決書。另有1例是被代駕人醉酒不知情的情況下，法院認定被代駕人未妥善保管車鑰匙，有管理過錯，承擔30%的責任。(8)參見四川省丹棱縣人民法院(2014)丹民初字第287號民事判決書。

6.類型Ⅵ實務觀點統計結果及分析

該類型共計7例，每一案例都較為特殊，茲不贅述，僅試舉一例如下。甲車主，到乙修理廠維修，該修理廠的員工丙將駕駛座椅拆卸后，讓甲幫忙駕駛，導致侵害第三人。事故認定甲全責。法院認定，甲請乙修車，甲乙構成承攬關系；乙丙雇傭關系；丙在修車過程中讓甲幫忙駕駛，丙甲構成義務幫工關系。法院判決認為，丙、甲明知機動車座椅卸載后不適駕，因此均有重大過失。依據“解釋”第13條，甲、丙連帶責任。由于丙是乙的雇員，丙的責任由雇主乙承擔。為此，對保險限額外的部分，甲乙承擔連帶責任。(9)參見廣東省樂昌市人民法院(2014)韶樂法樂民初字第14號民事判決書。

二、代駕侵權傳統理論之不足

德國《道路交通法》第7條第1項規定，汽車保有人(Halter)應負危險責任。(10)參見[德]埃爾溫·多伊奇、漢斯-于爾根·阿倫斯：《德國侵權法》，葉名怡、溫大軍譯，中國人民大學出版社2016年版，第182頁以下。德國法規定駕駛人承擔過錯推定責任。日本于1955年制定的《機動車損害賠償保障法》第3條規定運行供用者承擔責任。雖然日本采用過失推定責任，但由于舉證證明自己沒有過失非常困難，實質上是無過失責任、嚴格責任。對醉酒請有償代駕，委托人和代駕業者共同承擔責任。(11)參見[日]吉村良一：《日本侵權行為法》，張挺譯，中國人民大學出版社2013年版，第199頁以下；于敏：《日本侵權行為法》，法律出版社2015年版，第464頁以下。對于汽車保有人或是運行供用者即責任主體的認定標準，德國和日本都采用二元論。(12)參見張新寶、解娜娜：《“機動車一方”：道路交通事故賠償義務人解析》，《法學家》2008年第6期。所謂二元論是指以運行支配和運行利益兩個標準相結合的方式，來認定機動車責任主體。運行支配，是指可以在事實上支配管領機動車運行，對機動車運行產生的危險有開啟、控制、分散的能力。運行利益是指機動車運行產生的利益。(13)參見程嘯：《機動車損害賠償責任主體研究》，《法學研究》2006年第4期。

(一)傳統二元論解釋的不確定性

運行支配和運行利益都是規范化、抽象化的概念，對二元論的解讀，我國理論界存在重大分歧，我國司法實踐仍面臨理解和適用的困境。(14)參見謝薇、韓文：《對侵權責任法上機動車交通事故責任主體的解讀——以與道路交通安全法第76條責任主體的對接為中心》，《法學評論》2010年第6期。具體而言，運行支配的認定，若采用狹義，則僅駕駛者具有運行支配；(15)參見楊立新、王毅純：《機動車代駕交通事故侵權責任研究》，《法學論壇》2015年第4期。若采用廣義，則機動車所有者等對機動車有管理權利和義務的主體都有運行支配。(16)參見前注，程嘯文。運行利益，若采用狹義，則僅于本次機動車運行獲得直接經濟收益者具有運行利益；(17)參見前注②，曹險峰、張龍文。若采用廣義，則還包括間接利益，例如通過出租機動車獲得租金，即使機動車從未運行，出租人也獲得了運行利益。(18)參見前注，程嘯文。廣義的運行利益甚至還包括精神利益，(19)參見傅朝霞：《運行支配與運行利益——機動車一方負民事責任時損壞賠償責任主體的確定》，載萬鄂湘主編：《債法理論與適用II》，人民法院出版社2005年版，第214頁。例如通過為醉酒的朋友無償代駕，代駕人實現其建立、維持或者增進與被代駕人的相互關切、愛護的感情目的，從而獲得精神上的滿足。(20)參見前注，楊立新、王毅純文。

