食品生產經營者自我規制模式的構建

鄧剛宏

（華東理工大學法學院，上海200237）

保障食品安全是關系國民安全和國家經濟健康的公共任務，與廣大人民的根本利益息息相關。食品安全的保障不僅需要“自上而下”的政府部門的行政監管，更需要“自下而上”的經營者自律和社會監督力量的積極參與。因此，學界提倡應在政府之外引入社會力量，實現政府與社會協同、多元參與的治理模式，即政府與經營者、第三方檢測機構、行業協會、消費者、媒體等社會主體共同參與食品安全的治理，重新分配各個主體的責任，進而實現社會共治。2015年修訂的《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱：新《食品安全法》）將保障食品安全的社會共治作為一項基本原則，其第4條對食品生產經營者的責任提出了要求，明確要求其對生產經營的食品安全負責，然而新《食品安全法》以及相關的法律法規沒有明確規定經營者如何實現自我規制。因此，本文選取食品生產經營者作為研究對象，通過對自我規制的法理分析，嘗試就其在食品安全社會共治中的自我規制模式進行構建，同時發揮政府和社會各個主體的作用，進一步明確其權責，以期能夠達到食品安全良性治理的效果。

一、食品生產經營者自我規制的法律屬性

新《食品安全法》第4條規定：“食品生產經營者對其生產經營食品的安全負責。食品生產經營者應當依照法律、法規和食品安全標準從事生產經營活動，保證食品安全，誠信自律，對社會和公眾負責，接受社會監督，承擔社會責任。”該法第11條規定：“國家鼓勵和支持開展與食品安全有關的基礎研究、應用研究，鼓勵和支持食品生產經營者為提高食品安全水平采用先進技術和先進管理規范。”由此可見，新《食品安全法》一個重要的特點是，強化了生產經營者對食品安全的主體責任，并突出強調了生產經營者對食品安全自我規制的價值與意義。然而，新《食品安全法》對生產經營者如何實現自我規制卻沒有做出明確的規定。如何科學理解《新食品安全法》這兩個條款的法律屬性，是實現食品安全生產經營者自我規制的前提性問題，其中主要包括兩個層面的內容：一是食品生產經營者自我規制條款是宣示性條款還是規范性條款；二是食品生產經營者自我規制條款是原則性條款還是具體法律制度性條款。筆者試圖從這兩個層面做一分析。

（一）原則性意義上的生產經營者自我規制條款

新《食品安全法》被定位為史上最嚴厲的食品安全法，是食品安全領域的基本法律，構建了食品安全治理的體制、食品安全治理的原則以及食品安全治理的具體法律制度體系。那么，新《食品安全法》中的食品安全經營者自我規制條款是原則性條款還是具體法律制度條款呢？所謂原則性條款是指法律僅僅規定了調整某一法律關系的基本準則，而沒有明確規定具體法律制度。顯然，如果某一法律條款是原則性法律條款，那么，如何將這一原則性條款具體化和制度化就是一個具有現實價值的任務。如果某一法律條款被定位為具體制度條款，那么，研究這一制度如何實施就是一個具有現實意義的課題。基于這樣的邏輯，可以認為，上述食品安全經營者自我規制條款應當屬于原則性條款，因為縱觀整個《食品安全法》，都沒有發現食品安全經營者自我規制完整的法律制度，僅僅是把經營者的自我規制作為一項原則性的理念加以規定，因此，如何實現經營者的自我規制需要作出進一步研究。

實踐中，食品生產經營者自我規制模式主要包括基于管理的規制、基于原則的規制和基于績效的規制等方式。就食品生產經營者自我規制來說，基于管理的規制強調形成有效的自我規制機制，需要通過國家強制、引導和鼓勵食品生產經營者建立內部管理制度來實現其法律責任；基于績效的規制是指國家并不告訴食品生產經營者保障食品安全的方法，而是僅僅告訴經營者結果是要保障食品安全，而尋找達到結果的最佳途徑的責任由生產經營者承擔；基于原則的規制則是指國家僅設定一定的規則或原則，如新《食品安全法》第3條規定，食品安全工作實行預防為主、風險管理、全程控制、社會共治，建立科學、嚴格的監督管理制度，這就是一條原則性規定，它并不規定詳細規則來引導生產經營者的生產經營活動。基于管理的規制強調人和組織的因素，包括調整生產經營者內部實施的管理制度、組織結構、職責、程序以及資源配置等，基于原則的規制則重在調動生產經營者、行業協會的主動性，具有較大的裁量權。由于技術的發展，政府部門很難像經營者一樣了解生產過程當中運用的技術、可能存在的風險以及控制方法等，因此，規制理論的發展傾向于給予生產經營者較多的決定權，由生產經營者自己來制定規則，相對于國家規制來說，生產經營者更愿意遵守此類規則。①參見高秦偉：《社會自我規制與行政法的任務》，《中國法學》2015年第5期。也就是說，國家不僅僅可以通過強制性手段來要求食品生產經營者生產經營安全食品，還可以通過預設目標和框架鼓勵、指導、資助經營者，并誘導經營者以專業知識來填充規則框架的內容，國家應尊重經營者的自我規制決策，使其在保障食品安全方面發揮積極作用。

