訴訟法視角下的先訴抗辯權研究*
——兼評民法典各分編草案中的先訴抗辯權

宋春龍

（中國海洋大學法學院，山東青島266100）

先訴抗辯權是民事抗辯權的一種，旨在給予多數人之債中特殊地位的債務人“順序履行利益”，保障多個債務人間的利益平衡，實現公平正義。先訴抗辯權肇始于古羅馬法，在大陸法系各國民法典中大多有所體現。先訴抗辯權的理論并不復雜，對其實體內容幾乎不存在爭議。然而，在我國引入先訴抗辯權理論時，側重其實體法內容，并未同時引入與之相匹配的程序法規范，導致先訴抗辯權的具體應用出現問題。問題之一是實體內容向程序規范轉化不暢。對于如何保障先訴抗辯權，最高人民法院在部分司法解釋中進行了專門規定，以期將抽象實體內容進行程序具體化，但此舉限于一般保證責任，有關侵權補充責任中的先訴抗辯權則根本未進行程序轉化。①相關司法解釋包括《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》。問題之二是重審判程序而輕視執行程序。作為具有重要強制執行法意義的先訴抗辯權，在民事執行規范中幾乎沒有任何體現，如何在執行中判斷“債務人無法履行債務”一直是空白，更缺乏與之匹配的其他執行程序。與之相對，司法實踐也未積極回應先訴抗辯權的程序性要求，扼制了先訴抗辯權的行使空間。盡管如此，先訴抗辯權理論引入后，其適用范圍已從最初的一般保證責任擴張至侵權補充責任、公司法中補充責任等多個領域。②參見我國《侵權責任法》第34條、第37條、第40條；《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第13條、第14條。由于本文圍繞《民法典各分編（草案）》及傳統民法領域展開，并未詳細闡述公司法理論上的補充責任，相關內容待另文闡述。理論的繁榮并未帶來制度的改進，在缺少先訴抗辯權訴訟法研究的情況下，其程序規范的設計一直未跟上其擴張的步伐，反襯出立法者的供給不足。在《民法典各分編（草案）》（以下簡稱《草案》）中，③筆者于本文中所引用的《民法典各分編（草案）》為2018年9月5日全國人大公布的《民法典各分編（草案）》（一審稿）。2018年12月25日，《民法典各分編（草案）》（二審稿）公布。一審稿與二審稿均于第477條規定了先訴抗辯權，兩者措辭稍有差別，但不是實質上的。一般保證責任和與先訴抗辯權共生的“補充責任”兩者幾乎保持了之前的規模，雖較之前有所改善，但仍有相當大的進步空間。對此，如何設計訴訟程序來實現先訴抗辯權已成為訴訟法理論必須回答的問題。筆者于本文中將在法秩序統一化的視角下，力求結合民事實體法與程序法對先訴抗辯權的程序問題進行研究，以期尋找出適合我國的先訴抗辯權行使程序，保障先訴抗辯權的順利實現。

一、先訴抗辯權程序內容的理論爭鳴

對于先訴抗辯權的程序內容，理論上的爭論集中在先訴抗辯權應在何種訴訟階段中行使這一問題上，相關程序問題也圍繞此點展開。

（一）一般保證責任中的先訴抗辯權

針對一般保證責任中的先訴抗辯權行使階段，形成了兩種觀點。第一種觀點為審判說。此種觀點認為，先訴抗辯權只能在審判階段行使，先訴抗辯權是實體性權利，而非程序性權利，其行使作用與訴訟時效抗辯相同，均屬權利抗辯。④事實抗辯權與權利抗辯的區分，參見張海燕：《論法官對民事實體抗辯的釋明》，《法律科學》2017年第3期。此種觀點認為，在執行程序中，沒有適用先訴抗辯權的空間。若是債權人在債務人財產尚未執行時就請求一般保證人履行責任，一般保證人拒絕履行并不是行使先訴抗辯權，而是行使《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱：《擔保法解釋》）第125條所規定的法定權利的結果。⑤參見程嘯：《保證人先訴抗辯權疑點分析》，《人民司法》2005年第7期。第二種觀點為綜合說。此種觀點認為，訴訟開始前、審判程序與強制執行程序中均可行使先訴抗辯權。保證人在訴訟或仲裁前或者在訴訟或仲裁程序中以及強制執行程序中的任何時候都可拒絕債權人的履行請求。至于行使的條件，須根據行使時的情形而定，在訴訟前或仲裁前，先訴訟辯權的行使條件為債權人未就主合同糾紛向法院起訴或未向仲裁機構申請仲裁；在訴訟或仲裁程序進行中，先訴訟辯權的行使條件為法院的判決或仲裁機關的裁決未生效；在強制執行程序中，先訴訟辯權的行使條件為未采取強制執行措施。⑥參見尹海峰：《論保證人先訴抗辯權》，中國政法大學碩士學位論文，2003年，第22頁。

