民法典人格權(quán)編草案評議

溫世揚

（中南財經(jīng)政法大學，湖北武漢430072）

2018年8月底，我國民法典各分編草案被首次提交第十三屆全國人大常委會審議，“人格權(quán)”編列于其中。此舉意味著，我國立法機關(guān)對民法學界爭議已久、分歧甚大的人格權(quán)立法模式問題（即人格權(quán)立法是否獨立成編問題）作出了選擇?！叭烁駲?quán)”編草案（以下簡稱：“草案”）分設(shè)6章（第一章“一般規(guī)定”，第二章“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”，第三章“姓名權(quán)和名稱權(quán)”，第四章“肖像權(quán)”，第五章“名譽權(quán)和榮譽權(quán)”，第六章“隱私權(quán)和個人信息”），共45條（民法典分編草案第773條至第817條）?！安莅浮迸c其他各分編一樣采取了總—分結(jié)構(gòu)，第一章旨在確立人格權(quán)的一般規(guī)則，其后各章包含調(diào)整各種具體關(guān)系人格關(guān)系的基本規(guī)則。觀其內(nèi)容，可謂基本反映了當前我國人格權(quán)理論研究的水平與成果。綜覽“草案”各章條文，筆者認為可以從以下幾個方面加以思考并修改完善。

一、人格權(quán)的基本定位

（一）人格權(quán)是基本權(quán)利還是民事權(quán)利

“草案”第773條規(guī)定：“本編調(diào)整因人格權(quán)產(chǎn)生的民事關(guān)系。”該條的主旨在于，揭示人格權(quán)法的調(diào)整對象及人格權(quán)的民事權(quán)利屬性，從而避免對人格權(quán)編立法宗旨的誤讀。然而，該條的表述卻隱含一個重要問題，即人格權(quán)法（本編）的調(diào)整對象是“因人格權(quán)產(chǎn)生的民事關(guān)系”嗎？若是如此，則“人格權(quán)”不是民法調(diào)整的結(jié)果，人格權(quán)法也不是“賦權(quán)”法而是“維權(quán)”法，換言之，人格權(quán)就是先于民法調(diào)整而存在的權(quán)利。

人格權(quán)不是民事權(quán)利的觀點早已有之。有學者認為，人格權(quán)從來就不是一種由民法典創(chuàng)制的權(quán)利，而是一種憲法上的權(quán)利（基本權(quán)利），當具體人格要素（生命、名譽、隱私等）向較為概括的人格要素（安全、自由、人格尊嚴）“歸位”時，人格權(quán)的憲法性質(zhì)表露無遺；人格權(quán)在當代社會的發(fā)展尤其是一般人格權(quán)的確立，是人格權(quán)基本權(quán)利屬性的最好例證。①參見尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)》，《法學研究》2003年第4期。還有學者認為，根據(jù)德國法院創(chuàng)制一般人格權(quán)的思維，人格權(quán)的觀念發(fā)生了根本性的革命，由以前的“民法典權(quán)利”一躍而成為“由憲法保障的基本權(quán)利”。②參見龍衛(wèi)球：《論自然人人格權(quán)及其當代進路—兼論憲法秩序與民法實證主義》，《清華法學》2002年第2輯。

然而，我國多數(shù)學者認為，人格權(quán)制度是對有關(guān)生命健康、名譽、肖像、隱私等人格利益加以確認并保護的法律制度，是20世紀特別是第二次世界大戰(zhàn)以來形成發(fā)展的一項新型民事法律制度；③參見王利明：《人格權(quán)制度在中國民法典中的地位》，《法學研究》2003年第2期。人格權(quán)本質(zhì)上屬于私權(quán)，在憲法規(guī)定的“基本權(quán)利”中，有的是作為市民社會中的個人所享有的權(quán)利，其性質(zhì)屬于私權(quán)，憲法雖然是規(guī)定個人與國家關(guān)系的根本法，但個人的“權(quán)利”的性質(zhì)不會因此而改變。④參見馬俊駒：《人格和人格權(quán)理論講稿》，法律出版社2009年版，第93頁。也有學者認為，人格權(quán)是一種具有憲法權(quán)利和民事權(quán)利雙重屬性的法律權(quán)利，必須由民法典進行規(guī)范才能成為真正的法定權(quán)利。⑤參見劉凱湘：《人格權(quán)的憲法意義與民法表述》，《社會科學戰(zhàn)線》2012年第2期。

筆者贊同人格權(quán)為民事權(quán)利的觀點。作為一項實證法上的權(quán)利（而非自然權(quán)利），人格權(quán)首先由基本法（憲法）賦予，具有基本權(quán)利的屬性，但由于憲法規(guī)定的原則性、概括性，憲法規(guī)定不可能包羅人格權(quán)的各個方面，只有將人格權(quán)“轉(zhuǎn)化”為民法上的權(quán)利，其才具有可操作性和可司法適用性；⑥參見前注④，馬俊駒書，第96頁。晚近各國學說、立法與司法實踐也表明，人格權(quán)業(yè)已成為一種重要的民事權(quán)利。⑦參見［日］五十嵐清：《人格權(quán)法》，［日］鈴木賢、葛敏譯，北京大學出版社2009年版，第3-6頁。

既為民事權(quán)利，人格權(quán)就是民法調(diào)整特定社會關(guān)系即人格保護關(guān)系的結(jié)果，而不是民法（人格權(quán)法）的調(diào)整對象。因此，“草案”第773條表述不當，建議修改為：“本編調(diào)整因人格保護產(chǎn)生的民事關(guān)系?！雹嚓P(guān)于人格權(quán)的客體，學界存在“人格利益說”、“人格要素說”、“人的內(nèi)在價值說”等觀點。筆者采用“人格要素”說，并認為人格要素之總和即整體意義上的人格，故人格權(quán)法的調(diào)整對象為基于人格保護產(chǎn)生的社會關(guān)系（人格利益關(guān)系）。