基于這樣的分析，我國食品安全法對生產經營者自我規制法律責任之屬性，明顯屬于基于原則管理的自我規制。我國食品安全法關于生產經營者自我規制的法律責任立法安排符合基于原則管理的兩個基本特征。一方面，我國食品安全法僅規定了生產經營者自我規制的基本原則，即食品生產經營者是食品安全治理中的主要主體，也就是我國食品安全法所確立的食品安全社會共治原則。另一方面，食品生產經營者對其生產經營食品的安全負責，但是，我國食品安全法對食品生產經營者具體如何實現自我規制，并沒有在法律上做出明確規定。

（二）宣示意義上的食品生產經營者自我規制條款

所謂宣示性條款是指法律條文中僅僅展示彰顯調整某一法律關系的某種觀念、事實以及價值，并不涉及法律關系主體的行為模式和法律后果等要素，是不直接調整社會關系的條款。基于這樣的理解，食品安全經營者自我規制應當定位為宣示意義上的法律條款。

首先，食品安全生產經營者自我規制彰顯了在特定公共安全事務方面社會自我規制與國家管制協同治理的理念。為了有效克服市場失靈，國家廣泛地運用各種干預、監管手段，對經濟與社會進行調整，這并不意味著完成某項社會公共任務的職責均屬于國家。隨著對政府職能的性質和國家公共財政負擔的再定位以及社會風險的越來越專業化，人們逐漸認識到社會公共任務的實現不能完全依靠國家，社會自我規制尤其是經營者自我規制手段逐漸進入了人們的視野。自我規制一詞通常見于經濟學領域和管理學領域，其存在形式多樣化，包括自治規范、社會自我規制、自愿性規制、行業自律等，對自我規制的內涵界定也眾說紛紜，并且處于不斷發展變化之中。其共性在于包含社會私人主體自愿性的設計、制定和實施的內容，關注點更多地放在自我規制中社會私人主體的自律性上，忽略了國家對其社會自我約束的管制（包括鼓勵、激勵和懲罰），顯然，這并不是社會治理的最佳選擇。事實上，自我規制將國家的協助、誘導作用放在重要的位置上，強調國家要重新分配社會各個主體的責任，讓國家和社會私人主體共同完成公共任務，其實質是國家利用社會私人主體的自律性行為協助其實現公共任務，間接達到國家規制的目的。與國家規制相比，社會私人主體對特定領域的問題更具有專業性，更貼近市場，可以制定更符合社會利益、易于被接受的規則，并能夠及時、恰當地采取行動來應對緊急事件。同時，社會主體的自我規制能夠降低國家規制的成本，社會私人主體的自律能夠大幅度地節約政府資源，有助于政府監管效率的提高。特別是，社會主體的自我規制可以克服市場規制的不足，激發社會私人主體參與社會治理的任務，建立道德標準、提升其自治水平。食品安全保障作為一項關系民生大計的公共任務，從法律上，設定食品生產經營者進行自我管理的法律義務，國家進行協助和誘導無疑有利于更好地保障食品安全。以食品生產經營者自我規制作為經營者的法律責任，是應對目前我國不斷發展變化的經濟社會以及復雜的食品安全需求環境的必然選擇。

如何解讀這一法律現象，我們不妨運用美國學者的回應法理論進行分析。諾內特與塞爾茲尼克對法律與社會的關系以及作為社會治理手段的法律與政治關系進行了研究，提出了壓制型法、自治型法和回應型法三種分類。自治型法是在彌補壓制型法諸多缺陷的基礎上產生的，是現代法治的典型模式，回應型法是當時美國自治型法的進一步發展。在自治型法理論中，法律和社會的關聯較弱，僅注重程序與形式正義，面對新的經濟社會問題，法律無法進行回應，因此，產生了回應型法。回應型法主張法律的多元性，在程序正義的基礎上更加追求實質正義，將維護、發展公民參與和公民意識作為核心價值。同時，回應型法具有開放性特征，重新整合法律、政治和社會等因素，鼓勵每一個社會主體參與到決策中來。②參見［美］P.諾內特、P.塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會——邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版，第111頁。回應型法認為法律是適應社會變化以及社會調整的能動工具，主要是起到補充和輔助作用，為其他社會主體參與政策制定提供制度保障，高度關注其他社會主體的規則，為其制度設計提供權威性支持。③參見前注①，高秦偉文。由此可見，回應型法的內核對法律提出了需要積極回應社會變遷的要求，這反映了現代法律除了具有強制性功能特征外，還具有運用各種規范和規則，來構建社會治理結構的功能。這在食品安全治理領域也具有極大的借鑒價值。面對目前我國不斷發展變化的經濟社會以及復雜的食品需求環境，國家一味地靠自治型法的法治是無法應對的，需要關注回應型法的社會需求，關注作為外部的社會主體力量。也就是說，食品生產經營者的自我規制關注的是社會私人主體自發性地以及同國家合作共同完成社會公共任務，以達到協同治理食品安全的目標。因此，食品生產經營者自我規制模式的構建對改善當前食品安全事件頻發的現狀具有極強的現實意義。