審判說將先訴抗辯權限制在審判階段中，不承認執行中行使的可能性，但其對《擔保法解釋》第125條的分析存在明顯問題。一方面，先訴抗辯權僅在審判中行使缺乏制度完整性。若先訴抗辯權在審判程序中行使，其應在行使后即可實現補充責任人的順序利益，但審判程序做出的對補充責任人的附條件的裁判，不應被認作權利行使的直接效果。先訴抗辯權的阻卻事由存于執行程序，更可主觀放棄，且圍繞“債務人不能履行債務”的爭議只能在執行程序中確定，審判程序無法涵蓋所有內容?！稉７ń忉尅返?25條設定履行先后順序實為擬制先訴抗辯權已經行使，是審判權超越私主體意志的表現，而非先訴抗辯權已經行使。另一方面，《擔保法解釋》第125條并未窮盡所有訴訟狀態。首先，《擔保法解釋》第125條僅適用于債權人同時起訴債務人與一般保證人的情形，而在債權人先訴債務人，后訴一般保證人時，法院無權也無法在后訴中判定一般保證人在后的履行順序。此時，若債權人跳過債務人而徑直要求一般保證人履行責任，一般保證人也當然可以行使先訴抗辯權。其次，在域外法上，各國雖對先訴抗辯權的內容規定有所差異，但并未否定先訴抗辯權可在執行程序中行使。例如，《德國民法典》第771條規定：“保證人在債權人未就主債務人的財產強制執行而無效果前，對于債權人得拒絕清償?！弊詈螅覈鴮W者在構建民事訴訟抗辯體系時，亦未明確將其納入。⑦參見陳剛：《論我國民事訴訟抗辯制度的體系化建設》，《中外法學》2014年第5期。綜合說主張在訴訟中、強制執行程序中行使均可實現，看似合理，但不僅無法解釋為何先訴抗辯權在審判中行使卻不產生任何直接效果，與審判說存在同樣缺陷，而且混淆了私法與訴訟中行使先訴抗辯權的區別，看似追求理論上的全面卻將不同階段的先訴抗辯權混同。拋開純私法領域行使先訴抗辯權外，綜合說無法提供任何體系化的行使先訴抗辯權的程序，僅停留于對客觀事實的描述，并無太多理論意義。

（二）我國《侵權責任法》中補充責任的先訴抗辯權

我國《侵權責任法》第34條、第37條、第40條明確規定了侵權補充責任，理論上也基本承認侵權補充責任人具有先訴抗辯權。⑧參見李中原：《論民法上的補充債務》，《法學》2010年第3期；張平化：《侵權補充責任的獨立地位及其體系化》，《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2015年第6期；張新寶：《論侵權責任法中的補充責任》，《法學雜志》2010年第6期；楊立新：《論侵權責任的補充責任》，《法律適用》2003年第6期。張新寶、楊立新兩位教授雖未使用先訴抗辯權一詞，但均在文中明確表達了補充責任人順序履行的利益，故可認為其已認可了侵權補充責任中的先訴抗辯權。對其行使的具體階段，形成了兩種觀點。第一種觀點為審前說，此種觀點認為，先訴抗辯權應在訴訟審理前行使，專指開庭審理前。若權利人不起訴主債務人而直接起訴補充債務人，則補充債務人可行使先訴抗辯權，由法院追加直接債務人為被告。⑨楊連專：《論侵權補充責任的幾個問題》，《法學雜志》2009年第6期；鄔硯：《侵權補充責任的訴訟形態》，《社會科學家》2015年第2期。審前說將先訴抗辯權承載的順序履行利益轉化成先訴利益，以不具有“訴的利益”這一訴訟要件的解釋作為理論基礎，認為行使先訴抗辯權可達到使訴不合法的效果，在未進入實質審理時就直接發揮作用。第二種觀點為執行說。此種觀點認為，先訴抗辯權只能在強制執行階段中行使。同時起訴直接責任人與補充責任人并非形成必要共同訴訟，僅形成訴的合并，成立普通共同訴訟，此時應在判決主文中明確責任承擔的順序，并在執行程序中嚴格按照該順序執行，而非在起訴或審判時實現責任承擔的順序。據此，先訴抗辯權只能在執行階段行使。⑩參見鄔硯：《侵權補充責任研究》，法律出版社2015年版，第286頁。審前說將先訴抗辯權的行使固定在法院實質審理前，拋開我國尚未能具體化“訴的利益”所代表的訴訟要件不談，若依此觀點，則尚未進入實質審理時侵權及其他類型的補充責任人都已經知曉并確認自己有先訴抗辯權。然而，根據程序發展的一般規律，在訴訟法的作用范圍內，侵權及其他類型的補充責任均以直接責任的確定為前提，直接責任尚未確定，又如何能確定其自身地位，更不用提行使先訴抗辯權了。有學者就認為，如此起訴，則先訴抗辯權存否不明時立案部門將面臨沉重的審查負擔，不僅不現實，也違背立案登記制的要求。?參見安海濤：《保證合同訴訟的程序原理》，《華東政法大學學報》2017年第2期。審前說將先訴抗辯權的行使效果直接導向追加必要共同訴訟人，從而成立單向必要共同訴訟，此種訴訟形態卻與我國現有訴訟形態相沖突。此外，將先訴抗辯權的行使等同于補充責任補充性的地位所涵蓋的主債務成立、補充債務方可成立這一補充性，其合理性著實令人生疑。執行說認為先訴抗辯權可按裁判文書中確定的履行順序在訴訟中實現，但這一觀點的論據過分強調了責任實現順序，并未交代在執行程序中應以何程序滿足此抗辯權，限制了先訴抗辯權具體權能的發揮，仍不免被貼上理論空談的標簽，缺乏說服力。

