張欽廷，李豪喆，陳 琛，劉 超

（司法鑒定科學研究院 上海市法醫學重點實驗室 上海市司法鑒定專業技術服務平臺，上海200063）

在司法實踐中，時有女性精神障礙者與他人發生性行為的案例，關于此類案件的司法精神病認定成為一種重要問題。1984年4月26日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布《當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》），指出“明知婦女是精神病患者或者癡呆者（程度嚴重的）而與其發生性行為的，不管犯罪分子采取什么手段，都應以強奸罪論處。與間歇性精神病患者在未發病期間發生性行為，婦女本人同意的，不構成強奸罪。”在法醫精神病學鑒定實踐中，司法機關通常委托對該類女性進行鑒定，以確定其在被性侵害時的精神狀態以及性自我防衛能力狀況，鑒定意見常作為判定嫌疑人是否構成強奸罪的重要證據。性自我防衛能力評定在我國法醫精神病學鑒定案件中曾占重要比重，上海市精神衛生中心2006年鑒定結果分析表明，性自我防衛能力占比為12.75%，黑龍江全省1996－2006年鑒定案例統計表明性自我防衛能力案件占16.17%[1]。近年來，雖然此類鑒定案件減少，如司法鑒定科學研究院2015、2016、2017 年此類案件分別為 12 例（12/1504）、7 例（7/1856）、15 例（15/1800）；但該類案件的鑒定卻更趨復雜、疑難。為統一鑒定人認識，提高鑒定意見一致性，2016、2018年的能力驗證活動納入性自我防衛能力評定作為考察項目[2]。本文從相關法律法規變遷、評定界限、評定要點爭議、標準化評定進展等方面出發，結合尚需進一步厘清的問題，對精神病人性自我防衛能力評定進行全面回顧和反思。

1 術語和定義

過去對此類案例的法定能力評定用語比較混亂，有的用責任能力，有的用行為能力；性自我防衛能力這一概念首先由鄭瞻培[3]提出，并在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、衛生部1989年7月11日頒布的《精神疾病司法鑒定暫行規定》[衛醫字（89）第 17 號）]（以下簡稱為《暫行規定》）中作為法定能力名稱正式提出，適用于強奸/疑似強奸案件中被性侵的女性精神障礙者的鑒定[4-5]。

早期對該術語存在一些爭議，田祖恩[6]認為，應稱之為“非婚性行為”鑒定，理由是將該類案件被鑒定人歸為被害人并未取得完全一致的認識，是一種不確切的提法，且性自我防衛能力基本概念不夠明確，操作起來困難，而非婚性行為是個中性詞，只述事實，不論是非，符合鑒定人的客觀身份。賈誼誠[7]則主張稱為女性精神疾病患者的“性行為鑒定”，還有學者提出“性行為能力”“性保護能力”等名稱。目前業界基本認同“性自我防衛能力”這一概念，有時稱之為“性自衛能力”“性防衛能力”等。

霍克均[8]認為，性自我防衛能力是指被害人對兩性行為的社會意義、性質及其后果的理解能力。具體地說，是被害人是否了解了解性行為是婦女的一種特有的人身權利，具有高尚的不可侵犯性，道德意識上反映婦女的人格與貞操，而法律上是受到保護的；以及是否了解性行為將會對自己肉體、心理上產生什么影響和嚴重后果等等。高北陵[9]認為，鑒于被鑒定人在案件中的“被害人”身份在鑒定時難以確認，因而提出性自我防衛能力應當是指行為人或當事人對兩性行為的意義、性質及其對自身后果的辨識能力。

2 法律依據

性自我防衛能力評定最基本的法律依據來源于《刑法》關于強奸犯罪的條款，1979年《刑法》第一百三十九條規定:“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。”1997年《刑法》修訂后，關于強奸犯罪的條款為第二百三十六條:“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。”但該條款未進一步明確女性精神病人與他人發生性行為如何認定。