由于對二元論的解釋有多種觀點，加之代駕關系存在多種形態，代駕人是行為主體，被代駕人卻可能是利益主體，因此對代駕侵權責任主體的認定常有爭議。例如，對于類型Ⅱ即幫忙無償代駕導致侵權的情形，有學者依據傳統二元論認為，代駕人雖然無償，但是有精神利益，因此享有運行利益，并對機動車有運行支配，故為責任主體，(21)參見前注，楊立新、王毅純文。由此忽略了被代駕人也享有運行利益。同樣依據傳統二元論，有學者認為被代駕人享有運行利益，并且對機動車有運行支配，應為責任主體。(22)參見安建須：《酒后機動車代駕致人損害的責任主體認定》，《法律適用》2013年第11期。實務中也有很多同案不同判的情形，前已述及。

(二)狹義二元論及我國《侵權責任法》第49條的局限性

對二元論的任意解讀和適用導致代駕責任主體認定充滿不確定性。那么是否嚴格適用狹義二元論就能解決這個問題呢？我國《侵權責任法》第49條采納了“狹義二元論”。然而，該條只適用于所有人和使用人相分離的情形，即使用人是為自己利益駕駛機動車的情形。對于代駕情形，代駕人一般是全部或部分為了被代駕人的利益駕駛機動車，我國《侵權責任法》第49條顯然并未包含此類情形。

退一步講，既然無法適用我國《侵權責任法》第49條，那么是否可以直接適用狹義二元論來解決代駕責任主體問題呢？答案是否定的。因為在代駕中，享有運行利益者和具有運行支配者常常不是同一主體，甚至運行利益和運行支配交叉組合，存在于多個主體身上。例如，類型Ⅱ即幫忙無償代駕的情形，按照狹義二元論，代駕人有運行支配，被代駕人有運行利益。又如，類型Ⅲ即共同出行無償代駕和類型Ⅳ即有償代駕的代駕人、被代駕人均有運行利益。如果依據狹義二元論，運行利益和運行支配相結合才能認定責任主體，那么無論讓哪一方擔責，都缺乏說服力。

(三)法律關系認定的爭議性

很多關于代駕侵權的文獻都是先認定某種代駕是某一法律關系，然后針對該種法律關系，再采用傳統二元論分析運行支配和運行利益。(23)參見前注，楊立新、王毅純：《機動車代駕交通事故侵權責任研究》文；前注，安建須文。然而，當認定某種代駕形態構成某一法律關系后，再運用傳統二元論進行解讀，不但畫蛇添足，而且有時會造成困擾：對傳統二元論的解讀不同，導致的結果將是即使對法律關系的認定是一致的，對責任主體的認定仍會出現巨大分歧。例如，對于類型Ⅱ即幫忙無償代駕，即使都認定是情誼行為，但由于對傳統二元論有不同解讀，有的認定代駕人是責任主體，(24)參見前注，楊立新、王毅純文。有的認定被代駕人是責任主體。(25)參見前注，安建須文。因此，有研究者提出對于代駕情形不適用我國《侵權責任法》第49條，也不必適用狹義二元論，而是依照具體的法律關系認定責任主體。(26)參見前注②，曹險峰、張龍文。上述思路在法律關系明晰的代駕情形里是可行的，例如，類型Ⅰ即雇傭代駕和類型Ⅳ即有償代駕中的出租車代駕即可如此處理，但在理論和實務上，這一思路仍有以下困難。第一，認定某一代駕的法律關系存在很大爭議。例如類型Ⅱ即幫忙無償代駕可能被認定為義務幫工關系，或者好意施惠關系，抑或無償委托關系。(27)參見前注，楊立新、王毅純文。類型Ⅳ即有償代駕在沒有明確合同的時候，有時認定為承攬關系，有時卻認定為雇傭關系。類型Ⅴ即擅自無償代駕更加難以認定其法律關系。第二，某些法律(或事實)關系的侵權責任主體和責任分配尚無明確規定。例如情誼行為、無因管理的責任主體認定和責任分配一直存在爭議。這導致類型Ⅱ即幫忙無償代駕、類型Ⅲ即共同出行無償代駕，即使被認定為情誼行為，也難以有效分配責任。此外，有些法律關系的責任主體雖然有明確規定，但對責任分配存在規定過粗、難以操作等問題。第三，實務中一個交通侵權事故可能涉及三個以上的多方主體，每個主體自身又兼駕駛人、使用人等多重角色。(28)參見福建省三明市中級人民法院(2016)閩04民終1252號民事判決書。例如類型Ⅵ即混合特殊代駕，其法律關系錯綜復雜呈網狀結構。這種僅依據某一法律關系認定責任主體的線性思維，難以有效解決問題。因此代駕侵權問題需要另辟蹊徑，尋找新的解決辦法。