從侵權補充責任的先訴抗辯權的行使階段的爭論看，我國對先訴抗辯權的程序研究出現抽象化、條塊化、封閉化的狀態。首先，一般保證責任及侵權補充責任中的先訴抗辯權都過于抽象。無論是審判說、審前說還是執行說、綜合說，在理論倡導的同時均未構建或未試圖構建一套適應我國民事訴訟制度的具體規范，故其爭議也只能局限于“行使階段”這樣的中觀內容。抽象化的討論與具體制度相結合往往會出現問題，尤其在由審判和執行組成的前后相連的程序中，若無法明確程序的起止及中間內容，則理論無法進行轉化。其次，先訴抗辯權的研究被民事糾紛的類型分割，在普遍承認先訴抗辯權及其內容的基礎上，對其程序內容的研究停留在條塊化的階段。比較典型的是，針對一般保證責任的先訴抗辯權的程序問題，理論重點集中在審判與執行程序孰輕孰重上，而針對侵權補充責任的先訴抗辯權程序問題則集中在起訴方式和訴訟形態的選擇上，兩者對“先訴”內涵的分歧形成了不同研究重點，各自形成了一套研究體系。最后，研究的抽象化與條塊化使先訴抗辯權程序內容的研究一直隸屬于一般保證責任與侵權補充責任的研究下，實體糾紛類型的區別成為這兩種研究溝通的隔閡，其各自的論述幾乎沒有相互間的借鑒。侵權補充責任中的先訴抗辯權未能借鑒或分析我國《擔保法》第17條及《擔保法解釋》第125條的適用問題，而一般保證責任先訴抗辯權的討論也未回應侵權補充責任所提出的新觀點。理論上的封閉性導致先訴抗辯權的程序內容長期不能作為一個獨立命題被學界重視，研究無法形成縱深，更未形成一套服務立法、司法的內容。

二、先訴抗辯權的實踐運作

（一）一般保證責任糾紛的實踐

實踐中，一般保證責任糾紛的適用程序具體分為以下幾類。

第一類為債權人同時起訴債務人與一般保證人，此情形成立共同訴訟，如例1所示。

例1：梁某某訴債務人趙某某、保證人廖某某，法院判定債務成立，由趙某某承擔責任，廖某某承擔保證責任，并確認廖某某享有先訴抗辯權，認定其在趙某某的財產依法強制執行后仍不能履行上債務的，由被告廖某某承擔保證責任。?參見廣西壯族自治區南寧市江南區人民法院（2014）江民一初字第601號民事判決書。

第二類為債權人起訴債務人并得到裁判后，再起訴一般保證人，如例2所示。

例2：夏某某起訴了債務人某恒公司，并進入了強制執行，但并未完全實現債權，故又起訴一般保證人北京某科技公司至法院。法院認為，根據《擔保法解釋》第125條，在審判中，法院應對債務人、一般保證人各自承擔的義務做出裁判，但應在判決書主文中明確兩者義務的履行及強制執行順序，以保障一般保證人基于擔保法規定而享有的抗辯權。故法院基于原告夏某對某恒公司的債權已經生效文書裁判并進入強制執行程序的事實，確認夏某某對某恒公司享有的債權經強制執行仍未能得以清償的債權，應由某科技公司承擔一般保證責任。?參見北京市朝陽區人民法院（2016）京0105民初54914號民事判決書。

第三類為債權人起訴一般保證人，法院要求追加債權人，成立必要共同訴訟，此時，若不追加則以訴不合法駁回，如例3所示。

例3：宋某起訴保證人左某，要求其承擔保證責任。法院釋明要求宋某追加債務人同某公司進入訴訟，宋某拒絕。法院認為，根據我國《擔保法》第17條，該案中，左某某承諾提供的為一般保證?，F無證據證明同某公司不能向宋某清償債務，宋某逕行要求左某承擔保證責任，不符合我國擔保法關于保證人承擔一般保證責任的規定，宋某尚不具備單獨起訴左某的條件，依法應予駁回。?參見江蘇省揚州市經濟技術開發區人民法院（2017）蘇1091民初595號民事判決書。

以上三類情形中，法院在裁判文書中列明了履行順序，將先訴抗辯權內化為裁判文書中的責任履行順序，適用我國《擔保法》第17條和《擔保法解釋》第125條，審判程序部分的運作比較簡單，但也存在問題。

第一，主債務人被訴被設定為強制性要件存在解釋上的困難。主債務人必須被訴并不當然符合私法環境下的權利義務狀態，若債務人對此不爭執，則起訴便缺乏訴的利益，造成司法成本的浪費。在例3中，債務人在訴訟外已經承認債務，債權人堅決拒絕追加債務人，導致案件被駁回。這要求無論債務人是否承認債務存在，其必須作為被告進入訴訟。我國《擔保法》第17條將主債務人是否被訴作為行使先訴抗辯權的要件，暗含兩個前提。前提一是，一般保證責任以主債務成立為前提。保證合同是從合同，補充性是其當然屬性，也體現在一般保證人可行使主債務人所享有的抗辯權對抗債權人。反映到訴訟中，只有判定了主債務人承擔責任，并且如果主債務人對債權人有抗辯權而未行使的則已經過一般保證責任人行使，一般保證責任人方可承擔責任。前提二是，只有在完整滿足審判程序和執行程序的過程后，先訴抗辯權的行使方為可能。司法裁判中均以債務人是否經強制執行而履行責任作為一般保證責任人履行責任的前提，若審判程序缺失，則不可能在強制執行程序中行使先訴抗辯權。筆者認為，前提一是對一般保證責任的性質的如實反映，也是實體法學界一致認可的一般保證責任補充性內容，但前提二不完全正確。一方面，執行力并非由審判程序壟斷。先訴抗辯權的行使效果是對執行力而非既判力的阻斷，既判力與執行力并非一一對應，審判程序不是獲得執行名義的唯一選擇，有強制執行力的公證文書亦可產生同樣的效果。另一方面，將債務人不承認債務作為先訴抗辯權行使的條件之一，實質提高了行使先訴抗辯權的門檻。起訴債務人意在獲得執行名義，若債務人在私法環境下已承認債務存在，此時債權人針對保證人的執行仍要起訴債務人，并獲得執行名義。在《擔保法解釋》第125條的基礎上，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱：《民訴法解釋》）第66條規定了起訴一般保證人時必須追加債務人為共同被告，在設定為必要共同訴訟的同時，比《擔保法解釋》更加嚴格地限制了債權人與債務人間的關系。起訴、應訴不但會消耗大量成本，造成程序的拖沓，還會給本就承認債務的債務人帶來拒絕承認的動力，更有可能與債權人的主觀意思相背離，由此也可以解釋為何在實踐中有的債權人會拒絕追加債務人。