其次，食品安全生產經營者自我規制條款并沒有統一的行為模式與法律后果，需要通過國家履行其責任引導生產經營者發揮其專業、技術優勢從而實現自我規制。如前所述，原則性法律條款的特征是，在該條款中沒有統一的法律關系主體的行為模式，實現這一條款的價值或者功能目標是確定的，但是，這一條款中涉及的法律關系主體的行為模式是多元的，至于如何實現構建經營者自我規制的行為模式，需要法律上的制度構建，尤其是國家責任的履行，才能實現其價值目標。因此，如果說，食品安全從監管走向治理需要生產經營者食品安全自我規制，是食品安全法律治理體系回應社會需求的現實邏輯基礎，那么，有必要進一步從食品安全法律治理體系內部，揭示生產經營者食品安全自我規制是法律治理體系內部的法律邏輯證成。在此，有必要借用反身法理論分析這一法律制度的構建。所謂反身法理論，也稱自創生理論，是托依布納在《現代法中的實質要素和反身要素》一書中，融合諾內特與塞爾茲尼克關于法律系統的“內部動力”的構思、哈貝馬斯的社會“組織原則”等外部環境的法學思想，以及盧曼的自我參照性“反身機制”的概念，④參見［德］托依布納：《現代法中的實質要素和反思要素》，矯波譯，《北大法律評論》1999年第2期。并根據形式理性、實質理性和反身理性三種法律理性的發展模式而構建的理論體系，是對回應型法理論的反思性發展。回應型法仍然是一種外部取向的法律發展模型，而反身法是一個內部和外部變量共同發展的自組織系統。在內部，由于法律實質理性和直接控制的局限性，反身法強調組織、程序和授權等間接、抽象的規制手段；在外部，反身法則強調在法律治理中引入其他社會子系統的有益力量，并試圖實現他們的協調和整合。⑤參見譚冰霖：《環境規制的反身法路向》，《中外法學》2016年第6期。因此，食品生產經營者自我規制模式強調政府與食品生產經營者協同治理食品安全問題，其實質是國家為完成保障食品安全的公共任務，借用經營者的有益力量，彌補政府專業性和效率不足的缺陷。

一般系統理論認為，自組織是指系統各種組織結構形成的直接原因在于系統內部，而非外界環境，是復雜系統演化時出現的一種現象。自創生是自組織的特殊種類，是指在系統演化過程中，在沒有樣本或母體的條件下，由于內部子系統之間的相互作用，從無到有地自我產生一種全新的結構、功能、模式、形態。托依布納認為法律是一個自組織系統，是自組織系統中的自創生系統。⑥參見許志國：《系統科學》，上海科技教育出版社2000年版，第198-199頁。由于一個系統很難受到外界的直接影響，因此，反身法理論提出法律對社會的調控應該通過反身法來實現，就法律系統來說，法律一方面讓私人主體自主決定自己的事項，另一方面通過對全社會提供具有普遍性的指引規范，解決其他系統內部無法解決的糾紛。然而，由于普遍性規范可能無法解決所有的糾紛，法律需要通過自我調整來解決這些矛盾。就食品安全領域的法律法規而言，其并非超越社會且孤立地存在，而是與經濟、社會、政治的發展密不可分。這里強調在保障食品安全時，法律應當通過提供程序、組織以及權限等方面的規范引導食品生產經營者等私人主體的行為，督促其進行自律，而非通過直接的介入而破壞社會生活原有價值的模式，從而間接促進其他社會體系的自我組織和自我規制。⑦參見前注①，高秦偉文。因此，從法律自身理論系統看，如果要實現食品生產經營者自我規制，僅僅依靠經營者的力量是不可能實現的，應當實現政府與經營者的協同，在立法明確自我規制是經營者的法律責任的同時，也應當從立法上明確，國家如何引導經營者實現自我規制，這不僅是實現食品安全經營者自我規制的前提條件，也是國家保障食品安全的立法責任，否則，構成立法上的不作為。