三、代駕侵權理論之重述：相對二元論

鑒于廣義二元論存在不確定性，我國《侵權責任法》第49條及狹義二元論不適用代駕情形，代駕法律關系的認定又常存在爭議，筆者擬在傳統二元論的基礎上針對代駕問題提出新的理論標準——相對二元論。

(一)相對二元論的基本內涵

相對二元論以“相對利益”和被代駕人對代駕人的“人身支配”兩個標準相結合認定責任主體。相對利益就是比較代駕人和被代駕人各自享有狹義運行利益的大小，兩者做減法。(29)例如，雇主狹義運行利益是獲得利潤10000元，雇員狹義運行利益是工資1000元，那么雇主的相對利益是9000元。狹義的運行利益僅限運行所生的直接利益。該利益并不限于經濟利益，而是還包括某種便利，例如獲得出行的方便等，但不包括情感滿足、助人為樂等精神利益。(30)參見前注②，曹險峰、張龍文。人身支配指由于被代駕人與代駕人有某種事實或法律關系，代駕人聽從被代駕人的指令，受其監督、指示。對被代駕人而言，其相對利益越大，對代駕人的人身支配越強，承擔責任的可能性和份額越高，反之亦然。

(二)相對利益的判斷

判斷相對利益的考量因素包括：本次運行產生了多少經濟上的利益或者便利；利益都有哪些主體享有并如何分配；該主體對享受到的利益是否支付了對價，以及支付對價的高低。盡管代駕人一般都是為了被代駕人的利益，但有時代駕人的相對利益比被代駕人的更大。典型的是類型Ⅳ即有償代駕，被代駕人雖然享有運行利益，但是為此支付了對價，其享有的利益被對價抵銷。(31)參見李清偉：《有償代駕交通事故之關系厘清與責任歸結》，《人民司法》2016年第2期。該文提供了另一種思路。該文作者認為被代駕人安全快捷到達目的地的利益來源于其支付的對價，而非機動車本身，因此不享有運行利益。然而這與經驗常識相悖，機動車運行產生的直接利益，從被代駕人角度看，是其安全到達目的地；從代駕人角度看，是其獲得報酬。代駕人獲得的不只是勞務對應的報酬，還有其職業技能創造的行業利潤。(32)例如，在長春市，2.5公里內出租車收費6元錢。代駕司機收費高達30元。出租車司機需要支付燃油、機動車保養等費用，代駕司機無此項支出。代駕司機交給網約平臺的信息、管理費用每月僅500元，但是出租車每月上繳的管理費用高達5000元至6000元。兩者利潤的懸殊可見一斑。以上信息來自筆者使用滴滴代駕、乘坐出租車時與司機的訪談。類型Ⅰ即雇傭代駕中，雇員獲得的報酬性質與類型Ⅳ即有償代駕的不同，雇員只獲得與其勞務對應的工資。雇員通過駕駛勞務創造的利潤，扣除雇員工資后，由雇主獲得。因此雇主獲得的相對利益大得多。(33)如果雇主不享有較大的相對利益，其是不會愿意雇傭工人的，毋寧會采取其他方式。參見[美]亨利·漢斯曼：《企業所有權論》，于靜譯，中國政法大學出版社2001年版，第14頁以下。類型Ⅱ即幫忙無償代駕和類型Ⅴ即擅自無償代駕中，代駕人不享有運行利益。因此被代駕人的相對利益較大。類型Ⅲ即共同出行無償代駕，代駕人也享有出行的便利，此時與被代駕人的運行利益等同。不同類型的代駕，被代駕人的相對利益大小如表5所示。

表5 不同類型代駕中被代駕人的相對利益

(三)人身支配強度的判斷

判斷人身支配的考量因素應包括以下方面。其一，被代駕人是否知道或者愿意由代駕人代駕。如果不知道或者不愿意，那么沒有人身支配，如類型Ⅴ即擅自無償代駕。其二，代駕關系是固定、長期的，還是偶爾發生的。固定、長期的代駕關系較偶爾發生的代駕關系人身支配要強。這是因為固定、長期的代駕關系會對代駕人形成“鎖定”效應，(34)參見上注，亨利·漢斯曼書，第35～36頁。代駕人更易受到人身支配。其三，代駕人拒絕駕駛的自由度。這主要取決于雙方之間存在的是平等合同關系，還是具有信賴甚至依附的人身支配關系。若為前者，代駕是平等市場主體之間達成的交易。代駕人以其專業性判斷并決定是否代駕、如何代駕。基于合同自由，代駕人拒絕自由度較大，受到的人身支配較弱。若為后者，代駕人基于人情等各種因素，會更難以拒絕代駕，且其專業性可能不足以應對機動車的駕駛，導致其受到的人身支配較強。