（二）人格權(quán)是自然人專有性權(quán)利還是民事主體普適性權(quán)利

“草案”第一章第774條第1款、第776條、第778條、第780條均采用“民事主體”作為人格權(quán)主體指稱，第三章規(guī)定法人、非法人組織享有名稱權(quán)，第五章規(guī)定“民事主體”享有名譽權(quán)和榮譽權(quán)，即名譽權(quán)、榮譽權(quán)不是自然人專有的人格權(quán)，由此提出了法人、非法人組織能否成為人格權(quán)主體的問題。法人、非法人組織享有人格權(quán)已成為我國人格權(quán)理論之主流學說，也是我國民事立法的一貫立場（如我國《民法通則》第99條第2款、第101條、第102條分別規(guī)定法人名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)）。也有學者認為，法人等擬制權(quán)利主體（團體人格）不應享有人格權(quán)，其主要理由是：人格權(quán)是一個歷史性概念，具有特定內(nèi)涵和價值，不能以同等含義適用于團體人格；法人的“人格權(quán)”無精神利益，實質(zhì)上是一種財產(chǎn)權(quán)；法人的“人格權(quán)”絕非一切法人均得享有，故其不是任何團體人格存在之必須；一般人格權(quán)的基礎(chǔ)為人類尊嚴之保護，故法人無一般人格權(quán)。⑨參見前注①，尹田文。另有學者認為，無論是把人格權(quán)看成自然法上的權(quán)利還是憲法上的權(quán)利，法人都不能享有人格權(quán)；認為法人有人格權(quán)，實際上是把兩種性質(zhì)不同的東西混淆的結(jié)果，即將自然人的姓名權(quán)與法人的名稱權(quán)、自然人的榮譽與法人的榮譽等表面一樣但實質(zhì)不同的東西等同起來。⑩參見李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第257頁。

筆者認為，否認法人等團體人格享有人格權(quán)的觀點不無道理，人格權(quán)本屬自然人的“特權(quán)”，為自然人的人格尊嚴而設(shè)，法人等團體人格無需也不可能如同自然人那樣普遍享有一般意義上的人格權(quán)。然而，正如有的學者指出的那樣，法人可以享有某些種類的人格權(quán)，在現(xiàn)代已經(jīng)得到理論和立法實踐的確認，承認法人可以享有人格權(quán)具有立法政策判斷上的妥當性，對保護自然人的人格具有工具性的價值。?參見薛軍：《法人人格權(quán)的基本理論問題探析》，《法律科學》2004年第1期?？紤]到法人、非法人組織只能享有名稱權(quán)、名譽權(quán)（榮譽權(quán)）等幾種具體人格權(quán)（不享有“一般人格權(quán)”及物質(zhì)性人格權(quán)），筆者認為人格權(quán)編應以自然人人格權(quán)為立足點，對法人、非法人組織人格權(quán)采取“準用”立法技術(shù)，為此，筆者建議：其一，“草案”第一章“一般規(guī)定”及第五章“名譽權(quán)和榮譽權(quán)”中不采用“民事主體”的表述，代之以“自然人”；其二，“草案”第774條增設(shè)第3款“法人、非法人組織名稱、名譽的保護，準用本編關(guān)于自然人姓名權(quán)、名譽權(quán)的規(guī)定”；其三，刪除“草案”第三章中關(guān)于“名稱權(quán)”的規(guī)定。

（三）人格權(quán)是消極性（防御性）權(quán)利還是積極性（支配性）權(quán)利

“草案”第776條規(guī)定：“民事主體可以許可他人使用姓名、名稱、肖像等，但是依照法律規(guī)定或者根據(jù)其性質(zhì)不得許可的除外?！痹摋l作為人格權(quán)編的一般規(guī)定，確立了部分人格要素的可利用性，由此產(chǎn)生了人格權(quán)究竟是消極性（防御性）權(quán)利還是積極性（支配性）權(quán)利的性質(zhì)定位問題。

在我國民法學界，對人格權(quán)的非財產(chǎn)性、絕對性、專屬性幾乎沒有爭議。在一些人格權(quán)著述中，“支配性”也被認為是人格權(quán)的重要屬性。?參見王利明、楊立新、姚輝編：《人格權(quán)法》，法律出版社1997年版，第8頁；張俊浩主編：《民法學原理（上冊）》（修訂第三版），中國政法大學出版社2000年版，第137頁；梁慧星：《民法總論》（第二版），法律出版社2004年版，第113頁；楊立新：《人格權(quán)法專論》，高等教育出版社2005年版，第29頁；馬俊駒：《人格和人格權(quán)理論講稿》，法律出版社2009年版，第105頁；姚輝：《人格權(quán)法論》，中國人民大學出版社2011年版，第50頁；王澤鑒：《人格權(quán)法》，2012年作者自版，第52頁。有學者對此提出了異議，其中有的認為法律設(shè)置人格權(quán)的根本目的，不在賦予自然人對其人格利益進行支配利用的權(quán)利，而在于保障決定“人之所以為人”的那些基本要素（生命、健康、名譽等）不受非法侵害，因此，“支配”不是人格權(quán)的“首要權(quán)能”和基本特征；?尹田：《自然人具體人格權(quán)的法律探討》，《河南省政法管理干部學院學報》2004年第3期。有的認為，人格權(quán)的特點在于其絕對性，人對于自己的身體、健康、生命、尊嚴等無支配權(quán)，否則就會使人淪為非人的危險；?同前注⑩，李永軍書，第247頁。有的從“事實支配”與“法律支配”的區(qū)分角度對這一問題做了分析。?李永軍主編：《民事權(quán)利體系研究》，中國政法大學出版社2008年版，第115頁。

