中菲南海爭議海域漁業糾紛研究

蔣 圍

一、漁業活動與爭議海域領土主權的關系

南海位于中國大陸的南面，通過狹窄的海峽或水道，東與太平洋相連，西與印度洋相通，是一個東北－西南走向的半閉海。南海北靠中國大陸和臺灣島，南接加里曼丹島和蘇門答臘島，東臨菲律賓群島，西接中南半島和馬來半島。1《中國堅持通過談判解決中國與菲律賓在南海的有關爭議》，中華人民共和國國務院新聞辦公室2016年7月版，第1段。中國對南海諸島擁有不可質疑的主權。2中國人民自古以來在南海諸島和相關海域生活和從事生產活動。中國最早發現、命名和開發利用南海諸島及相關海域，最早并持續、和平、有效地對南海諸島及相關海域行使主權和管轄，確立了對南海諸島的主權和在南海的相關權益。《中國堅持通過談判解決中國與菲律賓在南海的有關爭議》，中華人民共和國國務院新聞辦公室2016年7月版，第8段。但是，自20世紀70年代起，菲律賓先后以武力侵占中國南沙群島部分島礁，并提出非法領土要求。1978年6月，菲律賓總統馬科斯簽署第1596號總統令，將中國南沙群島部分島礁并連同周邊大范圍海域稱為“卡拉延島群”，劃設“卡拉延鎮區”，非法列入菲律賓領土范圍。31970年8月和9月，菲律賓非法侵占馬歡島和費信島；1971年4月，菲律賓非法侵占南鑰島和中業島；1971年7月，菲律賓非法侵占西月島和北子島；1978年3月和1980年7月，菲律賓非法侵占雙黃沙洲和司令礁。國務院新聞辦公室：《中國堅持通過談判解決中國與菲律賓在南海的有關爭議》（2016年7月12日），第59段。此外，菲律賓還通過一系列國內立法，提出了自己的領海、專屬經濟區和大陸架等主張。其中部分主張與中國在南海的海洋權益產生沖突。4《中國堅持通過談判解決中國與菲律賓在南海的有關爭議》，中華人民共和國國務院新聞辦公室2016年7月版，第60段。由此可見，中菲南海爭議海域包括與南沙群島主權爭議相伴而生的爭議海域以及臺灣島與菲律賓群島之間的重疊海域。

漁業活動分為漁業管理活動、經政府授權的私人漁業活動和私人漁業活動。在重疊海域，漁業活動中的漁業管理活動和經政府授權的私人漁業活動屬于國家行使管轄權的行為。

在與領土主權爭議相伴而生的爭議海域中，漁業活動與爭議領土主權關系密切。在領土主權問題上，國際法規定了領土取得的五種方式：先占、割讓、添附、征服與時效。5勞特派特修訂：《奧本海國際法》上卷第二分冊，王鐵崖、陳體強譯，北京：商務印書館1981年版，第69頁。其中，與漁業活動密切相關的是先占。對于先占，目前，理論和實踐一致同意：占領是由于以取得國的名義并為該國而占有土地并在該土地上建立行政管理而實現的。這樣實現的占有是真正的先占，并稱為有效占領，以別于虛構占領。占有和行政管理6占有指領土必須由占領國真正地加以占有。為了這個目的，必須占領國以取得對土地的主權的意思將土地置于它的權力之下。要做到這點，必須在該土地上移民定居，同時用某種正式行為宣布該土地已經被占有而且宣布占有國有將該土地置于其主權之下的意思。這種正式行為通常是發表聲明或懸掛國旗。但是，除非在土地上有移民定居，能夠維持國旗的權威，否則這種正式行為本身僅構成虛構占有。行政管理指占有國在依照上述方式占有土地之后，必須在該土地上建立某種行政，表示該土地是真正由新占領者統治的。如果在占有行為之后的相當期間內，占有國并沒有設立某種行使統治職能的負責當局，那么就沒有有效占領，因為在事實上是沒有任何國家對該土地行使主權的。參見勞特派特修訂：《奧本海國際法》上卷第二分冊，王鐵崖、陳體強譯，北京：商務印書館1981年版，第76～78頁。是構成有效占領的兩個基本事實。7勞特派特修訂：《奧本海國際法》上卷第二分冊，王鐵崖、陳體強譯，北京：商務印書館1981年版，第76頁。占領的客體只限于不屬于任何國家的土地，這種土地或者完全沒有人居住（如荒島），或者雖然有土著居民，但該土著社會不被認為是一個國家。8勞特派特修訂：《奧本海國際法》上卷第二分冊，王鐵崖、陳體強譯，北京：商務印書館1981年版，第91頁。

從占領的國際法理論上來說，漁業活動中的漁業管理活動和經政府授權的私人漁業活動屬于前述構成要件中的“行政管理”的范疇。此外，國際法院在其所審理的案件中還進一步說明了此類漁業活動是有效占領的實施行為，即證明有效占領的證據，如1998年“利吉丹島和西巴丹島”案和2002年“尼加拉瓜與洪都拉斯”案。

在1998年“利吉丹島和西巴丹島”案中，印度尼西亞和馬來西亞為證明各自有效占領行為，分別列舉了不同的證據。印度尼西亞援引的證據包括：（1）荷蘭皇家海軍船只在這一地區的巡邏；（2）印度尼西亞海軍的活動；（3）印度尼西亞漁民的活動；（4）1960年2月8日劃定印度尼西亞群島基線的第4號《印度尼西亞法令》。9在該第4號法令問題上，印度尼西亞承認在劃分基線和確定其群島水域和領海時未將利吉丹島或西巴丹島作為基點，但這并不能被解釋為其不認為這兩個島嶼屬于本國領土。而馬來西亞提出的論點包括：（1）對 西巴丹島多年來最重要的經濟活動——接收海龜和收海龜蛋的控制；（2）1933年在西巴丹建立的一個鳥類保護區；（3）英屬北婆羅洲殖民當局于1960年代早期在利吉丹島和西巴丹島上建造且至今一直存在并得到馬來西亞當局的維護的燈塔。