類型Ⅰ即雇傭代駕中人身支配最強。這主要是因為兩者法律關系是固定、長期的，由于存在雇傭關系，雇員對雇主有很強的依附性，受到雇主的管理、指示，其拒絕的自由度很小。類型Ⅱ即幫忙無償代駕中人身支配強度中等。不管是代駕人自告奮勇提供幫助，還是被代駕人主動請求幫助，代駕人都是基于朋友信賴、情感關系為被代駕人駕駛機動車的，其拒絕駕駛的自由度較小。代駕人一般不是專業代駕人員，加之機動車天然具有的危險性，駕駛人按照被代駕人的指示操作當屬情理之中。類型Ⅲ即共同出行無償代駕中人身支配強度與類型Ⅱ即幫忙無償代駕相同。被代駕人基于親友關系，且因為是機動車所有權人，故對代駕人有一定的人身支配。類型Ⅳ即有償代駕中人身支配很弱，幾近于無。這種代駕一般是偶爾發生的，且雙方是平等合同關系，代駕人拒絕駕駛的自由度較大。在不同類型的代駕中，被代駕人對代駕人的人身支配強度如表6所示。

表6 不同類型代駕中被代駕人對代駕人的人身支配強度

(四)相對利益和人身支配的類型化組合

相對利益和人身支配以不同強度組合類型化，如表7所示。在各種代駕類型中，雇傭代駕的侵權責任最無爭議，其相對利益多寡、人身支配強度的判斷也最為清晰，故以其作為責任認定的基點。在雇傭代駕情形中，被代駕人即雇主不僅是責任主體，承擔無過錯責任，而且即使代駕人有重大過失，也不承擔連帶責任。此基點之后，被代駕人的相對利益和施加的人身支配遞減，承擔的責任也遞減。

表7 相對利益和人身支配組合類型

(五)相對二元論在理論上的證成

相對二元論是否可以作為代駕責任主體的認定標準？其是否具有足以可被正當化的“法律的理由”？(35)參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第214頁、第293頁、第300頁。法學理論涉及有規范性適用效力的陳述，因此陳述之間應有一致性、邏輯上沒有矛盾，還要求無評價矛盾存在。法學理論既不能借事實證偽，也不能借事實確證，須審查的是：由理論推得的結果語句與其他規范、法律目的是否相符。(36)參見上注，卡爾·拉倫茨書，第327～328頁。相對二元論能否滿足上述要求呢？筆者認為是可以的。

1.與侵權法的客觀目的一致

侵權法的目的是預防和減少損害事故的發生、補償受害人的損失。(37)[美]戴維·G·歐文主編：《侵權法的哲學基礎》，張金海等譯，北京大學出版社2016年版，第80頁以下。依據相對二元論，具有較強人身支配、享有較大相對利益的被代駕人承擔的責任較大；反之，代駕人承擔的責任較大。這種責任分配，能夠讓被代駕人和代駕人為自己的行為負責，有效預防事故的發生。相對利益較大者一般賠償能力較強，受害人可以得到及時、足額的賠償。

如果一味地讓被代駕人承擔責任，那么直接駕駛的代駕人可能會違反機動車駕駛所需的較高程度的注意義務，從而放縱事故的發生。如果僅因為對機動車有運行支配，就一律讓代駕人承擔責任，那么與花錢找專業的代駕司機相比，被代駕人更愿意找不專業的朋友代駕。其一，如果能安全到家，就是免費的。其二，如果發生代駕侵權，都是駕駛人承擔責任。然而朋友代駕不夠專業，更易發生交通事故。根據相對二元論，無償代駕一般由被代駕人承擔無過錯責任，有償代駕一般由代駕人承擔無過錯責任。這種責任分配會激勵被代駕人審慎選擇代駕人，考量駕駛技術的專業性以及駕駛人能否承擔侵權責任，因此被代駕人可能會選擇專業的代駕司機。這能從整體上促進交通安全。此外，讓專業有償代駕人承擔責任，也能促進行業自律、提升駕駛水平。