筆者認為，就其本質(zhì)而言，人格權(quán)是一種以維護自然人人格尊嚴為宗旨的消極性（防御性）權(quán)利。無論是從民法創(chuàng)設(shè)人格權(quán)的宗旨（對人格要素的保護而非利用），還是從權(quán)利主體對其“人格要素”或“人的倫理價值”實現(xiàn)“支配權(quán)”的可能性分析，將人格權(quán)定位為一種“支配權(quán)”均非恰當。?參見溫世揚：《人格權(quán)“支配”屬性辨析》，《法學》2013年第5期。不可否認的是，當代社會，自然人（尤其公眾人物）的姓名、肖像、藝術(shù)形象等人格標識的商業(yè)化利用現(xiàn)象已屢見不鮮，由此在西方國家產(chǎn)生了被稱為“公開權(quán)”、“形象權(quán)”或“商品化權(quán)”的新型民事權(quán)利。有學者通過對人格權(quán)制度現(xiàn)代發(fā)展歷程的考察，認為許多人格權(quán)已不再是消極防御性的權(quán)利，而是逐步具有可以積極行使甚至利用的權(quán)能。?參見王利明：《人格權(quán)的屬性：從消極防御到積極利用》，《中外法學》2018年第4期。筆者也認為，一些“標表型人格權(quán)”確具一定的支配屬性，?參見溫世揚：《論“標表型”人格權(quán)》，《政治與法律》2014年第4期。但就人格權(quán)整體而言，其支配屬性或積極利用屬性并不具有普適性，因此，從立法技術(shù)上說，將部分人格要素（人格標識）的積極利用作為人格權(quán)編的“一般規(guī)定”似有不妥，故建議刪除“草案”第776條，僅在相關(guān)具體人格權(quán)（姓名權(quán)、肖像權(quán)）部分設(shè)置相應條款。

二、人格權(quán)的類型體系

“草案”第二章至第六章分別對生命權(quán)等各種具體人格權(quán)（及“個人信息”）作了規(guī)定。從“草案”的分章依據(jù)看，似乎采取了“同類聚合”的思路，即將同一類型的人格權(quán)（如生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)為一類，名譽權(quán)和榮譽權(quán)為一類）置于一章中作出規(guī)定。對此種立法安排，有兩個疑問：一是如此分類是否科學；二是如此安排是否存在缺漏。

在人格權(quán)的類型體系方面，比較法上可資借鑒的立法例有限，?參見徐國棟：《民法總論》，高等教育出版社2007年版，第314-315頁。我國學者見解也不盡一致，較有代表性的觀點有以下幾種。其一，物質(zhì)性人格權(quán)和精神性人格權(quán)。前者包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)和勞動能力權(quán)。后者包括標表型人格權(quán)（姓名權(quán)、肖像權(quán)）、自由型人格權(quán)（身體自由權(quán)、內(nèi)心自由權(quán)）和尊嚴型人格權(quán)（名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、貞操權(quán)、精神純正權(quán)、信用權(quán)）。?參見張俊浩主編：《民法學原理（上冊）》（修訂第三版），中國政法大學出版社2000年版，第142-158頁。其二，保障自然人的自然存在的人格權(quán)和保障自然人的社會存在的人格權(quán)。前者有生命權(quán)、自由權(quán)、家庭權(quán)等（對應于物質(zhì)性人格權(quán)）。后者有平等權(quán)、姓名權(quán)、肖像聲音權(quán)、名譽和榮譽權(quán)、私生活權(quán)、歸屬權(quán)等（對應于精神性人格權(quán)）。?參見前注?，徐國棟書，第302頁。其三，人身完整（包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)）、人格標識（包括姓名權(quán)、肖像權(quán)、形象權(quán)、聲音權(quán)）、人格尊嚴（包括名譽權(quán)、隱私權(quán)、信用權(quán)、榮譽權(quán)、知情權(quán)、環(huán)境權(quán)、精神純正權(quán)）、人格自由（包括身體自由權(quán)、遷徙自由權(quán)與居住自由權(quán)、住宅自由權(quán)、性自由權(quán)、工作自由權(quán)、意思決定自由權(quán)、通信自由權(quán)、表達自由權(quán)、創(chuàng)造自由權(quán)、信仰自由權(quán)、思想自由權(quán)）。?參見前注④，馬俊駒書，第249-250頁。比較而言，第三種分類系以人格權(quán)客體（人格利益或人格要素）的類型化為依據(jù)，對于人格權(quán)立法具有較大的指導意義。筆者認為，受民法保護的自然人的人格利益或人格要素可劃分為“內(nèi)在要素”和“外在要素”兩個層次，前者包括物質(zhì)要素和精神要素兩個方面，后者即自然人的人格標識，人格權(quán)的類型體系亦應由此展開，即體現(xiàn)為物質(zhì)性人格權(quán)、精神性人格權(quán)與標表型人格權(quán)。?參見溫世揚：《略論人格權(quán)的類型體系》，《現(xiàn)代法學》2012年第4期。依此觀之，“草案”第二章至第六章在人格權(quán)類型體系的構(gòu)建方面尚有以下可商討之處。