由此可見，食品安全生產經營者自我規制與國家引導生產經營者自我規制是實現國家保障食品安全的“一體兩面”，它們相互協同，可以促進我國食品安全戰略的實現。為此，新《食品安全法》第11條規定：“國家鼓勵和支持開展與食品安全有關的基礎研究、應用研究，鼓勵和支持食品生產經營者為提高食品安全水平采用先進技術和先進管理規范。國家對農藥的使用實行嚴格的管理制度，加快淘汰劇毒、高毒、高殘留農藥，推動替代產品的研發和應用，鼓勵使用高效低毒低殘留農藥。”我國食品安全法對國家如何引導食品生產經營者實現自我規制做出了原則性的規定，同時，我們也要清楚地認識到，我國食品安全法對國家如何引導食品生產經營者實現自我規制的規定是非常抽象的，因而，在國家層面，食品監管部門以何種方式引導食品生產經營者實現自我規制需要作進一步的研究。

綜上所述，生產經營者食品安全自我規制不僅是食品安全法律治理體系回應社會現實的需求，而且是其自身體系內在邏輯演化的必然結果。也就是說，食品安全的法律治理體系應當把結合各種力量尤其是社會主體，形成一個完整自洽的組織體系，進而明確各主體的法律責任，實現食品安全監管中政府與社會的協同治理，是食品安全法律治理體系內在的生成邏輯。

二、食品生產經營者自我規制模式與國家責任的關聯性

食品生產經營者自我規制的實質是國家協助并誘導食品生產經營者自律完成保障食品安全的社會公共任務。這既是食品安全法律治理體系回應社會需求的現實邏輯，也是其法律自身體系演化的內生邏輯。顯然，這與傳統的單一政府監管模式具有明顯的區別。其中首要的問題，是國家在食品生產經營者自我規制中是否需要承擔責任，以及如何承擔國家責任。針對這些問題，各國紛紛提出了自己的見解。英美等國提出“后設規制”，并構建“后設規制國家”，德國則提出“擔保國家”、“保障國家”以及“保障責任”的概念。⑧參見前注①，高秦偉文。不論名稱為何，其均試圖重新分配國家及其它主體所應承擔的責任。在筆者看來，應當利用國家的控制、引導、促進等手段克服自我規制的缺陷，而非簡單地放權或者使用強制手段對經營者的自我規制進行限制。在這個過程中，盡管國家仍然會有介入或者干預的行為，但是，此類行為并非直接性的，而是旨在通過設定一定的框架和機制使食品生產經營者等社會私人主體更好地實現社會自我規制，完成保障食品安全的社會公共任務。

食品生產經營者自我規制概念的提出以及模式的構建是與現代行政改革的趨勢相吻合的。行政改革浪潮是國家理論變遷的表現，即現代國家已經從“給付國家”轉變為“擔保國家”。擔保國家理論使得國家從公共服務的提供者轉變為擔保者，國家責任從執行責任轉變為擔保責任。國家理論的這種轉變引起了傳統行政與行政法的重大變革，產生了新的行政類型和新的行政法，即擔保行政和擔保行政法。“隨著我國公私合作領域的大力擴展以及行政任務私有化的快速推進，擔保行政和擔保行政法必將成為我國行政法學研究的主要對象及重中之重。”⑨楊彬權：《論擔保行政與擔保行政法——以擔保國家理論為視角》，《法治研究》2015年第4期。從擔保國家理論出發，分析國家在生產經營者食品安全自我規制中的國家責任，是不可回避的。擔保國家的理念于二十世紀九十年代中后期出現，而在1998年才由艾菲特教授首次以一個明確的詞匯正式使用。它是對傳統給付國家中國家以及行政部門負擔過重的反思，意味著國家責任從履行責任向擔保責任轉化。這一轉化的實質是，“公私協力是實現公私部門合作治理公共事務的最新模式，是國家治理體系現代化的重要組成部分，其最終目標是為了實現公私合作共治。但是，作為一種治理模式，無限生長的公私協力也給既有的公法理論和公法救濟體系帶來了挑戰，需要根據公私協力的特殊性實現公法理論與制度的革新”。⑩鄒煥聰：《論公私協力的公法救濟模式及體系現代化——以擔保國家理論為視角》，《政治與法律》2014年第10期。因此，研究食品生產經營者自我規制模式的構建，必須處理好自我規制與政府規制之間的關系，以實現兩者的良性互動。因為不論是自我規制還是政府規制，都具有優勢與不足。如何處理自我規制與政府規制之間的關系，從國外的研究看，通常有替代論和互補論這兩種不同的觀點。替代論認為，自我規制是政府規制的替代物，在一定的條件下，自我規制可起到政府規制的作用，自我規制對政府規制的替代能夠提高社會效率。當消費者和生產經營者對產品質量擁有對稱的信息時，自我規制更有利于改善社會福利。互補論認為，自我規制與政府規制兩者相結合，能夠更加有效地解決市場失靈問題。政府規制與自我規制之間的關系并不是替代關系，而是相互促進的關系。政府可激勵經營者實施自我規制，既可實施正面激勵，鼓勵和支持經營者采取自我規制行為，也可同時實施所謂的懲罰性激勵。自我規制與政府規制是一種互動、相容、互補的關系，自我規制有利于政府規制功能的延伸與發揮，有利于彌補政府規制的不足，政府規制則可為自我規制提供動力與制度保障。?參見楊志強、何立勝：《自我規制理論研究評介》，《外國經濟與管理》2007年第8期。筆者認為，互補論是比較中肯的，它正確地處理了兩者之間的邏輯關系。因此，厘清食品安全生產經營者自我規制中的國家責任必須處理好生產經營者自我規制與政府規制之間的關系，實現兩者的良性互動。