國際法院認為，只有明確具體提及爭議島嶼的行為才構成對授權的相關展示。印度尼西亞漁民等私人活動，如果不是在正式規章的基礎上或根據政府授權進行的，就不能看作是實施行為。印度尼西亞所依據的活動并未構成“以主權名義”的行為以及反映以該種名義行事的意圖和意愿。而對于馬來西亞，國際法院認為其對海龜蛋收集的管理和控制以及對鳥類保護區的設立是對具體指名的領土在法規和行政上主張權力的行為。馬來西亞以其自己的名義和作為大不列顛繼承國所依據的活動，數量適度，但在特征方面多樣化，并且包括立法、行政和準司法行為。這些活動體現了在相當長的時期內，馬來西亞對這兩個島嶼行使國家職能的意圖。另外，在馬來西亞開展這些活動時，印度尼西亞或其被繼承國荷蘭從未表達其不同意見。因此，國際法院在上述實施行為的基礎上判定，馬來西亞擁有利吉丹島和西巴丹島的所有權。10《國際法院判決書、咨詢意見和命令摘要》（1997-2002），紐約：聯合國出版，2005年版，第287～288頁。

在2002年“尼加拉瓜與洪都拉斯”案中，國際法院認為，洪都拉斯當局對爭議島嶼周圍的海域簽發漁業許可證，并與洪都拉斯監管的漁船以及島上建筑工作相關的證據依照行政和立法控制分類，與該案有一定的關聯。洪都拉斯政府簽發許可證允許在薩凡納礁上建造房屋的行為以及波多倫皮拉市政當局簽發許可證允許在薩凡納礁上存放漁具的行為，盡管不多，也可被認為是行使權力的表現，也可作為對爭議島嶼實施有效控制行為的佐證。11《國際法院判決書、咨詢意見和命令摘要》（2003-2007），紐約：聯合國出版，2010年版，第208～209頁。最后，國際法院裁定洪都拉斯擁有爭議島礁的主權。

筆者通過上述國際法院案例總結了證明有效占領的實施行為需具備的要素包括：第一，必須屬于國家行使權力的行為，如立法、行政以及準司法或司法行為；第二，上述行為必須明確提及或適用于爭議島礁；第三，必須在較長時間內持續表明對爭議島礁實行國家管理職能的意圖。第四，爭端另一方并未表示異議。12蔣圍：《駁“南海版”的“中國威脅”論——從史實和法理看中國對南海諸島擁有主權及中國對外和平交往政策》，載于《國際經濟法學刊》2014年第2期。因此，明確提及或適用爭議領土的漁業管理活動和經政府授權的私人漁業活動是有效占領的實施行為。

綜上所述，爭議海域中漁業活動與爭議領土主權的關系包括：（1）不是在正式規章的基礎上或根據政府授權進行的私人漁業活動，不屬于有效占領的實施行為。因為此類活動并未構成“以主權名義”的行為以及反映以該種名義行事的意圖和意愿。（2）明確涉及爭議島礁的漁業管理活動和經政府授權的私人漁業活動，是國家行使權力的表現，是對爭議島嶼實施有效控制行為的證據。

二、中菲南海爭議海域漁業糾紛典型案例

在實踐中，為了取得對爭議領土行使主權和對相關海域行使管轄權的有利證據，爭端當事國之間競相行使立法、行政、準司法或司法等有效占領實施行為，從而加劇了爭端以及區域的緊張局勢。由于競爭性管轄權的行使，以及協調爭議海域沖突的國際規則的缺失，再加上被煽動的民族感情，爭議海域漁業糾紛處理過程中容易出現違反國際法和本國國內法的行為，包括過度使用武力和破壞海洋環境。尤其是，一國漁民在海洋環境保護方面的違法行為，不僅使其母國在外交上處于不利地位，也往往被爭端另一當事國用以攻擊其母國放縱本國漁民破壞海洋環境，以換取國際輿論的支持，進而在領土主權和海洋權益的爭奪上獲益。1997年“菲律賓訴賈祟缺等人非法入境”案、2013年“廣大興28號”漁船案以及2014年“瓊瓊海09063號”漁船案充分體現了爭議海域漁業糾紛的上述特性。