其一，是“禁止性騷擾”與“人身自由”的權(quán)利屬性?！安莅浮钡诙孪瞪鼨?quán)、健康權(quán)、身體權(quán)等“物質(zhì)性人格權(quán)”的規(guī)定，但該章最后兩條卻分別對“禁止性騷擾”與“人身自由”作了規(guī)定。筆者認為，上述規(guī)定確屬必要，但相關(guān)條文置于“生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)”一章則值得商榷。就性騷擾而言，盡管其早已成為我國立法用語，?2005年修訂后的《中華人民共和國婦女權(quán)益保護法》在我國法上第一次使用“性騷擾”這一法律術(shù)語。但目前國際上關(guān)于何為性騷擾并沒有一個統(tǒng)一的界定，一般指除去強奸等性暴力犯罪外，有性含義的、不受歡迎的導致嚴重后果的動作、手勢、語言及圖文展示。對于性騷擾行為侵害的是自然人的何種人格權(quán)益，學界尚無定論，但其不屬于生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)等“物質(zhì)性人格權(quán)”范疇則顯而易見、毋庸置疑。如此，在該章中對性騷擾作出規(guī)定便造成體系違和，故建議將該條予以移除（對性騷擾侵權(quán)案件可以以本編第一章關(guān)于人格保護的一般規(guī)定為依據(jù)加以裁判，并規(guī)定于司法解釋中）。就“人身自由”而言，其不屬生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)范疇，而是一種獨立的人格權(quán)，已是學界通說，?參見王利明：《人格權(quán)法研究》（第三版），中國人民大學出版社2018年版，第338-359頁；前注④，馬俊駒書，第267-272頁。“草案”將其置于第二章亦屬不當（考慮到人身自由權(quán)的重要性及其單獨設(shè)章可能造成的結(jié)構(gòu)失衡，不妨仍將其條文保留于第二章，但應在章名中增列“人身自由權(quán)”）。

其二，是“標表型人格權(quán)”的統(tǒng)合與補充?！皹吮硇腿烁駲?quán)”是以自然人人格標識為客體的各種具體人格權(quán)的統(tǒng)稱?！安莅浮钡谌?、第四章對此作了規(guī)定，筆者認為仍有完善余地。首先，“草案”第三章（姓名權(quán)、名稱權(quán)）、第四章（肖像權(quán)）均屬“標表型人格權(quán)”范疇，若遵循“同類聚合”的立法思路，宜將其統(tǒng)合為一章，并對姓名、肖像的許可使用作統(tǒng)一規(guī)定。其次，除姓名權(quán)、肖像權(quán)外，“草案”應反映法學理論和司法實踐，將自然人的其他人格標識（如具有辨識意義的聲音、動作形象等）納入保護范圍，其路徑有兩種：一是直接賦權(quán)；?參見楊立新、袁雪石：《論聲音權(quán)的獨立及其民法保護》，《法商研究》2005年第4期；楊立新、林旭霞：《論形象權(quán)的獨立地位及其基本內(nèi)容》，《吉林大學社會科學學報》2006年第2期；馬俊駒：《人格和人格權(quán)理論講稿》，法律出版社2009年版，第256-259頁。二是設(shè)立準用條款（準用姓名權(quán)、肖像權(quán)之規(guī)定）。如此，方能形成完整的自然人人格標識保護體系。

其三，是“榮譽權(quán)”的取舍。“草案”第五章將榮譽權(quán)作為一種獨立的人格權(quán)，與名譽權(quán)并列規(guī)定，與我國《民法通則》第102條、我國《民法總則》第110條第1款一脈相承（我國《侵權(quán)責任法》第2條第2款也將榮譽權(quán)單列）。關(guān)于榮譽權(quán)是否為一種獨立的民事權(quán)利，我國學界存在較大認識分歧，有“人格權(quán)說”、“身份權(quán)說”、“非獨立權(quán)利說”等不同見解?！叭烁駲?quán)說”認為，榮譽權(quán)與人的尊嚴密切相關(guān)，屬于尊嚴型精神人格權(quán)。?參見前注?，張俊浩主編書，第152-154頁；馬特、袁雪石：《人格權(quán)法教程》，中國人民大學出版社2007年版，第273頁?！吧矸輽?quán)說”認為，榮譽不是社會給予每個自然人或法人的評價，而是授予成績卓著、有特殊貢獻的自然人或法人的，因而不是人格權(quán)而是身份權(quán)。?參見王利明主編：《人格權(quán)新論》，吉林大學出版社1994年版，第11頁。另有學者以榮譽權(quán)不是與生俱來的固有權(quán)、榮譽權(quán)不是維護民事主體人格所必然需要等為由主張榮譽權(quán)為身份權(quán)。參見楊立新：《人身權(quán)法論》（修訂版），人民法院出版社2002年版，第881頁?！胺仟毩?quán)利說”認為，榮譽權(quán)不應成為一種獨立的人格權(quán)，對其法律保護借助名譽權(quán)就能實現(xiàn)，對域外法比較研究的結(jié)果顯示，大多數(shù)國家或者地區(qū)的民法典均不將榮譽權(quán)列為獨立于名譽權(quán)的民事權(quán)利。?參見張新寶：《我國人格權(quán)立法：體系、邊界和保護》，《法商研究》2012年第1期；張新寶：《名譽權(quán)的法律保護》，中國政法大學出版社1997年版，第44頁。筆者贊同“非獨立權(quán)利說”。首先，“榮譽”并非獨立的人格要素，不屬于人格權(quán)客體。榮譽（稱號）乃特定社會組織對特定個體的表彰或褒獎，屬于“身外之物”，并不是人人皆有，也不是維護人格尊嚴所必然需要，甚至可能被取消，不具備人格要素的固有性、普適性特征，因此不能成為人格權(quán)的客體。有學者通過案例實證分析，對榮譽權(quán)作為獨立人格利益（人格權(quán)）提出了質(zhì)疑，其結(jié)論（如“榮譽感不同于榮譽”）頗具參考價值。?參見滿洪杰：《榮譽權(quán)作為獨立人格利益之質(zhì)疑》，《法商研究》2012年第5期。其次，“榮譽權(quán)”是否屬于身份權(quán)亦值得斟酌。從一般意義上說，榮譽（稱號）代表了某種身份，但該身份并不具有親屬法、知識產(chǎn)權(quán)法上的身份那樣的實質(zhì)意義（涉及財產(chǎn)關(guān)系），也不具有民法意義上的可被侵害性（司法實踐中的榮譽權(quán)糾紛是多種不同法律關(guān)系的混合體，而不存在單純的侵害榮譽權(quán)行為），將其冠以身份權(quán)之名作為民事權(quán)利之一種，實益甚微。為此，筆者建議刪除“草案”中關(guān)于榮譽權(quán)的規(guī)定。