第二，審判中認定先訴抗辯權實際限制了先訴抗辯權的行使。以上三種類型中，法院在裁判中均確認了責任承擔的順序，并認為這是先訴抗辯權行使的結果。此種程序內容也暗含了兩種前提。前提一是，在可能進行的強制執行程序中，針對債務人與一般保證人的強制執行可無縫銜接。若出現債務人不能履行，即可對一般保證人進行執行。前提二是，一般保證人在執行程序中不會放棄自己的先訴抗辯權。筆者認為，這兩個前提均存在問題。前者無法提供所謂“債務人不能履行”的判斷程序，是否無法執行、何時能夠恢復執行直接影響了先訴抗辯權的行使效果，對“債務人不能履行”的爭執缺乏疏解程序，審判程序與執行程序并無銜接。例如，在鹽津某煤礦有限責任公司、鹽津縣某醫院保證合同糾紛案中，法院就針對債務是否能履行產生爭議，進而使之成了二審改判的理由，?參見云南省昭通市中級人民法院（2017）云06民終字第1486號民事判決書。但案例中并未出現如何判斷“債務人不能履行債務”。我國《擔保法》也規定了特定的不能履行的判斷事由，但其僅是具體判斷要件，究竟應屬哪個法院管轄、通過何種程序判斷等均未規定。后者強制規定了先訴抗辯權的行使效果，但抗辯權發揮作用有賴于當事人的援引行使，法院則從職權角度將先訴抗辯權的行使視為必然，?參見前注?，安海濤文。代替了債務人自主行使先訴抗辯權，更有甚者，以此為理由駁回債權人訴訟請求，?參見吉林省蛟河市人民法院（2014）蛟民二初字第459號民事判決書。該案中，法院在認定一般保證的性質后主動援引先訴抗辯權，判決駁回了債權人的訴訟請求。這與理論上的“審前說”相對應。明顯違背先訴抗辯權作為抗辯權自由行使的本質。

（二）侵權補充責任糾紛的實踐

侵權補充責任糾紛的案例，實踐中主要有以下幾類情形。

第一類，債權人起訴直接責任人與補充責任人，成立共同訴訟，如例4所示。

例4：程某某在某網吧上網，楊某某至該網吧將程某某打傷，程某某將楊某某與網吧老板杜某某共同訴至法院。此時成立共同訴訟，法院判決楊某某承擔XXXXX元，杜某某在XXXXX元的范圍內承擔補充賠償責任，未確定其履行順序。?參見北京市西城區人民法院（2014）西民初字第446號民事判決書。

第二類，債權人僅起訴補充責任人，成立單獨訴訟，如例5所示。

例5：關某某在酒吧遭陌生人毆打，由于未找到侵權人，故關某某就將老板卞某訴至法院。法院判決卞某承擔侵權補充責任。?參見吉林省延安市人民法院（2014）延民初字第3688號民事判決書。

第三類，債權人起訴補充責任人，法院追加了直接責任人，如例6所示。

例6：朱某在酒吧被王某、陳某毆打致傷，朱某起訴了酒吧所有人周某，法院依法追加王某、陳某，最終成立必要共同訴訟。?參見江蘇省溧陽市人民法院（2014）溧陽初字第1490號民事判決書。

在筆者檢索的案例中，僅有兩個案件明確提出了先訴抗辯權問題，且只有一個案件認可了侵權補充責任人的先訴抗辯權，?參見廣東高級人民法院（2015）粵高法民一提字第35號民事裁定書、沈陽市于洪區人民法院（2015）于民一初字第00970號民事判決書。前一份民事裁定書明確認可了侵權補充責任人具有先訴抗辯權。其余案例均未圍繞先訴抗辯權問題展開程序，直接體現在起訴后訴訟形態的選擇和責任承擔的順序上。第一，直接起訴補充責任人普遍化。筆者于本文僅列舉了一個單獨起訴補充責任人的例子（例5），實踐中不乏大量在直接責任人可知的情形下，直接起訴補充責任人的案例。?參見黎曉道：《補充責任按份化》，《管理觀察》2017年第18期。直接起訴補充責任人基本是在侵權直接責任人未被起訴的情形下進行的。若依先訴抗辯權理論，此時針對補充責任的強制執行就無法判斷“債權人不能履行”，若再加入“債權人未被訴”這一要件，先訴抗辯權就完全沒有了適用空間。第二，責任履行的平等化。在同時起訴直接責任人和補充責任人的案例中，僅有很少幾個裁判確定了兩者間的履行順序。?參見宋春龍：《〈侵權責任法〉補充責任訴訟程序之檢討》，《華東政法大學學報》2017年第3期。這說明直接責任人和補充責任人之間并不存在履行順序的先后性，加上“相應的補充責任”僅為總責任的一部分，補充責任呈現按份化的傾向。若以“裁判文書中所確定的履行順序”為標準，則實體法中追求的直接責任與補充責任之間的順序履行性并未有所體現，也反映出對補充責任的認定可以以直接責任認定的缺位為前提。這主要反映了實體法的問題。侵權補充責任并未類比適用一般保證責任的訴訟程序，又加深了侵權補充責任的按份化。這不僅體現在裁判文書中，?針對筆者于本文中提到的兩種類型責任，現有的裁判文書主要有三種撰寫方式。第一種是適用《擔保法解釋》第125條，同時起訴債務人和一般保證人的，法院在裁判文書中明確責任履行的先后順序，少量侵權補充責任的裁判文書也是如此撰寫。第二種針對同時起訴了侵權債務人和補充債務人，一般具體判定了債務人和補充債務人的按份責任，并未說明履行順序。第三種針對單獨起訴補充債務人，法院具體判定了補充債務人的責任份額。如前所述，這三種撰寫方式均有問題。筆者認為，在所有的先訴抗辯權的責任類型中，同時起訴債權人和補充債務人均應當判決成立完全責任，不應當在判決中提及具體責任的履行順序，這同樣適用于將債務人列為第三人的情形。還體現在訴訟的提起方式尤其是訴訟形態的適用上。