（一）1997年“菲律賓訴賈祟缺等人非法入境”案

1997年5月，一艘中國漁船及船上的21名中國漁民在黃巖島領海內被菲律賓海軍巡邏艇非法扣押，并被提起司法訴訟。該案即1997年7月菲律賓訴賈祟缺等人的第212-97號刑事案件。13The People of the Philippines v.Chia Say Chaw,et al.,Crim.Case No.212-97,from Prov.Prosecutor Dorentino Z.Floresta,Complainant,vs.Judge Eliodoro G.Ubiadas,Regional Trial Court,Olongapo City,Branch 72 Respondent,Decision A.M.No.RTJ-03-1774.May 27,2004,at https://www.lawphil.net/judjuris/juri2004/may2004/am_rtj_03_1774_2004.html,7 October 2014.該案主審法官埃利奧多羅·烏比亞達斯認為，根據菲律賓1599號總統令第1條的規定，菲律賓專屬經濟區應從測算領海寬度的基線量起，向外延伸至200海里的距離。如按此測定的該區域的外部界線與毗連或相鄰國家的專屬經濟區相重疊，則共同的邊界線應與有關國家協議或按照有關劃界的適當公認的國際法準則予以確定。14張海文、李紅云主編：《世界各國海洋立法匯編》（亞洲和大洋洲國家卷），北京：法律出版社2012年版，第463頁。鑒于21名中國漁民的被捕地點屬于中菲兩國存在爭議的海域，且兩國尚未就專屬經濟區邊界問題做出定論，因此中國漁民非法侵入菲律賓領土的指控不存在法律依據，法庭對該案沒有管轄權。15The People of the Philippines v.Chia Say Chaw,et al.,Crim.Case No.212-97,from Prov.Prosecutor Dorentino Z.Floresta,Complainant,vs.Judge Eliodoro G.Ubiadas,Regional Trial Court,Olongapo City,Branch 72 Respondent,Decision A.M.No.RTJ-03-1774.May 27,2004,at https://www.lawphil.net/judjuris/juri2004/may2004/am_rtj_03_1774_2004.html,7 October 2014.1997年7月9日，這些中國漁民無罪釋放。16《中國對黃巖島主權無可辯駁1997年菲才提出要求》，下載于http://news.ifeng.com/mil/2/detail_2012_04/26/14173948_2.shtml，2014年10月7日。

這一案件在菲律賓國內掀起風波，主審法官烏比亞達斯在作出上述命令后，遭到多任蒂諾·弗瑞斯塔檢察官以嚴重罔顧法律為名的起訴，以及時任外交部秘書長多明戈·西亞松的公開指責。17The People of the Philippines v.Chia Say Chaw,et al.,Crim.Case No.212-97,from Prov.Prosecutor Dorentino Z.Floresta,Complainant,vs.Judge Eliodoro G.Ubiadas,Regional Trial Court,Olongapo City,Branch 72 Respondent,Decision A.M.No.RTJ-03-1774.May 27,2004,at https://www.lawphil.net/judjuris/juri2004/may2004/am_rtj_03_1774_2004.html,7 October 2014.

弗瑞斯塔檢察官認為，烏比亞達斯法官在1997年7月9日“菲律賓訴賈祟缺等人非法入境案”中，以缺乏管轄權為由對該案不予受理，嚴重罔顧法律并濫用權限。這實質上是將本國的主權和刑事管轄權給予中國政府。此外，弗瑞斯塔隨后要求烏比亞達斯法官重新考慮和（或）澄清其決定，但在之后的兩年多里，烏比亞達斯法官并未解決此事，違反了《司法行為法典》準則3第3.05條，即法庭應迅速處理法庭事務，并在要求的時間內判決案件。在審限方面，《最高法院行政第13號令》18SC Circular No.13 (July 1,1987),at http://www.lawphil.net/courts/supreme/cn/cn_13_1987.html,7 October 2014.要求初級法院在案件提交的三個月或者90天內判決案件或作出決議。

烏比亞達斯法官堅稱，鑒于菲律賓和中國在黃巖島海域存在沖突性主張，且兩國間缺少確定專屬經濟區共同邊界的國家間協議，因此不存在確切有效的法律規范要求對在黃巖島領海被扣的中國漁民行使領土管轄權。至于其沒有處理弗瑞斯塔檢察官的申請，是因為被扣押的中國漁民當時已經釋放。而且，之后外交部代表通知他，外交部門不是要求撤銷不予受理的命令，而是建議對命令做出修改。所以上述申請已經成為形式上的申請。

弗瑞斯塔檢察官駁稱，在1997年7月11日提起申請之時，中國漁民并沒有被釋放，因與這些中國漁民有關的另一個非法捕魚的案件正等待調查。外交部代表也已向烏比亞達斯法官表明了其不予受理的命令對領土完整或國家安全所帶來的嚴重后果。事實上，外交部秘書長西亞松還在1997年7月13日《菲律賓每日問詢者報》的文章中公開指責烏比亞達斯法官做出不予受理的命令。在檢察官提交重新考慮申請之時，無論中國漁民是否已經被釋放，都不能免除烏比亞達斯法官做出受理申請的義務。

菲律賓最高法院雖未就烏比亞達斯法官以無管轄權釋放中國漁民一事做追究，但是在程序方面尋了烏比亞達斯法官的錯誤。認為根據1987年《菲律賓共和國憲法》第8、15（1）條和《司法行為法典》準則3第3.05條，法官應迅速并在規定時期內處理案件，反之則要為其司法低效承擔責任。因此，烏比亞達斯法官應為其不當延遲的行為承擔責任。19The People of the Philippines v.Chia Say Chaw,et al.,Crim.Case No.212-97,from Prov.Prosecutor Dorentino Z.Floresta,Complainant,vs.Judge Eliodoro G.Ubiadas,Regional Trial Court,Olongapo City,Branch 72 Respondent,Decision A.M.No.RTJ-03-1774.May 27,2004,at https://www.lawphil.net/judjuris/juri2004/may2004/am_rtj_03_1774_2004.html,7 October 2014.