2.與無過錯責任的歸責思想一致

依侵權法律，將損害歸由加害人承擔，使其負賠償責任，需要特殊理由。此乃侵權責任法上的核心問題。(38)參見王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第11頁。侵權法主要的歸責原則為過錯責任和危險責任(也稱無過錯責任)。危險責任指制造危險來源、能夠控制和分散該危險、因該危險行為獲益者承擔損害賠償責任。(39)參見前注，王澤鑒書，第12頁以下。相對二元論背后的思想與無過錯責任的思想相一致。因為未采用“運行支配”、“運行利益”等絕對概念，而是采用“相對利益”、“人身支配”等相對概念，被代駕人和代駕人之間責任分配更容易操作，更加公平合理。

第一，根據控制和監督理論，(40)參見曹艷春：《雇主替代責任研究》，法律出版社2008年版，第115頁以下。損害的風險應歸由創造風險之營業承擔。盡管代駕人對機動車有直接支配，似乎首當其沖應由其承擔侵權責任，但是，風險控制者不一定只是駕駛者，當被代駕人對代駕人有控制監督關系時(即存在人身支配時)，被代駕人可能是風險控制者。考量被代駕人對代駕人是否有人身支配，可以找出實際的風險控制者，從而能夠比較妥當地處理二者責任分配的問題。

第二，根據收益與風險一致理論，(41)參見前注，戴維·G·歐文主編書，第89頁。損害是危險行為的副產品，因此損害賠償責任應當由危險行為的受益者承擔。盡管被代駕人享有運行利益，但是在很多代駕類型中代駕人同樣有運行利益，例如有償代駕。代駕類型復雜多樣，需要充分考量到代駕人與被代駕人的利益及其權重。相對利益大的一方承擔責任多，符合收益與風險一致理論。

第三，根據損失分散和“深口袋理論”(deep pocket)，(42)T. Baty, Vicarious Liability, Oxford, The Clarendon Press, 1916,p.154.有能力分散風險者承擔風險導致的損害賠償責任。一般而言，被代駕人享有的相對利益越大，分散風險的能力越高。典型的是雇員司機為雇主代駕情形，雇主承擔責任，會激勵雇主通過購買保險、提高產品或服務價格分散風險。(43)Joseph W. Glannon: The Law of Torts (Third Edition), Aspen Publishers , 2005, p.478.如果代駕人享有的相對利益越大，其分散風險的能力越高。例如，代駕公司可以通過購買保險、提高代駕服務收費分散風險。

3.與事物的本質一致

依據我國《道路交通安全法》第76條的規定，機動車與非機動車之間發生交通事故，適用危險責任。因此適用相對二元論自然不存在。然而機動車之間發生交通事故適用過錯責任。那么相對二元論是否與此相悖呢？答案是否定的。機動車運行產生的危險，來源于其高速運行這一“事物的本質”，(44)關于“事物的本質”，參見前注，卡爾·拉倫茨書，第290頁以下。不因受到損害的是機動車或非機動車(一般為行人)而使危險性有所不同(甚至在高速公路上發生的機動車之間的交通事故，危險性更高)。因此從事物本質看，機動車運行導致侵權責任都應是危險責任。我國之所以差別處理，是源于“弱者保護思想”，即行人等非機動車一方相對于機動車一方是弱者，應受到更高的保護。(45)參見前注，謝薇、韓文文。我國《道路交通安全法》第76條是處理侵權人與被侵權人這一外部關系的。相對二元論是在已明確侵權機動車一方承擔責任的前提下，處理該方代駕人與被代駕人之間責任分擔這一內部關系。對于機動車產生的危險，在代駕人和被代駕人之間，由制造危險、能夠控制和分散危險及從危險中獲益者承擔責任，符合事物的本質要求。

4.與我國《侵權責任法》第49條以及傳統二元論一致

我國《侵權責任法》第49條以及傳統二元論認定機動車侵權責任主體的思想都是制造危險、能夠控制和分散危險及從危險中獲益者承擔責任。(46)參見前注②，曹險峰、張龍文。如前所述，相對二元論采用了同樣的歸責思想。在駕駛人不是機動車所有人的各種情形中，相對二元論和傳統二元論不僅不會出現評價矛盾，而且能夠相互補充配合。我國《侵權責任法》第49條及傳統二元論適用于“駕駛人是使用人”的情形，相對二元論適用于“駕駛人不是使用人”的情形。我國《侵權責任法》第49條采用狹義二元論，其規定的運行利益不包括精神利益和間接利益，相對二元論對運行利益亦采用狹義理解。在支配方面，相對二元論雖考量的是人身支配，但其承認對機動車的運行支配是狹義支配，即只有代駕人對機動車有運行支配。