（三）小結

從先訴抗辯權的立法及司法實踐來看，無論是一般保證責任中的先訴抗辯權還是侵權補充責任中的先訴抗辯權，都缺少必要的程序供給。前者的程序供給多于后者，但程序供給局限于審判程序中，執行程序供給不足，審判程序替代了執行程序功能，后者則沒有任何程序供給，導致其在訴訟程序中的表現呈現多樣化、無序化。兩者雖在理論上同為先訴抗辯權，但其程序竟出現了嚴重的分歧，司法實踐在大部分情形下也未按照一般的先訴抗辯權理論來對待涉及侵權補充責任的糾紛。在理論上普遍認可補充性是先訴抗辯權的理論基礎的前提下，是否可以從司法實踐的做法推導出其直接否認了補充責任的補充性，從而否認了補充責任具有的獨立地位，這一問題更多涉及民事實體法理論上對補充責任的認識，此處筆者不展開。然而，從訴訟法的角度看，先訴抗辯權的程序供給應當有完整、統一的規范，其當然應首先迎合其行使的條件、范圍、效果等基本要求，但從實際運作來看，不僅先訴抗辯權的實體內容受到了扭曲和限制，而且難以形成較為統一的訴訟程序。故對于如何構建先訴抗辯權的適用程序，理論上應做出回應。

三、《草案》中先訴抗辯權的成就與不足

《草案》對一般保證責任的先訴抗辯權進行了設定?！恫莅浮返?3章第477條第2款規定：“一般保證的保證人在就債務人的財產依法強制執行仍不能履行債務前，有權拒絕承擔保證責任?！薄恫莅浮返?款規定：“有下列情形之一的，保證人不得行使前款規定的權利：（一）債務人下落不明，且無財產可供執行；（二）人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序；（三）債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者明顯缺乏履行債務能力；（四）保證人明確放棄前款規定的權利。”與我國《擔保法》第17條相比，《草案》共有兩處變化。

第一處為刪去“主債務被起訴或仲裁”。第二處為調整了先訴抗辯權行使的阻卻事由。具體地說，《草案》第477條第3款第1項將我國《擔保法》第17條中“債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的”的表述改為“債務人下落不明，且無財產可供執行”，并增加了第3項“債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者明顯缺乏履行債務能力”。第二處變化主要是對債務人不能履行責任的具體化，是對我國《擔保法》第17條的擴展。第一處變化具有重大意義，根本性地改變了先訴抗辯權行使的要件，將先訴抗辯權的行使階段固定在強制執行階段。這說明，立法機關已試圖審視并糾正我國《擔保法》及《擔保法解釋》中先訴抗辯權的具體設定所存在的偏差。

《草案》的這一變化，為從理論上重新認識先訴抗辯權提供了契機。理論上，先訴抗辯權是補充債務人享有的“順序履行利益”的表現，而非所謂“順序利益”或“后訴利益”。?有學者將“順序履行利益”與“后訴利益”等同對待。參見汪淵智：《論保證人的先訴抗辯權》，《中國法學》1997年第1期。先訴抗辯權是“順序履行利益”的組成部分之一，而不是決定了“順序履行利益”。先訴抗辯權并不影響債權債務的成立，僅對進入“履行”階段的具體順序產生影響。我國傳統理論將我國《擔保法》第17條中“主債務未經審判或仲裁”作為先訴抗辯權要件之一，實際上是將補充債務“補充性”等同于“先訴抗辯權”。“補充性”范圍更廣，除表現為“先訴抗辯權”外，還表現在補充債務的成立需以主債務成立為前提，即認定補充債務應以主債務存在為前提。故一次性實現主從債務之間的支配性、準確認定補充債務，才是對我國《擔保法》第17條此種規定的最優解釋。其實，主張先訴抗辯權作用于審判階段的學者亦未否認這一點，即“經過審判或仲裁是對主合同存在糾紛時應滿足條件的規定。基于保證債務的從屬性，保證債務的有效與否、保證之債的范圍、保證之債的轉移及消滅均從屬于主債，受主債支配”。?參見李磊明：《論先訴抗辯權的消滅》，《法學評論》1998年第1期。根據先訴抗辯權的防御性特征，其只有在對抗權利人請求時方可發揮作用，故其作用的效果僅在于“履行”階段，只能與執行階段相對應。當其轉化成程序內容被訴訟法評價時，并不當然與一般意義上的抗辯權的行使方式相同，而應主要在執行程序中發揮作用。

故筆者認為，結合《草案》的規定，回歸事物的本質，“先訴抗辯權”實為“先執行抗辯權”。一方面，先訴抗辯權是對債權人的請求權的阻礙，轉化成程序語言即為執行名義執行力的阻礙。在純私法環境中，債務人欲拒絕債權人的私法請求，可直接拒絕，無需使用先訴抗辯權。先訴抗辯權的判斷標準、阻卻事由以及權利的拋棄均以執行階段為必要。先訴抗辯權的制度內容豐富，不僅包括行使要件，還包括了阻礙要件、行使程序、不能履行債務的查明程序等多種內容，這些內容只能依附于執行程序。另一方面，要求對債權人先行起訴或仲裁并非“先訴抗辯權”的作用范圍，而是補充債務人性質使然。補充債務的成立以主債務的成立為前提，故一般情形下起訴補充債務人時追加主債務人為必要，這是審判程序查明事實、分清是非的必要條件。其行使的時間并非等同于責任成立，而應晚于責任成立，只有責任成立且責任類型固定時，先訴抗辯權才有行使的可能性。