前述《解答》則是性自我防衛能力最直接的法律依據，以此相適應，《暫行規定》第二十二條第一款對性自我防衛能力評定做出了原則性規定，“被鑒定人是女性，經鑒定患有精神疾病，在她的性不可侵犯權利受到侵害時，對自身所受的侵害或嚴重后果缺乏實質性理解能力的，為無性自我防衛能力。”該規定成為迄今為止國家層面性自我防衛能力評定唯一的有效依據。

后續相關法律、法規對精神病人被奸淫或與其他人發生性行為的司法認定進行了相關規定，但均存在一定的限制性條件，適用范圍應當不如《解答》廣泛。如1990年12月28日頒布，1991年5月15日實施的《中華人民共和國殘疾人保障法》第五十二條第五款:“奸淫智力殘疾或者精神殘疾不能辨認自己行為的殘疾人的，以強奸論，”該條款的目標人群首先是殘疾人，而且在2008年4月24日該法修訂后，這一條款已經被刪除。2000年3月24日頒布的《公安部關于打擊拐賣婦女兒童犯罪適用法律和政策有關問題的意見》明確指出:“非常清楚收買的婦女患有嚴重的癡呆癥或精神病而和其進行性行為的，都應判處強奸罪。”該規定的目標人群限定在被收買的婦女這個范圍。

2013年1月18 日《最高人民法院、最高人民檢察院關于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間制發的部分司法解釋和司法解釋性質文件的決定》廢止了《解答》，其中給出的理由是“刑法及相關司法解釋已有新規定”，遺憾的是筆者迄今尚未查閱到如《解答》一樣對“精神病患者或癡呆（程度嚴重的）”與他人發生性行為如何認定和處置的刑法條文或相關司法解釋條文，僅可見諸如“根據最高人民法院2003年發布的有關司法解釋，對于明知是患精神病而無性表示能力的婦女，或者是未滿十四周歲的幼女而與其發生性行為的，行為人是否采用了暴力、脅迫等手段，也不論對方是否表示同意，均應以強奸論”的論點，但2003年發布的與強奸相關的司法解釋僅有2003年1月24日發布的《最高人民法院關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》。

作為精神病人性自我防衛能力評定直接法律依據的《解答》被廢止而并沒有后續明確的法律或司法解釋進行明確規定，對該鑒定項目的發展會產生怎樣的影響？如何進行彌補？這已然不是單純的法醫精神病學專業問題，亟須制定明確的法律條文或司法解釋進一步明確。在英國，以精神能力法（Mental Capacity Act）為基礎，結合性犯罪法（Sexual Offences Act）相關條款，進行同意性行為的能力（Capacity to consent to sex）的評定，并通過判例進一步討論該能力的評定要點，進行評定體系重構的探索[10-11]，這種做法值得借鑒。

3 性自我防衛能力評定的界限

性自我防衛能力評定的復雜性在于并非所有的案件都適合進行性自我防衛能力的評定，霍克均[12]較早提出不是所有的性自我防衛能力案件均適于評定，此觀點得到了大多數業內專家的贊同，實踐中也不斷完善不適宜評定性自我防衛能力的情形。

第一，在奸淫婦女的案件中，被害婦女有明顯反抗表示的。劉協和[13]指出，在此情形下，該事實足以表明這種性行為是違背被害婦女意志的，不論被害人精神狀態是否正常，均可按照刑法相應條款按強奸罪處置而沒有必要對被害人的性自我防衛能力進行鑒定，如果鑒定認為被害人有性自我防衛能力，有可能被錯誤地理解為被害人也應負有責任。但對被害人的精神狀態仍有必要進行鑒定，強奸精神病患者或嚴重癡呆者，可按情節惡劣而引用相應條款加重處罰。