烏比亞達斯法官因認為黃巖島海域是中菲爭議海域，釋放了被菲律賓非法扣押的中國漁民，導致了外交部門對該案的干涉。該案的后續風波顯示了其背后的政治性，體現在：（1）烏比亞達斯法官的命令被弗瑞斯塔檢察官認為實質上是將本國的主權和刑事管轄權給予中國政府；（2）外交部秘書長西亞松在1997年7月13日《菲律賓每日問詢者報》的文章中公開指責烏比亞達斯法官做出不予受理的命令；（3）外交部代表通知烏比亞達斯法官修改其作出的命令，認為其不予受理的命令給領土完整或國家安全帶來了嚴重后果。

（二）2013年“廣大興28號”漁船案

2013年5月9日上午，臺灣漁船“廣大興28號”于東經122度54分50.6秒，北緯19度59分13.2秒附近航行，菲律賓指揮官阿諾德·恩瑞卡茨懷疑“廣大興28號”漁船在該附近海域（中菲專屬經濟區重疊區）捕魚，意圖逮捕該船。在緊追過程中，菲律賓執法人員在約達75分鐘的時間內共計擊發子彈108發，其中45發擊中“廣大興28號”，彈著點遍布在該漁船之左舷、船尾、右舷船頭及駕駛艙等處。其中一發子彈射中船員洪石成，并致其死亡。20臺灣當局“法務部”：《“廣大興28號”漁船遭菲律賓巡邏艦槍擊事件報告》，下載于https://www.moj.gov.tw/cp-21-50935-d0788-001.html，2014年8月11日。此案引發了臺灣當局和菲律賓之間嚴重的政治和法律沖突。

1.政治沖突

同年5月11日，臺灣當局宣布，若菲律賓不道歉、賠償、懲兇和談判漁業協議，將對其采取多制裁措施。21《馬英九針對“廣大興28號”漁船遭菲律賓公務船槍擊案召開“國安高層會議”裁示內容》，下載于http://www.president.gov.tw/Default.aspx?tabid=131&itemid=29844&rmi d=514&sd=2013/05/08&ed=2013/05/19&size=50，2014年8月11日。5月14日晚，菲律賓駐華代表白熙禮向臺灣當局說明菲律賓政府已經采取的道歉、賠償等措施，包括：

（1）菲律賓馬尼拉經濟文化辦事處理事主席裴瑞茲對菲律賓海巡署與漁業暨海洋資源署所屬之公務船于5月9日在菲律賓北方海域執勤時，造成臺灣人民罹難之不幸事件，傳達菲律賓人民對洪石成家屬及臺灣人民之深切遺憾并道歉；

（2）菲律賓國家調查局將就此事件進行徹底、完整、公正且迅速之調查。有關現行調查，馬尼拉經濟文化辦事處與臺灣駐菲律賓代表處已根據雙方于上4月所簽署之刑事司法互助協議條文規定，協調安排雙方調查工作；

（3）菲律賓所有相關單位已接獲指示，立即召開會議，研商相關措施，以防范此類不幸事件重演；未來并與臺灣對口單位盡速召開會議；

（4）裴瑞茲理事主席將于明（15）日率團來臺洽商上情，并將探望罹難者洪石成先生遺孀，親自表達哀悼并道歉，同時轉致菲律賓人民所捐之慰問金以示撫慰。22《臺灣當局認為菲律賓雖就“廣大興28號”事件表達深切遺憾及道歉，惟對罹難者家屬賠償及有關授權部分不盡明確，要求菲方盡速提出具體響應》，下載于https://www.mofa.gov.tw/News_Content.aspx?n=01050D952ED2BEEE&sms=218D65026C0F1D37&s=D676E25586E4EEC9，2014年10月7日。

對于菲律賓所采取的上述措施，臺灣當局極為不滿，認為：

（1）在要求“正式道歉”方面，菲律賓政府只授權該國馬尼拉經濟文化辦事處理事主席裴瑞茲表達菲律賓人民之遺憾與道歉，但并未表達菲律賓政府之遺憾與道歉，然本案為菲律賓公務員殺人毀船，菲律賓政府不能逃避責任；

（2）在要求“調查懲兇”方面，菲律賓只承諾由國家調查局針對此一事件進行調查，但并未交代該國司法部對該國違法人員可能提出刑事控訴或行政控訴，也未提及先前所表達之可能處分，包括罰款、解職、監禁及對被害者家屬之財務補償；

（3）在“損害賠償”方面，菲律賓政府僅愿透過裴瑞茲理事主席向家屬致贈菲律賓人民捐款，但未提及菲律賓政府應負起全部損害賠償之責任；

（4）在漁業談判方面，菲律賓政府僅表示相關單位將立即召開會議研商措施，以防范此類不幸事件重演，但并未如早先所承諾之處理方式，由該國農業部立即召集相關部會研商，并邀請我方政府對口單位共同研商；

（5）菲律賓并未以正式官方聲明授權白熙禮代表來臺談判內容，僅于昨日以簡訊方式個別通知媒體，其做法不夠正式嚴謹，我方無法接受。23《“江院長”宣布自今日零時起對菲采取三項反制措施》，下載于http://www.ey.gov.tw/News_Content2.aspx?n=F8BAEBE9491FC830&sms=99606AC2FCD53A3A&s=FDF5ED EB68EFE93A，2014年10月7日；另參見《臺成立對菲制裁措施應變監督小組 不排除有第3波》，下載于http://news.youth.cn/gn/201305/t20130516_3233478.htm，2019年7月6日。