《草案》回歸了先訴抗辯權的本質，使先訴抗辯權在我國法上的規定更加科學，是一項重要進步，但是，《草案》中對先訴抗辯權的規定仍有如下進步的空間。

1．認可先訴抗辯權的獨立地位

如前所述，先訴抗辯權在民法理論中被廣泛應用于一般保證責任和侵權補充責任等責任類型，而先訴抗辯權的制度內容卻僅在一般保證責任的法律規范中加以確立。這既不能將理論共識上升到立法層面，也會給司法實踐的具體運作帶來困惑，本已達成共識的實體價值分配和可能因具體適用程序的差異而發生變化?！恫莅浮穬H確立了一般保證責任的先訴抗辯權，并未對侵權補充責任中的先訴抗辯權進行規定?！恫莅浮吩谇謾嗑幹醒匾u了我國《侵權責任法》第37條、第40條的內容，并未涉及任何補充責任人先訴抗辯權的規定，此種差異化的規定不僅會對侵權補充責任的制度內容產生影響，而且會直接影響公司法上補充責任以及其他各種類型的補充責任的具體適用程序。若是其適用程序存在區別，則無法解釋補充責任與一般保證責任在相似的制度內容下為何適用完全不同的程序規范，從而動搖補充責任的制度基礎。故筆者認為，在我國《民法總則》未能概括性的規定先訴抗辯權的前提下，應在未來民法典各分編中的一般保證責任及侵權補充責任中規定先訴抗辯權的行使方式，在《草案》的基礎上，可于侵權編加入一條，規定侵權補充責任人可適用《草案》第477條。

2．刪除保證人拋棄先訴抗辯權的條文

先訴抗辯權為防御性權利，其以補充債務人的行使為必要，需遵循權利自由行使原則?！恫莅浮返?77條已在認定其作為強制執行領域中對抗債權人的一種權利時，否認了原有以裁判文書中判定具體責任順序的方式。此時，先訴抗辯權應由補充債務人在強制執行或一般私法領域中行使，若不行使，當然不能產生對抗權利人債權的效果。?從域外法上看，許多國家都以保證人主動行使先訴抗辯權的行為來對抗債權人，而非默認保證人已經行使而由債權人按照已經擬制的順序申請執行。例如瑞士債務法規定，債權人只有證明就主債務人的財產已為執行并不滿足時，才可對保證人為請求，否則保證人有權拒絕。法國、德國、意大利等國民法典規定，債權人雖未對主債務人的財產為執行，亦得對于保證人為請求，只有在保證人主張先訴抗辯時，債權人才須就主債務人的財產為執行。奧地利民法規定，只要債權人對于主債務人已為審判上或審判外的催告，就可對保證人為請求。日本民法典規定，債權人請求保證人履行債務時，保證人可以請求先向主債務人進行催告，經催告無結果時，如果保證人證明了主債務人有清償資力而且容易執行，債權人必須首先就主債務人的財產予以執行，否則保證人有權對債權人的請求予以抗辯。參見汪源智：《論保證人的先訴抗辯權》，《中國法學》1997年第1期。我國有學者也認為應當承認先訴抗辯權人的默示拋棄，即一經債權人請求，保證人即履行；一般保證人在主合同履行期限屆滿后，未經請求即履行保證債務等，均為以默示方式拋棄先訴抗辯權。?參見張平華、景朝陽：《論保證人的抗辯權》，《中國社會科學院研究生院學報》2006年第5期?！恫莅浮返?77條第3款第4項關于“一般保證責任人放棄先訴抗辯權”的規定，是擬制補充債務人一定會行使先訴抗辯權，犯了與主動審查訴訟時效相同的錯誤，實際上是以法院職權取代了當事人行使權利的自我意志，同時，將針對補充債務人的附否定條件的執行名義轉化成了附成立條件的執行名義，改變了先訴抗辯權的行使效果，也增加了債權人行使債權的困難。故應回歸先訴抗辯權的實質，刪除《草案》第477條第3款第4項。

3．重構先訴抗辯權的阻卻事由

隨著對先訴抗辯權行使階段的認識的糾正，先訴抗辯權的行使階段應從審判階段轉為執行階段，與之相對應的阻卻事由也應體現強制執行階段的特征。《草案》第477條第3款列舉的先訴抗辯的阻卻事由，基本沿襲了我國《擔保法》的規定，仍為實體要件式的判斷事由，其弊端明顯。一方面，列舉式規定不能涵蓋其他的限制情形。?參見席振波：《民法典編纂視角下保證人先訴抗辯權限制的立法完善》，《山東青年政治學院學報》2017年第2期。列舉的事由很難等同于強制執行法領域中“債務人不能履行”。另一方面，如此規定仍可能使“先訴抗辯權”成為一項審判中的爭點，其作用范圍基本體現在審判程序中，這樣又將先訴抗辯權問題拉回了審判程序。由于我國實體法學界并未對先訴抗辯權的阻卻事由進行深入研究，?例如，阻卻事由之一“人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序”就存在商榷之處。債務人破產僅能說明其總體償債能力變差，并不意味著債務人不能履行債務，債權人完全可以參與破產清算，甚至可能完全清償。即使不能完全清償，也存部分清償的可能，那么也只能轉而申請對補充債務人進行部分執行，將這種情形設定為先訴抗辯權的阻卻事由太過簡單。再如，“債務人下落不明，且無財產可供執行”本就屬于“債務人不能履行債務”的范圍內，沒有單獨列舉的必要。缺乏結合執行實踐中的具體問題，筆者于此，不能展開論述。筆者認為，可先不規定先訴抗辯權的阻卻事由，由將來的我國《強制執行法》予以規定，在我國《強制執行法》未出臺前，由我國民法典規定“債務人經強制執行不能履行債務或不能完全履行債務的”這一概括性要件即可，同時，由最高人民法院以制定民事執行司法解釋的方式列舉具體的不能履行事由，避免實踐中的混亂。