其四，是個人信息的保護?！安莅浮钡诹略谝?guī)定隱私權(quán)的同時，對“個人信息”作了規(guī)定，其條文主要源自我國《民法總則》第111條及我國《個人信息保護法》（草案）的相關(guān)規(guī)定。值得注意的是，與其他各章列明“××權(quán)”及該章的“隱私權(quán)”不同，此處僅表述為“個人信息”。此舉意味著，立法機關(guān)對個人信息的民法定位問題仍懸而未決，作為具體人格權(quán)的“個人信息權(quán)”仍未“登堂入室?！惫P者認為，立法機關(guān)的這種審慎處理是妥當?shù)摹ｊP(guān)于個人信息的法律屬性，國內(nèi)外尚未形成統(tǒng)一認識，學界有個人信息權(quán)否定說、基本權(quán)利和自由說、物權(quán)或所有權(quán)說、隱私權(quán)說、一般人格權(quán)說、人格權(quán)兼財產(chǎn)權(quán)說、框架權(quán)說、具體人格權(quán)說等不同主張，?參見葉名怡：《論個人信息權(quán)的基本范疇》，《清華法學》2018年第5期。可見該問題之復雜。為順應社會發(fā)展對個人信息保護之要求，我國《民法總則》在“民事權(quán)利”章對個人信息保護作出一般規(guī)定，但未冠以“權(quán)利”之名，不失為穩(wěn)妥之舉，“草案”沿襲這一立場也無可厚非。?值得注意的是，起草中的《中華人民共和國個人信息保護法》（草案）中專設(shè)一章對“個人信息權(quán)”作了規(guī)定，與民法典人格權(quán)編（草案）所體現(xiàn)出的立場似存軒輊。另外，從立法用語上看，該章章名改為“隱私權(quán)與個人信息保護”更加確切妥當。

三、具體人格權(quán)的規(guī)則完善

（一）生命權(quán)

“草案”第二章關(guān)于生命權(quán)的規(guī)定有第783條和第786條，前者是對生命權(quán)的宣示性規(guī)定，后者是關(guān)于生命及身體、健康遭受侵害時特定機構(gòu)和人員法定救助義務的規(guī)定。對此，有三個問題要探討。

其一，生命權(quán)是否為一種獨立的人格權(quán)。這一問題看似毋庸置疑，實則存在爭議。持否定說的學者中有人認為，民法中沒必要規(guī)定生命權(quán)，因為“生命權(quán)非有死亡發(fā)生，不能認為受侵害”，?龍顯銘：《私法上人格權(quán)之保護》，中華書局1948年版，第2頁。此時民法對生命權(quán)的保護已失去保護對象。此否定說的學者中還有人認為有權(quán)利則應當有救濟，而在生命權(quán)遭受侵害的情形，受害人的主體資格已經(jīng)消滅，其并不享有相應的救濟權(quán)，因此不宜認為生命權(quán)屬于獨立的權(quán)利類型。?參見劉春堂：《民商法論集（三）》，元照出版公司（臺北）2016年版，第5頁?？隙ㄕf認為，將生命權(quán)作為獨立的人格權(quán)加以確認，對于宣告生命是最高的法益、確立生命權(quán)優(yōu)先于其他人格權(quán)的規(guī)則、強化對侵害生命權(quán)的救濟、明確有關(guān)機構(gòu)和個人的義務和責任、將對生命權(quán)的限制法定化等，具有重大意義。?參見前注?，王利明書，第265-266頁。筆者認為，否定說具有法教義學上的合理性，但其僅將生命權(quán)定義為“享有”生命之權(quán)利則有失偏頗；若將生命權(quán)定義為“維護”生命之權(quán)利，則生命權(quán)可以得到證成，故我國法自我國《民法通則》起將生命權(quán)作為一種具體人格權(quán)并無不當，其在法政策層面的積極意義也毋庸置疑。

其二，是生命權(quán)的內(nèi)容。關(guān)于生命權(quán)的內(nèi)容，學者觀點不盡一致，有的認為包括自衛(wèi)權(quán)和請求權(quán)，?參見徐顯明主編：《公民權(quán)利義務通論》，群眾出版社1991年版，第243頁。有的認為生命權(quán)以性命維持和安全利益為基本內(nèi)容，?參見前注?，張俊浩主編書，第143頁。有的認為包括生命安全維護權(quán)、司法保護請求權(quán)和生命利益支配權(quán)，?參見前注?，楊立新書，第468-475頁。有的認為包括生命享有權(quán)、生命維護權(quán)和依法支配生命利益的權(quán)利。?參見前注?，王利明書，第267-270頁。筆者認為，所謂請求權(quán)（司法保護請求權(quán)）并不是一項私法意義上權(quán)能（因其主張對象并非其他民事主體），而是一項公法上的權(quán)利；至于生命利益支配權(quán)之賦予，則意味著生命權(quán)是一項可以“行使”的權(quán)利，自殺、安樂死等行為都是“行使”生命權(quán)的行為，這既有違人格權(quán)的倫理性，也未必有立法實益，反而可能產(chǎn)生負面效果。因此筆者認為，生命權(quán)即“生命安全維護權(quán)”，“草案”第783條對生命權(quán)內(nèi)容的宣示是準確的。