從本質上看，自我規制和政府規制都屬于治理市場失靈的制度安排。具體到食品安全領域，政府與生產經營者協同治理食品安全問題時，食品生產經營者應當承擔保證食品生產加工、出廠運輸、消費流通等一系列過程安全的保障任務，在這種情形下，國家仍然具有制訂規則和框架的義務，包括對社會私人主體的程序、組織和行為形式等方面的要求，指導、促進并制約社會私人主體完成社會公共任務。換言之，國家為了履行其擔保責任，不是被動地、消極地讓經營者或者其他社會主體去實現公共任務，而是應當積極地促成其他主體履行實現公共任務的責任，國家具有維護公共利益的最終責任。從《食品安全法》提出的食品生產經營者是食品安全第一責任人以及政府負總責的總要求來看，政府無須為食品生產經營者的所有行為負責，政府雖具有維護公共利益的職能，但其不是萬能的上帝，無法知曉并避免所有的安全漏洞。

同時，我們要清楚地認識到，盡管國家層面對生產經營者食品安全自我規制需要承擔一定的擔保責任，但是，這并不能保證生產經營者自我規制的有效性，究其根本原因是社會自我規制存在其自身內在的缺陷，需要國家對生產經營者的自我規制設定后設規制。然而，后設規制著眼于對自我規制的再規制，這種后設規制具有其鮮明的特征，是從強制性規制到柔性規制的轉變，也就是說，這種規制不是通過法律法規硬性規定或者以行政命令等方式進行規制。對此，有學者指出，后設規制旨在注重發揮社會自我規制作用的同時，還應對相關的規制者進行監督、規制，使之具有可問責性。在后設規制中，國家通過制度設計將最符合社會公共利益的政策灌輸到其他社會系統中。作為國家對自我規制的規制，后設規制需要包含以下內容：一是能夠克服自我規制中由于責任、透明度的缺失而影響利益相關人的權益的缺陷；二是必須包括咨詢利益相關方如何設計與執行自我規制程序的機制，為利益相關方設計抗辯、糾紛解決機制。自我規制者必須進行信息披露，使得政府和利益相關方能夠關注自我規制并具有可問責性。?參見前注①，高秦偉文。筆者認為，這樣的邏輯是經得起推敲的，它正確處理了經營者自我規制與國家責任之間的相互關系，也就是說，一方面，社會私人主體不僅需要運用自身的專業優勢建立自我規制的制度，同時，國家需要通過激勵措施促使社會私人主體有動力去實現自我規制，并通過引導、評估等手段促使社會私人主體對其活動與行為進行自我修正，使之更符合社會公共利益。這樣，這種自我規制模式改變了以往行政機關單一監管的局面，從而實現自我規制與政府規制的協同發展。

綜上所述，自我規制模式融合了國家規制和自我規制，要求國家為社會私人主體實施自我規制提供規則和框架，并且進行相應的激勵、指導和監督，通過社會私人主體的協助，確保社會公共任務的實現。保障食品安全作為一項意義重大的社會公共任務，雖然目前政府大包大攬的局面難以應對復雜的食品安全監管需求，但是，在實行食品生產經營者自我規制模式時，依然要注重國家的地位和責任，依靠國家引領食品生產經營者保證食品的質量和安全。