第二，如果被告明確表示在實施違法行為前或當時，已知道被害人是精神病患者或癡呆（程度嚴重）者而與其發生性行為的。此時，鑒定人只對受害人的精神狀態進行鑒定，不必對性自我防衛能力進行判定，否則可能會人為地造成案件審理復雜化，使犯罪分子有機可乘。筆者曾經碰到過類似案例，嫌疑人在精神病院病房里與住院的精神分裂癥患者發生性行為，雙方均認可系男女朋友，但被鑒定人父親予以強烈否認，并且住院時明確告知醫院在父親不在醫院陪護期間，不得讓任何異性探望被鑒定人。此類案件是否進行性自我防衛能力評定的確值得商榷。

第三，與間隙性精神病患者在其未發病期間發生性行為，且該婦女本人同意的。對這類案件只需對被鑒定人作出是否屬間隙性精神病患者，其發生性行為當時是否屬于疾病的間隙期。

第四，精神狀態正常女性在普通醉酒情況下被人奸淫的。鄭瞻培[14]認為醉酒狀態下被害女性可因某種程度精神活動改變而影響其對所受性侵害和嚴重后果的理解能力，有時缺乏反抗表示，在這種情況下也不必評定性自我防衛能力。

第五，精神狀態正常的女性被他人奸淫的。鄭瞻培[14]指出，無論是《解答》，還是《暫行規定》，評定為性自我防衛能力都以被鑒定人為精神病人作為評定的基礎，屬于醫學要件，否則不適合成為性自我防衛能力的評定對象。一旦對精神狀態正常的被鑒定人評定為有自我防衛能力，則有的司法工作人員會以為既然被鑒定人有性自我防衛能力，說明其對性行為有理解能力，就不再追究被告的刑事責任，而這樣的結果，顯然在某些案件中是不公平的。

第六，年齡不滿14周歲的幼女。《刑法》第二百三十六條規定:“奸淫不滿十四周歲幼女的，以強奸論，從重處罰。”根據這一條款，奸淫未滿14周歲幼女已經構成強奸罪，無需再通過性自我防衛能力的評定來解決是否構成犯罪的問題。此時，如果被鑒定人存有精神異常，僅可對其精神狀態鑒定，而不能評定其性自我防衛能力，以免出現性自我防衛能力完全或削弱的情況，導致鑒定意見被誤用或濫用，使得整個案件復雜化。

第七，賈誼誠[7，15]認為“花癡病人”（包括精神分裂癥、躁狂癥、精神發育遲滯，以及其他精神疾病患者）由于性欲亢進，因病使其控制能力削弱，或顯著削弱，使她主動追求男性發生性關系時（有的甚至采取威脅的手段以遂其情欲），對這種情況不能按照“性自衛能力”鑒定模式辦理，甚至認為在此情形下應評定該女性精神病人的責任能力。此觀點非常值得商榷。

第八，鑒于性自我防衛能力評定被鑒定人局限于性侵害案件中，故一般認為強制猥褻、侮辱案件中的被害人一般不宜進行性自我防衛能力的評定，而是進行行為能力評定。

4 性自我防衛能力的分級

按照《暫行規定》，性自我防衛能力只分為有性自我防衛能力和無性自我防衛能力兩種。羅小年等[16]認為，性自我防衛能力評定只是為了判定事件是否屬于強奸，強奸與否只能是兩分法，因而性自我防衛能力的評定只能采取兩分法。但在法醫精神病鑒定實踐中，多數學者認為，精神疾病的嚴重程度有從重到輕的移行過程，對兩性行為的實質性理解能力也處于不完整狀態的情況，這就很難把性自我防衛能力截然分為有和無兩級，同意將性自我防衛能力進行無、部分（削弱）、完全的三級劃分。霍克均等[8]報道的56例精神發育遲滯者的中有5例（8.9%）輕度精神發育遲滯者評定為部分性自我防衛能力，鄭瞻培[4]指出，在性自我防衛能力的鑒定案例中約有四分之一評定為部分性自我防衛能力。