臺灣當局進而采取三項反制措施，即終止菲律賓外勞來臺申請、召回駐菲律賓“大使”及要求菲律賓駐華代表返菲繼續處理本案，24《“江院長”宣布自今日零時起對菲采取三項反制措施》，下載于http://www.ey.gov.tw/News_Content2.aspx?n=F8BAEBE9491FC830&sms=99606AC2FCD53A3A&s=FDF5ED EB68EFE93A，2014年10月7日；另參見《臺成立對菲制裁措施應變監督小組 不排除有第3波》，下載于http://news.youth.cn/gn/201305/t20130516_3233478.htm，2019年7月6日。并于當日下午6時啟動以下第二波八項反制措施，25江揆：《“我政府”啟動第二波對菲律賓八項反制措施》，下載于 http://www.ey.gov.tw/News_Content2.aspx?n=F8BAEBE9491FC830&sms=99606AC2FCD53A3A&s=8F4DD2 B28312641E，2014年10月7日；另參見《臺成立對菲制裁措施應變監督小組 不排除有第3波》，下載于http://news.youth.cn/gn/201305/t20130516_3233478.htm，2019年7月6日。包括：

（1）發布菲律賓旅游警示燈號為“紅色”，針對“廣大興28號”漁船事件，菲律賓政府對臺灣不友好之作法，造成雙方目前關系緊張，因此不鼓勵國人赴菲律賓旅游或洽公；

（2）停止雙方雙邊高層交流與互動；

（3）停止菲方經濟交流、推廣及招商等相關活動；

（4）停止雙方農漁業合作事項；

（5）停止雙方科技研究交流與合作計劃；

（6）停止雙方航權談判；

（7）停止菲律賓人士用“東南亞五國人民來臺先行上網查核”免簽證措施。

（8）“國防部”及“海巡署”在南方海域進行聯合海上操演。

在強大的外交壓力下，5月27日，雙方達成司法互助共識，臺灣調查團啟程赴菲，查驗槍支、詢問涉案人員；菲律賓調查團也抵臺調查證物。6月14日，雙方舉行漁業會談第一次預備會議，達成4項共識，承諾未來對他方漁船避免使用武力及暴力；雙方會議記錄屬法律文件，具有約束力。26陳忠賢：《廣大興案菲建議以殺人罪起訴8人》，下載于http://www.merit-times.com.tw/NewsPage.aspx?unid=315395，2019年7月25日。8月7日，菲律賓國家調查局公布調查報告，擬以殺人罪起訴8名菲律賓涉案海岸警衛隊隊員；菲方還指派裴瑞茲以菲律賓總統代表身份來臺，向罹難者家屬道歉。27《菲法院下令逮捕兩名涉槍殺臺灣漁民的海警隊員》，下載于http://news.youth.cn/jsxw/201404/t20140416_5036778.htm，2019年7月6日。

2.法律沖突

同年8月7日，臺灣當局法務主管部門和菲律賓同日分別公布“廣大興28號”案調查報告。

該案第一個法律沖突是管轄權沖突。雙方均主張案件發生在自己的管轄海域，對此有管轄權。菲律賓方面認為，事件發生在距菲律賓領海基線約40海里的菲律賓專屬經濟區內。菲律賓對事件發生的海域有管轄權和主權權利。28Balintang Channel Incident Report,at http://newsinfo.inquirer.net/460753/balintangchannel-incident-report,22 October 2014.臺灣當局同樣認為“廣大興28號”在其專屬經濟區內，并未侵入菲律賓領海，29《“法務部”法醫研究所102 年鑒字第1021101517 號鑒定報告書》，下載于https://www.moj.gov.tw/cp-418-42498-b811a-095.html，2014年10月7日；《“法務部”就明日將與“外交部”及其他相關機關派員共同至菲律賓調查“廣大興28號”案，提出說明》，下載于http://www.moj.gov.tw/ct.asp?xItem=305771&ctNode=27518&mp=001，2014年10月7日。對該案有管轄權。

第二個法律沖突涉及過度使用武力問題及肇事者罪責的認定。國際海洋法法庭在“塞加”第二號案中對過度使用武力做了詳細規定。按照國際法的基本準則，必須盡可能地避免使用武力；武力不可避免時，不得超出當時情況下合理的和必要的限度。30The M/V“Saiga”(No.2) Case (Saint Vincent and the Grenadines v.Guinea),at http://www.worldcourts.com/itlos/eng/decisions/1999.07.01_Saint_Vincent_v_Guinea.pdf,7 October 2014.在“廣大興28號”漁船案中，經過多次交鋒，雙方最終對過度使用武力沒有分歧，但仍在罪責的認定上存在分歧，臺灣當局認為菲律賓執法人員構成加重殺人罪，而菲律賓則認為只構成殺人罪。

臺灣當局認為菲律賓執法船在雙方專屬經濟區重疊區對“廣大興28號”漁船進行緊追、暴力攻擊，致一名船員死亡，船身及引擎等重要設備受損。因執法船只代表菲律賓政府執行公務，其國際錯誤行為應歸責于菲律賓政府。菲律賓違反國際法的行為包括：避免使用武力原則與武力使用的基本程序、武力使用的比例原則、國際法人道原則和違反國際海事提供救助的義務。31《“廣大興28號”漁船遭槍擊事件之菲律賓違反國際法行為》，下載于https://www.mofa.gov.tw/News_Content.aspx?n=01050D952ED2BEEE&sms=218D65026C0F1D37&s=74EB774D2C5049B0，2014年10月7日。經過向菲律賓派遣調查組，臺灣當局在其8月公布的調查報告中指出，本案菲律賓MCS-3001巡邏艦上人員共20人，且配有機槍1把，自動步槍14把，而我方漁船系無武裝之小船，開槍人員均明知“廣大興28號”船員可能藏身于船身下方，竟違反菲律賓《海上執法接戰守則》之規定，在MCS-3001巡邏艦全體船員并無死傷之立即威脅下，以占絕對優勢之武裝火力，瞄準無任何武裝且已在加速逃離中的“廣大興28號”接續射擊，前后長達75分鐘，共擊發108發子彈，彈著點遍布“廣大興28號”之船身，擊中共45發，其中一發造成船員洪石成死亡。因此認為與菲律賓修正刑法典中利用優勢武力的加重殺人罪相當。