三、食品生產經營者自我規制模式的構建

在給付行政向擔保行政轉換的背景下，公共任務的實現形式不僅是給付行政的方式，完全可以通過社會主體承擔一定的責任，通過政府與社會協同加以實現，而并非由國家單獨實現公共任務。當由食品生產經營者、行業協會等私人主體來承擔服務供給時，食品生產經營者必須承擔起維持品質和保持功能的責任，而國家的責任就是確保食品生產經營者能夠保質保量地完成此項任務，讓民眾吃上安全放心的食品。結合我國食品安全現狀，在食品安全治理領域，食品生產經營者的自我規制模式，是在授權型規制模式下，由國家制定一定的框架和規則指導食品生產經營者制定適合自己的規制標準，并在此過程中，結合共同規制模式，要求社會各個主體如行業協會、消費者、媒體共同參與。由于多方主體的參與勢必會增加規制的復雜性，不確定性也會相應增加，必須引入回應型規制模式，通過國家、社會各個主體與生產經營者之間的良性互動，不斷地調整規制策略，進而有效提高食品安全規制效率。因此，筆者認為，在食品安全領域，經營者自我規制模式的構建主要包括兩個方面：一是經營者自我規制中的國家責任及其現實形態，二是經營者自我規制的制度設計及其體系化。上述兩個方面相輔相成，構成了食品安全經營者自我規制模式構建的主要形態。

（一）生產經營者自我規制中的國家責任及其現實形態

如前所述，食品生產經營者自我規制的核心是利用國家指引和控制手段引導食品生產經營者積極主動開展自我規制，并克服自我規制的缺陷，確保其能夠承擔保障食品安全的責任，而非簡單地對其放權或者限制。

首先，作為國家責任主體，構建生產經營者自我規制模式，國家有必要設計和制定規則和框架指導經營者自我規制。依據擔保國家理論，在食品生產經營者的自我規制模式當中，國家關注的不再是任務的實際履行層面，而是通過設計和制定規則和框架，確保保障食品安全的社會公共任務能夠被合理正當地執行，即實現食品生產經營者活動的預先規定。這個預先規定并非一定是對食品生產經營者的強制性義務，也可以僅僅是對背景和條件的規定，同時，賦予食品生產經營者在此背景和條件下進行自我規制的權利，并且，預先規定的形式不僅可以是強制性法律，或者是非強制性的行政指導，也可以是成文的法律基本原則、政策及基準規制，或者不成文的立法目的、立法精神等。就非強制性指導而言，可以通過在日常對食品生產經營者負責人進行食品安全知識培訓等場合中，在法律法規、專業知識的培訓外，加入倡導性要求，并結合地區實際情況提出更為嚴格的管理要求和標準，這些都并非強制的，而由相對人自愿進行選擇。?參見安洪武、馬超黎、宋治鳴、沈志剛：《行政指導在食品安全監督領域的運用》，《中國食品衛生雜志》2009年第1期。此外，預先規定的內容至少應當包括對食品生產經營者自我規制的程序、組織、行為方式，食品生產經營者與利益相關者的沖突協調機制以及彌補社會自我規制其他缺陷的內容，其中最重要的是要求食品生產經營者通過咨詢利益相關方設計合理正當的自我規制程序并予以執行，這個自我規制程序可以根據實際情況嚴于國家規定的框架和原則。基于社會共治理念，國家在設計與制定規則和框架時，也應聽取行業協會、消費者、媒體等社會主體的意見，吸收專業人士參與，提高規制的專業性和靈活性，促進和完善食品領域法律法規的銜接和協調，進而推動食品安全社會共治的實現。基于中國食品生產經營者“多而散”的現狀，實踐中需要細化的規定來實現相應的操作。例如，對不同類型的生產經營者需要制定不同的懲罰機制，對中小型食品生產經營者，一經發現即取締其生產經營資格，從而引導食品生產經營者的規模化發展；對大型經營者，出現問題則進行重罰，起到更嚴厲的警示作用。

其次，作為國家責任主體，構建生產經營者自我規制模式，國家有義務促進和激勵經營者自我規制。前述指導或要求的非強制性決定了國家需要建立一定的激勵措施，促使食品生產經營者能夠積極地在國家設定的規則和框架下執行自我規制，以保證食品安全、保障公眾身體健康和生命安全為始終目標。例如可以依據不同地區和不同類型食品生產經營者，建立食品安全控制體系并進行評級，以評級結果決定食品生產經營者在下一年度能夠享受的稅收優惠。此外，激勵措施的對象不僅僅可以是食品生產經營者，還可以是消費者、媒體、行業協會等社會主體。例如，通過獎勵措施激勵消費者在發現食品安全問題時進行及時舉報。媒體也是如此，但是，媒體因其地位的特殊性，其所曝光的內容應是查證屬實的食品安全問題。對于行業協會，也可通過經費支持等措施使其更好地幫助和配合食品生產經營者執行自我規制。總之，國家有必要也有義務通過激勵社會各個主體的共同參與，促進食品生產經營者更好地進行自我規制，保障公眾的生命健康。