其三，是生命權(quán)的規(guī)范完善?！安莅浮彪m在第783條揭示了生命權(quán)的內(nèi)涵，但除第786條一并規(guī)定特定機構(gòu)和人員的法定救助義務外再無其他規(guī)定，從而給人以“空蕩蕩”之感。筆者認為，就生命權(quán)而言，“草案”第二章尚未完成其規(guī)范構(gòu)造（這也是一些學者詬病人格權(quán)獨立成編的一項理由）。為此，建議該章從以下幾個方面完善關(guān)于生命權(quán)的規(guī)定。第一，明確生命防衛(wèi)權(quán)。生命安全之維護首先表現(xiàn)為對侵害生命行為有權(quán)采取必要的防衛(wèi)措施。這應作為生命權(quán)規(guī)范的重點。第二，否認放棄生命權(quán)意思表示的效力。為體現(xiàn)對生命的尊重，應規(guī)定凡放棄自己生命的意思表示均屬無效（法律另有規(guī)定的除外），藉以規(guī)制“生死文書”、“安樂死”等行為。第三，明確侵害生命的法律責任。考慮到與我國《侵權(quán)責任法》及未來我國民法典侵權(quán)編的銜接，此章僅需規(guī)定：“侵害他人生命的，應依法承擔民事責任。構(gòu)成犯罪的，依法承擔刑事責任?！?/p>

（二）身體權(quán)與健康權(quán)

“草案”第784條、第785條分別對身體權(quán)、健康權(quán)作了宣示性規(guī)定，第787條、第788條、第789條也涉及身體權(quán)、健康權(quán)內(nèi)容?？紤]到身體權(quán)與健康權(quán)關(guān)系密切（均屬“物質(zhì)型人格權(quán)”），筆者于此一并討論。

其一，關(guān)于身體權(quán)、健康權(quán)的立法界定，“草案”第784條將身體權(quán)定義為“維護自己的身體完整”的權(quán)利，第785條將健康權(quán)定義為“維護自己的身心健康”的權(quán)利。筆者認為，“草案”第784條對身體權(quán)定義值得肯定，第785條對健康權(quán)的定義則值得斟酌。就身體權(quán)而言，學者間對其含義有“身體支配說”、?參見前注?，張俊浩主編書，第144頁。“維護身體完整說”?參見前注?，王利明主編書，第283頁。、“維護身體完整并支配其肢體、器官和其他組織說”等見解。?參見前注?，楊立新書，第398頁?！安莅浮钡?84條采用“維護身體完整說”，而未直接揭示身體權(quán)包含“支配”權(quán)能，反映了身體權(quán)（與生命權(quán)一樣）的消極防御權(quán)本質(zhì)。就健康權(quán)而言，學界對其的觀點有“生理健康說”、?參見前注?，楊立新書，第425頁?！吧硇睦斫】嫡f”。?參見前注?，王利明主編書，第303頁。筆者認為，在現(xiàn)代醫(yī)學上確實將心理健康作為人的健康標準之一，但在法律上應將精神性疾病與心理上的痛苦、焦慮等狀態(tài)予以區(qū)分，前者會影響人體機能的正常發(fā)揮，因此屬于生理健康范疇，后者則屬于一種心理上的不良狀態(tài)，難以客觀認定，只能通過精神損害賠償?shù)玫揭欢〒嵛浚灰思{入健康權(quán)的保護范疇。因此，筆者建議將“草案”第785條中的“身心健康”改為“身體健康”。

其二，關(guān)于身體權(quán)、健康權(quán)的保護規(guī)則，“草案”第786條至第789條作了規(guī)定，但仍有完善的必要。第一，第786條規(guī)定了有關(guān)機構(gòu)和人員的“施救”義務，這看似必要，但其義務主體并非其他民事主體，而是公安機關(guān)、衛(wèi)生防疫部門等公權(quán)力機關(guān)及其工作人員，性質(zhì)上也不屬于民事義務而是公法上的義務（不能產(chǎn)生民法上的請求權(quán)），因此不具有民法規(guī)范屬性，建議刪除。第二，第787條是對人體捐獻的規(guī)定，其存在問題有以下三點。一是該條第1款前句對人體捐獻采取“支配權(quán)”的表達方式有悖于身體權(quán)的本質(zhì)屬性（防御權(quán)），也與第784條對身體權(quán)的定義（維護身體完整權(quán)）不符，故建議刪除，保留后句（任何組織和個人不得脅迫、欺詐自然人捐獻其人體細胞、人體器官或其他人體組織）即可。二是遺體捐獻不屬于身體權(quán)（維護身體完整權(quán)）范疇，建議刪除該條中的“遺體”（對遺體的保護可另設(shè)條文予以規(guī)定）。三是該條第2款表述有欠嚴謹，應作相應修改，可表述為：自然人同意捐獻其人體細胞、人體器官或其他人體組織的意思表示應當采取書面形式，并且可以隨時撤銷或者撤回（書面形式包括書面遺囑形式，兩者并非并列關(guān)系，至于遺囑是否有效則非該條規(guī)范事項）。第三，第788條第1款關(guān)于禁止買賣人體組織昭示了對身體權(quán)的保護（遺體不在此列），值得肯定，但該條第2款關(guān)于“買賣行為無效”的規(guī)定并無實益，建議刪除，因為買賣人體組織的行為即使被認定為無效，也難以適用無效民事法律行為（無效合同）的處理規(guī)則（如返還財產(chǎn)、賠償損失等），民法典（人格權(quán)編）對此類行為作出禁止性規(guī)定的意義在于為相關(guān)特別立法規(guī)制該類行為提供立法依據(jù)。第四，第789條關(guān)于人體試驗的規(guī)定屬于健康權(quán)范疇，其中關(guān)于“書面同意”的規(guī)定是“維護身體健康”的應有之義，但該條有兩點值得商榷：一是該條第1款賦予監(jiān)護人對被監(jiān)護人人體試驗的“同意權(quán)”，意味著有關(guān)科研機構(gòu)只要經(jīng)監(jiān)護人同意即可對未成年人等被監(jiān)護人進行人體試驗，如此將不利于未成年人健康權(quán)的保護，建議刪除相關(guān)內(nèi)容，并特別規(guī)定“禁止對未成年人進行人體試驗”；二是該條第2款關(guān)于“禁止支付報酬、允許給予補償”的規(guī)定，規(guī)范價值不大（“報酬”與“補償”在實務上難以區(qū)分），建議刪除。