菲律賓在其調查報告中認為該國執法人員存在過度使用武力行為，但所犯的罪行是殺人罪，不是加重殺人罪。首先，在過度使用武力上，菲律賓指出，的確不存在明顯的證據表明臺灣漁船對菲律賓海岸警衛隊存在迫切或嚴重的威脅。這一結論推定相關菲律賓海岸警衛隊人員在殺害臺灣漁民中存在過失。根據菲律賓《海上執法接戰守則》第8(4)條規定，該國海巡人員于執法時，除了該條所定各種執法情形遭遇生命、身體上之立即重大威脅時外，不可使用致命武力，且應依比例原則并選擇最小之傷害方式為之，以免傷及無辜。海岸警衛隊對逃逸的臺灣漁船開了一百多發子彈，難以理解如此密集的槍火用于非武裝的漁船。臺灣漁船為了全速逃逸，停止逃避性操作，而對方致命武力的使用在追逐后期演變成了不問青紅皂白的開火。在不問青紅皂白開火這點上，海岸警衛隊成員不再是依據《海上執法接戰守則》實施合法行為。任何明智和理性的人都有能力辨別不問青紅皂白地對小型漁船開火，不僅極有可能導致船只不能航行，而且也會對船上成員帶來身體上的傷害或死亡。

其次，菲律賓認為構成加重殺人罪需有三個重要要件：（1）利用優勢力量；（2）有明顯的預謀；（3）背信棄義；但本案不存在這三個要件。首先，不存在優勢力量，因為海岸警衛隊成員沒有對臺灣漁民故意使用與自衛方法不成比例的過度武力。開火是斷斷續續的，海岸警衛隊成員沒有完全利用其優勢。使用的武力主要致力于使引擎無法啟動，并不是致殘或殺害漁民。其次，射擊事件是無計劃和預謀的。海岸警衛隊成員的執法行為是其保護菲律賓領海職責的一部分。使用作為海上執法必要工具的武器和武力是不可避免。再次，不存在背信棄義，因為襲擊不是突然或沒有預警的。事件的視頻資料顯示，海岸警衛隊成員在公共廣播系統（PA系統）中進行了合理數目的持續宣布和吹響號角，在最后攻擊前給予該船的漁民足夠警告。32Balintang Channel Incident Report,at http://newsinfo.inquirer.net/460753/balintangchannel-incident-report,7 October 2014.

然而，菲律賓方面在認定不存在構成加重殺人罪的優勢力量時說服力薄弱。從涉事雙方的調查報告中，很難看出菲律賓警衛隊人員未對臺灣漁民故意使用與自衛方法不成比例的過度武力。當時“廣大興28號”處在加速逃離的狀態，且MCS-3001巡邏艦全體船員并未面臨死傷之立即威脅。在此種情況下，該巡邏艦上的人員在前后長達75分鐘里，以占絕對優勢之武裝火力，瞄準無任何武裝之“廣大興28號”接續射擊，共擊發108發子彈，擊中45發，彈著點遍布“廣大興28號”之船身，而非引擎所在位置。這些均表明菲律賓警衛隊人員濫用優勢力量，因此菲方所堅持不存在優勢力量的說法并不成立。

在該案中，菲律賓國家調查局建議對涉事8名海岸警衛隊成員提起殺人罪，對4名海岸警衛隊成員提起阻礙司法公正的刑事訴訟。33Balintang Channel Incident Report,at http://newsinfo.inquirer.net/460753/balintangchannel-incident-report,7 October 2014.2014年3月底，菲律賓司法部特別檢察官小組分別向巴丹群島省和卡加延省當地法院遞交相關證據，指控8名海岸警衛隊隊員犯有殺人罪，其中2人被加控妨礙司法公正。同年4月，這8名被告提交請愿書，要求司法部再次審議特別檢察官小組的建議處分決議書。34《菲法院下令逮捕兩名涉槍殺臺灣漁民的海警隊員》，下載于http://news.youth.cn/jsxw/201404/t20140416_5036778.htm，2019年7月6日。

（三）2014年“瓊瓊海09063號”漁船案

2014年5月6日上午，菲律賓海上執法人員偽裝成漁民，乘坐一艘普通漁船35《獲釋漁民：沒捕海龜 菲律賓海警裝成漁民抓我們》，下載于http://news.ifeng.com/a/20140516/40319513_0.shtml，2014年10月7日。對在中國南沙群島半月礁作業的海南“瓊瓊海09063號”漁船非法進行“登船檢查”，發現該艘漁船上有350多只海龜，隨后將該船及船上的11名漁民押送至菲律賓公主港市。36《菲律賓承認在半月礁抓扣中國漁船及11名漁民》，下載于http://news.xinhuanet.com/world/2014-05/07/c_126473656.htm?prolongation=1，2014年5月7日。菲律賓檢察官辦公室隨后控告這11名中國漁民“非法捕魚”“非法入境”，以及“捕獵珍稀、受威脅及瀕危生物罪”。37《11名中國漁民今日將在菲受審刑期最長達20年》，下載于http://news.qq.com/a/20140512/003566.htm?pgv_ref=aio2012&ptlang=2052，2014年10月7日。菲律賓《漁業法》第97條規定，捕獵珍稀、受威脅及瀕危生物者可被判入獄12至20年，罰款12萬菲律賓比索（約合2750美元），并沒收漁獲和吊銷捕魚許可。See Executive Order No.236 April 22,1995,Organizing the National Committee on Illegal Entrants,at http://www.lawphil.net/executive/execord/eo1995/eo_236_1995.html,7 October 2014.菲律賓地方法院判處其中9名中國漁民每人十多萬美元罰款。38《菲拒絕中國施壓：不交錢不放人》，載于《環球時報》2014年11月28日第3版。2014年11月27日，菲律賓總統發言人科洛馬稱，菲律賓不會釋放因非法捕撈海龜被罰重金的9名中國漁民（2名未成年漁民已經先行釋放），漁民只有繳納罰金后才能離開。39《菲拒絕中國施壓：不交錢不放人》，載于《環球時報》2014年11月28日第3版。.