4．通過先訴抗辯權的規定澄清補充責任的性質

侵權補充責任是我國《侵權責任法》上的一種責任類型，是我國侵權責任法的創新與亮點。然而，針對侵權補充責任理論本身，不但在理論上有著強烈的否定觀點，?關于廢止補充責任的觀點，參見陳傳法：《拷問補充責任》，載《中國法學會2009年民法年會論文集》（2009年5月30日-31日，武漢）；何鷹：《論補充責任的廢除》，廣西大學碩士學位論文，2013年，第36-37頁。司法實踐也因無序化、混亂化而呈現了明顯的“補充責任按份化”趨勢。出現此種按份化的趨勢，一方面是因為理論上補充責任人先訴抗辯權無法有效轉化成具體的訴訟程序，另一方面是因為理論上盲目將先訴抗辯權的解釋限制在起訴階段。筆者認為，侵權補充責任已經被立法所規定，即代表其背后的價值已經被立法者所接受，那么構建與之協調、相適應的訴訟程序便成為程序法的重要目標。此種程序的構建并非絕對性的創新，其應以我國的民事訴訟程序為基礎。與其性質基本相同的一般保證責任，其程序的構建已經歷了獨立化的過程，且在《草案》中有所完善，那么侵權補充責任亦可適用該程序，從而體現其獨立性。《草案》侵權編已修改了我國《侵權責任法》第34條的勞務派遣責任的補充責任，?《民訴法解釋》第58條針對勞務派遣的補充責任適用共同訴訟，與《民訴法解釋》第66條有明顯的區別。有觀點將此類訴訟統稱為類似的必要共同訴訟。參見王新亞：《“主體/客體”相互視角下的共同訴訟》，《當代法學》2015年第1期。這說明立法者已覺察到對部分補充責任的有關規定有糾正的必要性?！恫莅浮啡员Ａ粑覈肚謾嘭熑畏ā返?7條、第40條的內容，也說明立法者仍然認可其補充責任的內容。由此看來，有必要規定其特定的行使程序，進而鞏固侵權補充責任的獨立地位。

四、先訴抗辯權程序構建的理念與規范

在《草案》明確先訴抗辯權的實質并糾正其行使階段后，原有的以我國《擔保法》及《擔保法解釋》為核心的程序規范需要及時修正，這對先訴抗辯權的具體運作程序提出了新的要求，故訴訟法理論應當對《草案》做出回應，將先訴抗辯權納入程序運作的軌道中，以相應的程序理念作為構建先訴抗辯權規范的基礎，并由此建立可操作的、具體的程序規范。

（一）先訴抗辯權程序的構建理念

1．權利自由行使與審判權相平衡

權利自由行使原則要求先訴抗辯權由權利人自由處分，是否行使先訴抗辯權系當事人的自由。首先，先訴抗辯權是防御性權利，當事人可自由選擇是否行使，審判權不能限制當事人的行使自由。故在審判程序中，不能對權利人是否以及應否行使先訴抗辯權做出判斷。其次，只有經審判權確認補充債務后，先訴抗辯權方能存在。權利自由行使受到場合的限制，主觀上行使的先訴抗辯權不可對審判權產生影響。審判權應做到為實現先訴抗辯權提供條件。先訴抗辯權依附于一般保證責任或補充責任，兩者的成立以債務或直接責任成立為前提，審判權可保障其成立的先決條件，這轉化成程序語言即為，當權利人選擇跳過債務人或直接責任人而單獨起訴一般保證責任人或補充責任人時，若債務人或直接責任人未被訴，一般情形下應追加兩者，并首先對兩者是否成立進行判斷。這也從另一個角度支持了《民訴法解釋》第66條中追加必要共同訴訟的規定。

2．審判程序與執行程序結合

審判程序與執行程序共同組成了完整的訴訟程序，前者通過查明事實、適用法律做到定分止爭，后者則以實現債權人的債權為核心。先訴抗辯權的作用在于使債權人實現債權受到一定的限制，這要經歷先訴抗辯權的成立與先訴抗辯權的行使兩個階段。前者在定分止爭中實現，后者則在執行中實現債權人債權時發揮作用。在《草案》已經明確規定了先訴抗辯權的作用范圍的前提下，應加強對執行理論、執行程序的研究，集中在執行程序中設置相應的規范，減少傳統的“重審判、輕執行”理念下過分強調審判規范而擠占執行規范構建的空間的現象。

3．債權人、債務人以及補充債務人之間的利益平衡

先訴抗辯權專屬于承擔補充責任的債務人，其制度設定也是為了平衡債權人、債務人和補充債務人之間的利益。故在程序設定時，不能僅圍繞補充債務人的權利展開，而應平衡三者之間的利益。在債權人與債務人之間，債務人應為履行責任的第一順序人，只有確實不能履行時，方可阻礙先訴抗辯權的行使。故應當對“債務人確實不能履行”的判斷、認定程序進行具體化，方便當事人行使權利，也方便執行法官適用程序。在債權人與補充債務人間，兩者需對“確實不能履行”進行確定，若主張較為容易，則有利于債權人利益，反之，則有利于補充債務人，故此項內容的證明責任分配直接決定了先訴抗辯權行使的難易程度。在債務人與補充責任人之間，兩者利益具有相對性，但債務人應為最終責任的承擔者，在其確實不能履行債務致使行使先訴抗辯權受阻后，補充債務人為自己的利益，在債務人恢復履行能力時，也應享有要求債權人恢復對債務人的執行的權利，以及在已向債權人履行后向債務人求償的權利，而這些都應當轉化為完整的、體系化的、可操作的程序。