（三）姓名權(quán)、名稱權(quán)

“草案”第792條至第797條對自然人姓名權(quán)（法人、非法人組織名稱權(quán)）作了規(guī)定，筆者對其提出如下修改建議。第一，“草案”第792條宣示的是姓名（名稱）權(quán)的積極權(quán)能，即“有權(quán)依法決定、使用、變更或者許可他人使用自己的姓名”或“有權(quán)依法使用、變更、轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用自己的名稱”。關(guān)于姓名決定和姓名使用權(quán)，該條冠以“依法”二字（與我國《民法通則》第99條規(guī)定的“有權(quán)決定、使用”有所不同），似乎將姓名權(quán)的客體限縮為自然人的正式姓名（須依法選取和使用），不符合姓名決定與使用權(quán)的本意（既包括正式姓名的決定與使用，也包括筆名等非正式名號的決定與使用），故建議沿用我國《民法通則》第99條的立法用語。關(guān)于名稱權(quán)，該條除規(guī)定依法使用、變更、許可他人使用權(quán)能外，還規(guī)定了“依法轉(zhuǎn)讓”權(quán)能。筆者認為，法人、非法人組織的名稱與其主體資格密不可分，其名稱只能隨同法人、非法人組織的營業(yè)一并轉(zhuǎn)讓而不能單獨轉(zhuǎn)讓，?參見前注?，王利明書，第402頁。故名稱權(quán)的轉(zhuǎn)讓已不屬于名稱權(quán)的權(quán)能范疇（正如所有權(quán)轉(zhuǎn)讓不屬于所有權(quán)的權(quán)能）。第二，“草案”第793條宣示的是姓名（名稱）權(quán)的消極權(quán)能，其中“干涉、盜用、假冒”的表述源自我國《民法通則》第99條第1款（關(guān)于姓名權(quán)）的規(guī)定，但“干涉”行為一般指對自然人的姓名權(quán)的侵害，與名稱權(quán)無涉，與名稱權(quán)一并規(guī)定有失嚴謹，建議修改為：“任何組織或者個人不得以干涉他人決定、使用或變更姓名或盜用、假冒等方式侵害他人的姓名權(quán)或者名稱權(quán)。”第三，“草案”第793條關(guān)于自然人“姓氏決定權(quán)”的規(guī)定源自全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國民法通則〉第九十九條第一款、〈中華人民共和國婚姻法〉第二十二條的解釋》（以下簡稱：《解釋》），筆者認為應予刪除，理由有兩點。其一，該條僅涉及對自然人正式姓名中姓氏選取的規(guī)制，而自然人姓名決定權(quán)則不僅涉及姓氏，也涉及名號，不僅包括正式姓名，也包括非正式姓名，故該條規(guī)定不具備姓名權(quán)一般規(guī)范屬性。其二，正如有的學者所指出的那樣，《解釋》的初衷雖然是通過公序良俗原則限制自然人姓氏選取（估計其直接緣起是“北雁云依”姓名登記行政訴訟案），但其中關(guān)于“在父姓和母姓之外選取姓氏”事由的規(guī)定卻偏離了相關(guān)法律規(guī)定的文義，在價值立場上未妥善處理好“自由”的現(xiàn)代價值理念與傳統(tǒng)觀念風俗的關(guān)系，要求公民（自然人）“原則上應當隨父姓或者母姓”實際上是倫理習俗直接入法，要求“有不違反公序良俗的其他正當理由”則是對公序良俗原則的誤用，?參見黃瀧一：《姓氏選擇、公序良俗與法律解釋——最高法院第89號指導案例與姓名權(quán)立法解釋評述》，《法治研究》2018年第5期。其立場與保護自然人姓名決定權(quán)的基本法（民法）精神不合，故不宜納入民法典人格權(quán)編。第四，“草案”第795條是關(guān)于未成年人姓氏變更的規(guī)定，但其條文安排未體現(xiàn)“由一般到特殊”的立法邏輯，建議將第2款修改后前置為第1款，作為未成年人姓名（包括姓氏）變更的一般規(guī)則，即“父母變更未成年子女姓名的，應當根據(jù)未成年子女的年齡和智力狀況，尊重其真實意愿”，原第1款后移作為未成年人父母離婚后的姓名變更規(guī)則。第五，“草案”第796條是關(guān)于姓名、名稱登記的規(guī)定，屬于管理性規(guī)定而不具有民法規(guī)范屬性，建議刪除。

（四）肖像權(quán)

“草案”第798條是關(guān)于肖像權(quán)與肖像的定義性規(guī)定，對其提出如下修改建議。第一，關(guān)于肖像，該條第2款將其定義為“在一定載體上所反映的自然人可被識別的外部形象”，揭示了肖像應具備的“外部形象”、“載體反映”、“可識別性”等基本要素，其中“外部形象”之用語表明肖像所反映的不限于自然人的面部形象，這與部分學者的主張一致。?參見王澤鑒：《人格權(quán)法：法釋義學、比較法、案例研究》，北京大學出版社2013年版，第139頁；楊立新：《人身權(quán)法論》（修訂版），人民法院出版社2002年版，第398頁。然而，筆者認為，肖像的基本含義應是指自然人的“容姿”，?參見前注?，龍顯銘書，第93頁。即面部形象，“盡管身體各部位都能反映人的特征，但肖像作為自然人形象的反映，是以人的面部為中心的形態(tài)和神態(tài)的表現(xiàn)”，“如果不是面部的肖像，而是利用他人的手臂、腿部等從事廣告等活動，則不屬于侵害肖像權(quán)”。?同前注?，王利明書，第418頁。因此，建議將該條對肖像的定義改為“自然人可被識別的面部形象”。第二，關(guān)于肖像權(quán)，該條第1款僅揭示了其“支配權(quán)”屬性的一面，即“依法制作、使用、公開或者許可他人使用自己的肖像”（其中“公開”也屬于“使用”范疇，無需單列），而其“禁止侵害權(quán)”權(quán)能（消極權(quán)能）則未得到揭示（置于第799條第1款），從而使肖像權(quán)的立法定義失去完整性，建議予以整合，將“草案”第799條第1款并入第798條第1款。