該案時值菲律賓提起“南海仲裁案”一年多時間。菲律賓利用“瓊瓊海09063號”漁船案，在“南海仲裁案”中指控中國漁民大規模捕撈瀕危海龜，中國政府容忍和保護中國漁船在黃巖島、仁愛礁和南沙其它地物采捕瀕危物種，違反了《聯合國海洋法公約》（下稱《公約》）海洋保護和保全的義務。40The Republic of Philippines v.The People’s Republic of China,Award of 12 July 2016,PCA Case N° 2013-19,para.818.2016年7月12日，“南海仲裁案”仲裁庭在最終裁決中認可菲律賓這一指控，認為中國容忍和保護中國漁船在黃巖島、仁愛礁和南沙其它地物采捕瀕危物種，違反了《公約》第192條和第194條第5款保護和保全海洋環境的義務。41The Republic of Philippines v.The People’s Republic of China,Award of 12 July 2016,PCA Case N° 2013-19,paras.992～993.

實質上，該案是菲律賓故意為之，旨在為“南海仲裁案”搜集不利于中國的證據，抹黑中國漁民和中國政府，以獲取國際輿論的支持和有利的“南海仲裁案”裁決。具體體現在兩個方面。首先，菲律賓是賊喊捉賊，“瓊瓊海09063號”漁船上的海龜并非中國漁民自己捕撈，而是從菲律賓漁民手中購買。“瓊瓊海09063號”漁船從4月29日到達半月礁海域，到5月6日被菲律賓非法扣押，期間只有6天多時間逗留在半月礁海域。而半月礁海域并非海龜聚集區，在未攜帶捕撈海龜的大網等工具的前提下，“瓊瓊海09063號”漁船根本無法捕撈如此之多的海龜。這一事實還得到菲律賓國內的新聞媒體證實。據菲律賓GMA新聞網5月8日報道，菲律賓海警5月8日稱在接到當地漁船向外國漁船“倒賣珍稀海龜”的情報后鎖定了被認為是可疑船只的“瓊瓊海09063號”。42《菲方：抓扣中國漁民系懷疑其倒賣海龜 否認開火》，下載于http://www.kankanews.com/a/2014-05-09/0014727235.shtml，2016年12月1日。菲律賓巴拉望持續發展委員曾公開承認，存在一個由外國買家和國內供應者組成的“供求體系”，即菲律賓人負責捕捉瀕危的海龜，然后以每只1.5萬至3萬比索的價格，大批量賣給中國人。11日，《菲律賓每日問詢者報》援引軍官的話稱，中國船只不想靠近巴拉望海岸，他們更喜歡在半月礁與供應商會面。43《中國漁民拒絕菲方審訊》，下載于http://news.sina.com.cn/c/2014-05-13/025830121196.shtml，2014年10月7日。

其次，前述及菲律賓海上執法人員偽裝成漁民，乘坐一艘普通漁船44《獲釋漁民：沒捕海龜 菲律賓海警裝成漁民抓我們》，下載于http://news.ifeng.com/a/20140516/40319513_0.shtml，2014年10月7日。對在南沙群島半月礁作業的“瓊瓊海09063號”漁船進行所謂的“登船檢查”。這不僅違反了其國的海上執法程序，也違反了國際法上的海上執法程序。此種掩飾身份和執法船性質的方式類似釣魚執法，是菲律賓相關部門在獲知本國漁船向外國漁船倒賣珍稀海龜的情報后鎖定“瓊瓊海09063號”漁船后進行的。菲律賓政府利用該案，指控中國政府容忍和保護中國漁船在黃巖島、仁愛礁和南沙其它地物采捕瀕危物種，違反《公約》中保護和保全海洋環境的義務。

（四）小結

爭議海域的漁業糾紛兼具法律性和政治性。在法律性質方面，爭議海域漁業糾紛通常會涉及到管轄權爭議、海上漁業“執法”的武力使用問題以及海洋環境保護等問題。具體表現為：（1）在管轄權爭議上，爭端各方均主張本國的管轄權，否認對方的管轄權，以避免支持對方對爭議海域和爭議領土的主張；（2）在海上漁業“執法”問題上，由于協調爭議海域相關沖突的國際規則的缺失以及受煽動的民族感情，“執法”的爭端方極易過度使用武力；（3）在海洋環境保護問題上，由于海洋環境的保護已上升為全球性問題，爭端一方指控另一方違反海洋環境保護和保全的義務，不僅能證明對方失職、不宜對爭議海域行使管轄權，還能獲取國際輿論和國際法庭的支持。此外，針對爭議海域漁業糾紛適用的法律，爭端國亦多從本國國內法和國際法出發，論證相關行為的合法性與不法性，回避爭端他方的國內法。