最后，作為構建生產經營者自我規制模式的變化主體，國家有義務控制和監督經營者自我規制。雖然生產經營者社會責任理念在我國獲得了廣泛認同，但在實踐中，仍有大量生產經營者依舊以利潤最大化為導向，無法將社會利益和經營者利益相統一，進而損害其他利益相關人的權益。安全食品既是生產出來的，也是監管出來的。因此，國家不僅需要對食品生產經營者的自我規制進行指導、促進和激勵，還應當對其自我規制進行規制，即控制和監督食品生產經營者的自我規制，以克服食品生產經營者在生產經營過程中責任以及透明度缺失等問題。這與傳統國家通過法律法規等對食品生產經營者直接進行規制的措施不同，對食品生產經營者自我規制的規制，其本質是對自我規制以進行及時的控制和監督。食品生產經營者需要對自我規制進行定期評估和監測，通過發現問題以進行及時的調整和修正，而國家則對食品生產經營者自身的評估和監測進行再一次的評估，從而對食品生產經營者的自我規制情況有充分的認識，進而監督其按照保證食品安全的最終目標來進行活動。在此過程中，國家可通過自我規制情況建立一定的黑名單制度，將屢教不改、自我規制狀況長期不見好轉的經營者加入黑名單，這不僅能夠促使食品生產經營者更嚴格地執行自我規制，也能提醒消費者。不論是激勵還是監督，都應當發揮社會主體的合力，國家可以通過制定相關規則，賦予消費者、行業協會、媒體等社會各個主體一定的權利，并承擔相應的義務，共同監督經營者的自我規制活動。例如，通過健全消費者舉報的渠道和權利保護機制、要求食品行業協會建立完整的獎懲機制、完善媒體披露曝光機制等途徑，讓社會各個主體都有序地參與到監督食品生產經營者的生產經營活動中來。政府、消費者、媒體、行業協會等各個主體，通過發揮自己的作用，進而也在為其他主體的職能發揮提供便利，同時，行業協會和政府相關部門也可通過組織培訓、進行社區宣傳等方式，豐富公眾的食品安全知識，讓消費者了解投訴舉報途徑。通過這些方式綜合監督食品生產經營者按照政府的框架和規則來進行自我規制，為公眾提供安全食品，進而在食品安全領域形成一個良性的社會共治局面。

在食品生產經營者自我規制模式中，經營者的最重要任務就是協助國家完成保障食品安全的公共任務，在國家制定的規則和框架下實施自我規制，規范自身的生產經營行為，為民眾提供安全健康的食品，維護社會整體平穩運行。然而，食品生產經營者進行自我規制的手段必須適當，否則，將會使自我規制本身應具有的功能無法實現。因此，食品生產經營者應當明確其在自我規制中的責任，并處理好與國家責任的關系，在規則和框架下有效行使國家賦予它的權利并履行相應的義務。同時，經營者自我規制的制度設計離不開國家責任，國家應當為經營者的自我規制提供法律與政策上的引導，實現食品安全的協同治理。

（二）經營者自我規制的制度設計及其體系化

如何設計經營者自我規制的制度是一個復雜的問題。筆者認為，實現食品生產經營者自我規制的核心問題是處理好世界衛生組織公布的“藥品生產質量管理規范”（GMP）與“危害分析和關鍵控制點”認證（HACCP）的關系。GMP和HACCP都是為保證食品安全和衛生而制定的一系列措施和規定。GMP是適用于所有相同類型產品的食品生產經營者的原則，它的內容是全面的，對食品生產的各個環節和各個方面都有具體的要求。HACCP會因為所依據的食品生產企業及其生產過程的不同而不同，它側重于對重點環節的管理和控制，從而保證整個食品生產加工過程中食品的安全。GMP體現了食品生產經營者衛生質量管理的普遍原則，該原則是固定的，側重對食品生產經營者生產條件、生產工藝、生產行為和衛生管理提出的規范性要求。HACCP則是針對每一個經營者生產過程的特殊原則，該原則相對于GMP是靈活的，可自由調節。