（二）具體程序的設計

1．起訴方式與訴訟形態

債權人同時起訴債務人與補充債務人，應適用我國《民事訴訟法》（以下簡稱：《民訴法》）第52條，成立必要共同訴訟。債權人單獨起訴債務人，應成立普通訴訟，法院僅對債務存在與否做出判斷。債權人單獨起訴補充債務人，此時情形比較復雜。一般情形下，法院應適用《民訴法》第52條與《民訴法解釋》第66條，追加債務人進入訴訟。不過，法律應設置特殊情形作為例外。第一，訴訟外，債務人承認債權存在但無法履行時，無論是一般保證責任抑或是侵權補充責任，只要債權人主張債務人承認債權但確實無法履行，就可以將債務人列為無獨立請求權第三人。債務人應在訴訟中承認債務存在的事實，法院應僅以補充債務是否存在作為爭點進行審理。當然，補充債務人仍可行使債務人對債權人的抗辯權。此情形與追加債務人為共同被告的區別在于，債務人若承認債務存在，則將其列為共同被告喪失了訴的利益。（無獨立請求權第三人制度雖爭議頗多，但在解釋論上仍有其意義）若主債務已被公證賦予強制執行力，則可不予追加。第二，直接責任人（債務人）未知。一般保證責任屬合同糾紛，其存在在先的合同行為，故不會出現債權人未知的情形，公司法上補充債務也不存在此種情形。?然而，在侵權補充責任糾紛中，侵權行為很有可能發生于陌生人之間，很多案件中根本無法知曉侵權人的身份，故在此處與侵權人未知相區別，作為可單獨起訴的情形。第三，補充債務在其他程序中已經認定。債務在其他特定程序中已經被認定，沒有必要再次認定，比較合理的做法是由債權人援引在先的刑事訴訟、民事訴訟、仲裁的裁判，并僅對補充債務進行認定。其與第一種情形的區別就在于，此時無需追加債務人進入訴訟，僅成立普通訴訟。

2．“債務人不能履行”的判斷程序

“債務人不能履行”的判斷程序主要包括以下內容。

第一，債務人不能履行的性質及內容。債務人不能履行屬事實判斷，是強制執行法上對責任財產進行的判斷。此種判斷具有單向性，為執行判斷權所含攝。債務人不能履行的具體事由應結合我國《擔保法》的特殊型事由和《民訴法》的相關規定終結本次執行的事由，以特定事實加特定程序的方式共同構成債務人不能履行的內涵。此外，在侵權補充責任的債務人未知情形下，也應認為其當然滿足了“債務人不能履行”這一要件，債權人可依裁判直接針對補充債務人申請執行，補充債務人先訴抗辯權無法行使。

第二，判斷主體。債務人不能履行須在執行程序中判斷，故其判斷主體應為執行法官。根據《民訴法》對執行案件的管轄的設置，執行管轄包括了被執行人所在地及被執行人主要財產所在地的法院，具體應以特定案件的執行管轄法院判斷。若尚未申請執行，債權人就可判斷債務人確實滿足了“債務人不能履行”這一條件，此時債權人也應向具有管轄權的法院申請執行，并提出相應的證據，由執行法官對確實不能履行情形進行審核、判斷。由于其屬事實判斷，執行法官單獨判斷即可，不必進行執行合議。

第三，證明責任的分配。債務人不能履行直接決定了先訴抗辯權是否可以順利行使，如何向執行法院主張債務人不能履行并證明則成為一個重要的問題。其存在兩個層面的分配問題。第一層面為債務人尚未履行時，阻斷先訴抗辯權的“不存在債務人不能履行的”證明責任。第二層面為先訴抗辯權阻斷后，欲再行使先訴抗辯權，恢復對債務人的執行時“債務人不能履行”的證明。在第一個層面中，若將證明責任分配給債權人，則行使比較順利，分配給補充債務人，則會抑制先訴抗辯權，更有利于債權人。從我國執行實踐看，申請人僅負提供線索的責任，但此種責任為彈性責任，具體查明責任仍由法院承擔，故一般當事人很難自主證明“債務人不能履行”，仍要法院幫助。債權人作為申請執行人，本就應當為實現其債權而承擔責任，且其已經親身參與了申請執行債務人的程序，可直接獲得申請執行成功與否的程序結果，故將此層面的證明責任分配給債權人更為合理。在第二個層面中，先訴抗辯權已經阻斷，補充債務人的財產已被執行或面臨被執行的處境，其最有動力來改變此種局面。故此時應將證明責任分配給補充債務人。即使這一階段主要由法院查找財產，但具體財產的線索也以當事人的申請和提供為必要，故證明責任分配仍具有重要意義。

第四，“債務人不能履行”判斷后的程序效果。在執行法院認定“債務確實不能履行”時，應做出確認“債務人不能履行”認定書，債權人憑此認定書向法院申請執行補充債務人?，F階段可依據《民訴法解釋》第519條關于終結本次執行的規定，并以《最高人民法院印發〈關于嚴格規范終結本次執行程序的規定（試行）〉的通知》作為具體化的程序規范，認定其是否滿足“債務人不能履行”這一要件，并應當同時出具“債務確實不能履行”的文書。針對債務人不能履行有異議的，可依《民訴法》第225條申請執行異議，異議人為補充債務人。若申請執行人不能提供“債務人不能履行”的證明而逕行向法院申請執行補充債務，補充債務人可依《民訴法》第225條提起執行異議，此為形式化判斷，并非適用執行異議之訴。