但三分法在實踐中最大的問題在于對于性自我防衛能力削弱（部分性自我防衛能力）案例的處理。賈誼誠[7]提出，性自我防衛能力顯著削弱的，對性侵害嫌疑人應以“強奸罪論處”，對性自我防衛能力輕度削弱，在行為時無反抗或者順從的，應按“流氓罪”定性，比強奸犯罪懲處輕。鄭瞻培[4]認為在法律處理上，有的根據嫌疑人是否“明知”，結合性自我防衛能力的評定意見進行處理，如明知+部分性自我防衛能力按照流氓罪處理，在流氓罪被取消后，可以參照強奸罪或強制猥褻、侮辱罪的精神處理。但在罪刑法定原則下，司法實踐中顯然不會遵循這些觀點行事。作為法學研究人員，張曉瑾等[17]則通過對一個性自我防衛能力削弱的待分類精神病性障礙患者的案例分析，指出該類案例存在構成和不構成強奸罪的兩種意見，通過對性自我防衛能力醫學要件和法學要件的分析，認為“性自我防衛能力削弱”判斷“違背意志”依據很難界定，因而也未侵害被害人性自由決定權，故同意不構成強奸罪的意見。

針對性自我防衛能力削弱者的保護處于無法可依的尷尬局面，十余年前劉小林[18]、潘志武等[19]即呼吁修改和完善有關法律規定，使作為社會弱勢群體的精神發育遲滯受害人能夠運用法律武器，保護自己的權利，但迄今仍未見相關法規的出臺。

5 性自我防衛能力評定要點

在《暫行規定》原則性規定的基礎上，上海市司法鑒定協會2018年10月8日發布的《法醫精神病學行為能力評定規范》中對性自我防衛能力評定做出了更進一步的原則性規定，提出應該按照三分法進行評定。

第一，有性自我防衛能力。具有如下情形之一者:（1）不能建立明確的精神障礙診斷；（2）雖然能建立明確的精神障礙診斷，但被鑒定人對自身所受到的性侵害及其嚴重后果具有實質性認識，并且能夠控制自己的行為。

第二，性自我防衛能力削弱。能建立明確的精神障礙診斷，且受精神癥狀的影響，被鑒定人對自身受到的性侵害及其嚴重后果的辨認能力受到損害，或者對自己行為的控制能力明顯削弱。

第三，無性自我防衛能力。能建立明確的精神障礙診斷，且受精神癥狀的影響，被鑒定人喪失了對自身受到的性侵害及其后果的實質性辨認能力，或者喪失了對自己行為的控制能力。

該規范進一步明確了醫學要件和法學要件相結合，在對被鑒定人對自身所受到的性侵害及其嚴重后果的辨認能力的同時，納入了控制能力的因素，具有積極的意義。

醫學要件即精神障礙的診斷，《解答》采用“精神病患者和癡呆者（程度嚴重的）”來描述性自我防衛能力鑒定的適用范圍，與多部法律關于精神病人的描述相一致。霍克均[8]認為程度嚴重的癡帶者以中度以上的智能障礙為宜；劉小林等[18]認為程度嚴重的癡呆者并不是簡單的指精神病學中的精神發育遲滯，實質上與《刑法》所說的“精神病人”一樣，是一種法律用語，是指所有與智力低下有關的精神疾病。在法醫精神病鑒定醫學要件和法學要件相結合的鑒定原則下，一般認為CCMD-3或ICD-10包含的精神障礙均可作為醫學要件。需要說明的是，性自我防衛能力評定要求明確被鑒定人遭受性侵害時的精神狀態；而作為回顧性的評定，因為病情的變化、旁證材料的不一致等原因，可能導致難以準確判斷被鑒定人在被性侵害時的精神狀態。在此情形下，應當說明原因，不宜評定其性自我防衛能力，誠如2018年能力驗證項目公議答案所稱:“由于對被鑒定人在被性侵害階段的精神狀態難于判斷，且目前檢查時對該事件經過的陳述與其詢問筆錄存在較大差異，故不能評定其當時的性自我防衛能力。”