四、代駕侵權規則之細化——對相對二元論的檢驗

(一)類型Ⅱ即幫忙無償代駕

在類型Ⅱ中，被代駕人享有的相對利益較大，對代駕人有一定程度的人身支配，因此被代駕人承擔無過錯責任。與類型Ⅰ相比，類型Ⅱ中被代駕人對代駕人的人身支配較弱，因此代駕人在有重大過失時對外與被代駕人承擔連帶責任，對內與被代駕人各自承擔相應的責任份額。代駕人非重大過失時，僅由被代駕人承擔責任。一般而言，代駕人承擔的責任數額是賠償總額減去代駕人非重大過失時機動車一方可能的賠償額。例如，在一起機動車侵權事故中，被侵權人損失10000元。假設代駕人有重大過失，即侵權的機動車一方負主要責任，賠償70%，即7000元。假設該案代駕人非重大過失，機動車一方負同等責任或次要責任，此時最多賠償50%，即5000元。那么代駕人有重大過失時的責任數額是7000元減去5000元即2000元；無重大過失時，責任數額是0。

類型Ⅱ比較符合義務幫工法律關系，依據“解釋”第13條及我國《侵權責任法》第14條進行的責任認定，與相對二元論的責任認定結論并不矛盾。相對二元論細化了責任分配，更具操作性。

(二)類型Ⅲ即共同出行無償代駕

與類型Ⅱ相比，類型Ⅲ中被代駕人對代駕人有同樣的人身支配。代駕人與被代駕人享有共同的出行便利，相對利益等同，因此被代駕人應承擔較少的責任。被代駕人和代駕人對外承擔連帶責任，內部按照各自過錯承擔責任，都沒有過錯的，平均承擔責任。這種類型的無償代駕類似于合伙關系，與我國《合伙企業法》第35條類推適用的結論相一致。有疑問的是，甲乙丙丁數人基于同一出行目的，甲是車主，即被代駕人，乙是代駕人，丙丁僅是好意同乘者，對此類情形，單純的好意同乘者是否需要承擔侵權責任呢？筆者認為，好意同乘者雖然享有部分運行利益，但該運行利益一般是出行的便利，沒有利潤可言，其對機動車沒有支配力，對代駕人也沒有人身支配，因此不承擔責任。

(三)類型Ⅳ即有償代駕

類型Ⅳ中代駕人的相對利益在所有代駕類型中是最大的。代駕人依據自己的專業知識從事駕駛行為，受到被代駕人的人身支配與前三種類型相比要弱得多。因此，代駕人是責任主體，對外承擔無過錯責任。被代駕人有過錯的，只承擔與過錯相應的責任，兩者承擔按份責任。理論界主流觀點是根據“解釋”第10條的規定，由承攬人承擔責任，定作人只承擔相應的過錯責任。(47)參見前注，楊立新、王毅純文；前注，李清偉文。這與相對二元論的結論一致。

(四)類型Ⅴ即擅自無償代駕

類型Ⅴ中代駕人沒有運行利益，被代駕人有相對利益。然而，由于被代駕人不知情，甚至不同意，其對代駕人沒有人身支配。對于這種被代駕人有較小相對利益卻無人身支配的類型，代駕人承擔無過錯責任。被代駕人有過錯的，承擔相應責任。被代駕人沒有過錯的，可以根據其受益承擔適當的補償責任。對于被代駕人的過錯認定，不宜太寬泛。如果車鑰匙插在機動車上，可以認為存在過錯；如果被代駕人醉酒，代駕人從其身邊拿走車鑰匙，則不應當認定被代駕人有過錯。

(五)類型Ⅵ即混合特殊代駕

以前述類型Ⅵ的案例為例，根據相對二元論，甲的機動車交由乙維修后發生的機動車運行，乙相對利益比甲大。乙丙之間是雇傭關系，故乙對丙有很強的人身支配。乙對丙的侵權行為承擔雇傭替代責任。甲的代駕行為是無償幫忙丙，甲雖受丙的指示，但甲受到的人身支配較弱。甲有重大過失，因此應承擔連帶責任。故甲乙對外承擔連帶責任。在內部責任劃分上，甲承擔的責任數額是實際賠償總額減去甲如果系非重大過失時的賠償額。

(六)小結

對上述代駕類型的責任主體認定及責任分配可以總結如下(見表8)。

表8 各類代駕類型的責任主體及責任分配匯總