“草案”第801條規(guī)定“肖像許可使用合同就肖像使用的范圍、方式等約定不明確的，應當作出有利于肖像權(quán)人的解釋”，可謂立法創(chuàng)舉，其本意在于通過適用“有利解釋”規(guī)則對肖像權(quán)人實行優(yōu)先保護，但其將“約定不明確”作為適用“有利解釋”規(guī)則的充分條件則值得商榷，因為“有利解釋”規(guī)則作為合同解釋的特殊規(guī)則應以合同條款（文句）存在歧義（可作出兩種以上不同解釋）為前提，若為“約定不明確”，則屬于合同漏洞，應依合同法相關(guān)規(guī)則予以填補（由當事人協(xié)議補充，不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定），?參見王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2002年版，第420-431頁。若徑行適用“有利解釋”規(guī)則，既偏離了合同解釋的基本原理，又會給肆意裁判提供方便。因此，筆者建議將該條“約定不明確”改為“存在兩種以上解釋”。

（五）名譽權(quán)

“草案”第804條第1款對名譽權(quán)作了宣示與定義，即“任何組織或者個人不得以侮辱、誹謗等方式侵害他人名譽權(quán)”。將“侮辱”作為侵害名譽權(quán)的一種主要行為表現(xiàn)，是我國民事立法和相關(guān)司法解釋的慣常表達，也是相關(guān)著述的通說。一般認為，侮辱是指以暴力或其他方式貶低他人人格、毀損他人名譽的行為，包括暴力行為、語言侮辱、文字侮辱和其他方式的侮辱。同前注?，王利明書，第490-491頁。筆者認為，這種立法和理論主張值得商榷。正如“草案”第804條第2款所定義的那樣，名譽是“他人對民事主體的品德、聲望、才能、信譽、信用等的社會評價”，對名譽權(quán)的侵害意味著受害方的“社會評價”因侵權(quán)行為而降低，即名譽遭受貶損，而造成名譽貶損的侵害行為主要包括“事實陳述”和“意見表達”。參見前注?，王澤鑒書，第156頁。至于侮辱行為，無論其是否公開，是否暴力，其后果主要表現(xiàn)為對尊嚴感（自尊心）的侵害，或?qū)γu感的侵害，而不是名譽（社會評價）的貶損，參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社1998年版，第147頁。“名譽感”并非名譽權(quán)保護的客體。參見前注?，王利明書，第469-472頁。以“倪培璐、王穎訴中國國際貿(mào)易中心侵害名譽權(quán)糾紛案”（載《最高人民法院公報》1993年第1期）為例，法院認為被告的行為“不僅足以使二原告感到自己的社會地位已遭到貶低，而且也實際影響了對二原告品德、聲望、信用等方面的社會評價”，因此使其名譽受到損害。從該案事實看，法院的前一判斷是正確的，后一判斷則較為牽強。筆者認為，主張侮辱行為侵害名譽權(quán)，在我國民法未設(shè)立人格權(quán)保護一般規(guī)定的情況下可作為權(quán)宜之計以全面維護人格尊嚴（正如先前司法解釋將隱私保護置于名譽權(quán)范疇），在我國《民法總則》和我國民法典人格權(quán)編對“人格尊嚴”予以總括性保護的背景下，應將“侮辱”從侵害名譽權(quán)主要行為方式中剝離，并增列其他幾種典型侵害名譽權(quán)行為。為此，建議將“草案”第804條第1款修改為：“任何組織或者個人不得以誹謗、不實陳述、不當評論等方式侵害他人名譽權(quán)?！?/p>

（六）隱私權(quán)

“草案”第811條、第812條關(guān)于隱私權(quán)的規(guī)定，基本揭示了隱私權(quán)的內(nèi)涵及其權(quán)能，但仍有不足之處，對此筆者提出兩點完善建議。第一，將私人生活安寧納入隱私權(quán)保護范圍。私人生活安寧是指自然人的私人生活安定與寧靜免受他人不當侵擾和妨害的狀態(tài)，包括日常生活安寧、住宅安寧、通信安寧等。參見前注?，王利明書，第590-591頁。私人生活安寧是隱私權(quán)的一項重要內(nèi)容，甚至有學者認為“安寧生活權(quán)”是一種獨立的人格權(quán)。參見劉保玉、周玉輝：《論生活安寧權(quán)》，《當代法學》2013年第2期。鑒于私人生活安寧非私人空間、私人活動、私人信息所能涵蓋，“草案”第811條第2款應增列此項權(quán)能。第二，對隱私權(quán)的限制作原則規(guī)定。結(jié)合學界通說與我國司法實踐主張，筆者認為隱私權(quán)應受到以下幾個方面的限制：其一，權(quán)利人同意；其二，國家機關(guān)依法行使職權(quán)；其三，維護公共利益和公共安全的需要；其四，公民依法行使知情權(quán)。參見張新寶：《侵權(quán)責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第194頁；前注?，王利明書，第602-607頁；最高人民法院《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第12條。對此，“草案”應專設(shè)條文予以規(guī)定。