GMP和HACCP共同在食品生產經營者衛生管理中發揮著作用，兩者是相輔相成的。“HACCP必須建立在可靠的GMP基礎之上。GMP不僅規定了一般的衛生措施，而且也規定了防止食品在不衛生條件下變質的措施。GMP把保證食品質量的工作重點放在從原料的采購到成品的貯存、運輸的整個過程的各個環節上，而不是僅僅著眼于最終產品上這一點與HACCP是相一致的；廣泛的集中和包括了食品加工過程的各個方面，是確定設備、方法、規范和控制是否安全和產品是否在衛生的條件下加工的基礎，實施GMP實際上已經一定程度地控制了來自人員、環境、設備方面的危害，可以更好地促進食品生產經營者加強自身質量保證措施，更好運用HACCP體系，從而保證食品的安全衛生。”?趙忠俊、梁永柱、李清平：《HACCP與GMP、ISO9000族質量保證體系在食品工業中的應用》，《醫學動物防制》2007年6月第6期。通過HACCP，可以找出GMP要求中的關鍵項目，同時，在HACCP運行的過程中，也可以控制這些關鍵項目，使得其達到標準要求。掌握HACCP的原理和方法還可以使監督人員、經營者的管理人員具備敏銳的判斷力和危害評估能力，有助于GMP的制定和實施。GMP是食品生產經營者必須達到的生產條件和行為規范，經營者只有在實施GMP規定的基礎之上，才可使HACCP系統有效運行。

HACCP確保食品在生產、加工、制造、準備和食用等過程中的安全，在危害識別、評價和控制方面是一種科學、合理和系統的方法。它是一種全面分析食品狀況，預防食品出現安全問題的控制體系，涉及農田、養殖場到餐桌全過程食品安全的預防體系，具有科學性、高效性、操作性、易驗證性，但不是零風險，有效的HACCP體系可以最大限度把食品安全危害降至可接受水平并可持續改進。

目前，GMP作為一項指導性食品安全生產技術標準，在我國并不具有強制性，在很多國家，它是一項強制性標準。?國際上最早制定食品GMP規范的是美國，1969年美國FDA制定了《食品良好操作規范》。1977年、1986年美國FDA對GMP進行了修訂。美國GMP具有法律上的強制性。美國的GMP制度對其他國家國家影響很大，值得我國借鑒。http：//law.foodmate.net/show-169561.html，2018年12月12日訪問。目前，在我國，出口食品生產經營者以及大型食品生產經營者一般都實施了GMP，一定程度上保障了其生產的食品的安全性。相反，一些中小經營者由于其生產過程沒有實施GMP制度，導致其食品安全事件多發。從筆者對一些政府監管部門、食品生產經營者的調研看，我國強制實施GMP也是可行的。政府和絕大多數食品生產經營者表示，支持我國強制實施GMP制度。為了配合我國強制實施GMP制度，要建立和貫徹以下規則和措施。其一，借鑒國際經驗，制定具有強制性的GMP通用規則。聯合國制定的《國際食品標準（食品法典）》中已經收錄了良好生產操作規程通則，我國也已經有了GMP立法的初步實踐，應當加以比較研究，總結經驗，適時制定我國的“食品良好生產操作規程通則”，為經營者、政府監管提供依據。其二，以GMP為主線整合食品行業的質量與安全控制體系。目前我國大多數獲得出口食品衛生注冊的經營者都采用此種模式。GMP需要以“衛生標準操作程序”（SSOP）為基礎，SSOP需要以GMP為指引，兩者有機地構成了HACCP認證的基礎，HACCP脫離了GMP和SSOP，就會變成空中樓閣、無水之源，就不能有效控制食品安全。因此，GMP、SSOP和HACCP三者不管采取何種整合方法，都要形成一個完整體系，才能共同有效控制食品的安全衛生。根據當前我國的實際情況，筆者建議，食品生產經營者在GMP的基礎上，引入SSOP和HACCP兩種控制手段，建立并實施SSOP文件和HACCP計劃。食品生產經營者的質量與安全控制體系應將GMP的有關內容納入其中，同時在相關作業文件中引用法規要求。其三，分類、分階段有步驟地強制實施GMP。由于食品生產經營者規模、人力、物力以及技術水平等因素的限制，強制實施GMP有一個循序漸進的過程，不可能一步到位。筆者建議，生活必需品必須強制實施GMP，大型食品生產經營企業以及食品產業相對集中的園區率先強制實施GMP，對于其他食品種類、小型食品生產經營企業可以分階段強制實施GMP。其四，政府應當通過行政指導、行政補貼、稅收優惠、行政監管等各種行政手段，積極引導、監督食品生產經營者實施GMP，同時，鼓勵行業協會、高校研究機構加強GMP的科學研究，為GMP的實施提供技術上的支持。其五，國家應當制定規劃，通過三年行動計劃，加強食品監管人員以及食品生產經營人員的培訓，使其充分認識強制實施GMP的意義。通過培訓，使食品監管以及生產經營人員認識食品生產的特殊性，激發其對食品質量與安全高度負責的精神，消除生產上的不良習慣，使食品生產經營者對原料、輔料、包裝材料等各環節的要求更為嚴格，也有助于食品生產經營者采用新技術、新設備。其六，發揮行業協會的作用，設立專項資金，為實施GMP制度提供經費和組織保障。