6 性自我防衛能力的量化評定

在法醫精神鑒定的實際操作中，醫學診斷常常難以直接同法學標準和鑒定意見相聯系。近年來，許多學者就性自我防衛能力分級與診斷之間的關系、及智力與社會適應能力在評定中的意義展開討論。其中有學者研究表明，除被鑒定人所患疾病種類和智力因素外，其文化程度、職業、性知識及自我保護能力等指標也能對被鑒定人的性自我防衛能力起到較好的判別能力[20-22]。但因缺乏客觀、標準的評定工具，目前在性自我防衛能力的評定中，主要還是以鑒定人主觀意見及經驗判斷為主，不同鑒定人間差異較大，易造成鑒定意見的分歧。

標準化評定一直是司法鑒定追求的終極目標，性自我防衛能力的評定亦是如此[23]。在綜合既往研究[21]的基礎上，以《暫行規定》為依據，謝斌[24]研制了性自衛能力評定量表（Capacity of Self-Defense Scale,CSSD），用以對精神發育遲滯患者的性自我防衛能力進行量表化評定，該量表共13個條目，分為性知識、行為的辨認和自我保護三個部分，研究結果表明CSSD具有良好的內部一致性和穩定性，結構合理，與智力測驗和智殘評定結果較為一致，其界限值所劃分的不同法定能力等級與專家鑒定意見也高度一致。進一步的臨床研究表明，該量表的各項條目均有較好的同源性，能較好反映評測內容，評分標準易于把握，其結論與專家的鑒定意見有較好的一致性[25-26]。因此，該量表可以有效地作為醫學要件與法學要件的橋梁，從而使量表結果直接指向性自我防衛能力的評定，應鼓勵該量表在精神障礙患者的性自我防衛能力評定中多加運用。2004年1月，在上海市精神衛生中心司法鑒定科編制的《精神疾病司法鑒定適用參考手冊》中將CSSD的內容部分改動，全量表從13個條目增加至14個條目，并對部分條目進行了修改。但是，高北陵指出認為該量表公開發表的論文以及信效度檢驗數據均源于13個條目的評定量表，而14個條目的評定量表的標準化研究尚未見相關報道，因此認為在沒有獲得14個條目評定量表的詳細研究數據的情況下，作為法庭證據的司法鑒定意見仍應以13個條目的評定量表為準。

劉超等[27]對14個條目量表在非精神發育遲滯精神障礙患者中的適用性進行研究，在全國3家鑒定機構收集了非精神發育遲滯精神障礙者87例，結果發現，該量表具有較好的內部一致性，信度和效度均較為滿意，但如果以量表原來的7分、21分作為劃界分，則量表評定結果與專家一致性較差，提示其他類型的精神障礙者因不存在嚴重的智力缺陷，對性自我防衛能力相關要素有一定的辨別和把握能力，以精神發育遲滯患者為模型建立的劃界分并不完全適用，以17分、45分作為劃界分時，量表評定結果與專家意見一致性較好，指出性自我防衛能力評定量表在非精神發育遲滯患者用可以加以運用，但對劃界分應當做適當修改，因子權重應進一步修訂。經過全國多中心的大樣本研究，該量表經過修訂后已經被納入法醫精神病學專家評定系統，正在推廣中。

簡而言之，雖然定義基本達成共識，但精神病人性自我防衛能力評定目前在法律依據、評定分級方面存在法規較為匱乏的尷尬局面，這導致司法實踐和法醫精神病鑒定實踐的困惑。同時，雖然精神病人性自我防衛能力的標準化研究已經進行了數十年，但對量化評定工具的修訂及其信效度研究仍存在明顯不足，需要學界投入更多的精力，以推進標準化評定研究的大發展。