在政治性質方面，上述漁業糾紛案件表明政治性因素在爭議海域漁業糾紛中占非常重要的地位，甚至會影響漁業糾紛的解決。如1997年“菲律賓訴賈祟缺等人非法入境”案中烏比亞達斯法官做出不予受理的命令，受到菲律賓外交部秘書長西亞松的公開指責，甚至被要求修改這一命令；2013年“廣大興28號”漁船案引發了臺灣當局和菲律賓之間嚴重的外交沖突。在巨大的政治壓力下，不僅菲律賓政府和臺灣當局同日公布調查報告，菲律賓肇事者受到其國法律的懲處，而且雙方后續還建立了海上執法之合作機制、通報機制和漁船及船員的快速釋放機制；45《臺灣與菲律賓舉行漁業會談第一次預備會議》，下載于http://www.mofa.gov.tw/official/Home/Detail/3fd68774-e6c3-490c-b5e2-70083af3b575?arfid=4bbc7e7e-52f7-4fac-8d65-ab1463c2135e&opno=27e1968b-caee-47b7-8fe5-2f834a80a500，2013年6月15日。在2014年“瓊瓊海09063號”漁船案中，菲律賓漁民售賣海龜給中國漁民，再由菲律賓海岸警衛隊以掩飾身份的“偷偷摸摸”的方式非法扣押“瓊瓊海09063號”漁船及其漁民，處心積慮為“南海仲裁案”制造有利于菲方的證據。

由于爭議海域漁業糾紛具有法律和政治雙重性質，難以依靠純粹的法律方法解決。因此，宜通過合作方式回避政治因素的不利影響，協調中菲雙方之間的分歧，最終促成爭議海域漁業糾紛的解決。

三、以合作方式促進中菲漁業糾紛的解決

杜特爾特上臺后，中菲兩國政治形勢好轉，這是合作的前提條件。2016年10月，杜特爾特訪華標志著中菲兩國友好關系的全面恢復。杜特爾特訪華期間，中菲兩國簽署13項雙邊合作文件并發表了《中菲聯合聲明》。由于政治形勢的好轉，中菲漁業糾紛亦開始緩解，如“閩平漁63168號”案。該漁船及船上的漁民因在菲律賓圖巴塔哈群礁自然公園擱淺于2013年4月被菲律賓扣押。2016年12月，菲律賓上訴法院基于菲律賓檢控方未能證明“閩平漁63168號”漁船上的12名中國漁民罪名“無可置疑”，推翻了巴拉旺省審判法庭公主港市第51號分庭在2014年8月5日的判決，宣布12名漁民無罪，并下令立刻釋放他們并歸還被沒收的物品。被扣押了三年多的漁民終得以釋放。46《菲律賓將釋放12名中國漁民 曾以非法捕魚罪被判6-12年監禁》，下載于http://world.huanqiu.com/exclusive/2016-12/9771282.html，2019年7月5日。

為解決爭議海域中菲漁業糾紛，中菲合作的具體方式可以如下：

（一）雙方作出爭議海域漁業生產與海上監督的特殊安排

南海面積廣闊，擁有豐富多樣的生態類型，魚蝦貝藻等海洋漁業資源的總量大。據有關專家估算，南海區潛在漁業資源潛在漁獲量約為246-281萬噸，其中南海北部大陸架漁場（47.76萬平方公里）120-121萬噸、北部灣漁場（16.4萬平方公里）60-70萬噸、西沙和中沙漁場（21萬平方公里）23-34萬噸、南沙漁場（71萬平方公里）42-56萬噸。47周永燦：《南海漁業資源及其可持續開發利用》，2014年“文明的和諧與共同繁榮—中國與世界：傳統、現實與未來”北京論壇，第2頁。南海諸島周邊海域作為南海區的主要漁業資源區，根據《南海諸島海域魚類志》的記載，該區域有魚類521種，按其生態特征可分為大洋性洄游魚類和礁盤底層魚類兩大類型，其中大洋性洄游魚類主要包括黃鰭金槍魚、沙氏刺鲅、箭魚、鰹、立翅旗魚、藍槍魚、大青鯊、東方旗魚、箕作氏槍魚、灰鯖鯊、側條真鯊、黑魟、帆蜥魚以及魣科和蛇鯖科魚類等。48周永燦：《南海漁業資源及其可持續開發利用》，2014年“文明的和諧與共同繁榮—中國與世界：傳統、現實與未來”北京論壇，第2頁。這些大洋性洄游魚類的保護和保全需要中菲進行合作。根據《公約》第63條49《公約》第63條 出現在兩個或兩個以上沿海國專屬經濟區的種群或出現在專屬經濟區內而又出現在專屬經濟區外的鄰接區域內的種群1.如果同一種群或有關聯的魚種的幾個種群出現在兩個或兩個以上沿海國的專屬經濟區內，這些國家應直接或通過適當的分區域或區域組織，設法就必要措施達成協議，以便在不妨害本部分其他規定的情形下，協調并確保這些種群的養護和發展。2.如果同一種群或有關聯的魚種的幾個種群出現在專屬經濟區內而又出現在專屬經濟區外的鄰接區域內，沿海國和在鄰接區域內捕撈這種種群的國家，應直接或通過適當的分區域或區域組織，設法就必要措施達成協議，以養護在鄰接區域內的這些種群。的規定，對于這些洄游魚類，中菲兩國需要進行合作，設法就必要措施達成協議，以作出特殊的漁業生產與海上監督安排，確保這些種群的養護和發展。

（二）雙方建立“避免使用武力及暴力”“分享彼此海上執法程序”“緊急通報”及“迅速釋放”等機制

在爭議海域漁業糾紛解決的具體機制建設上，我們可以參照臺灣當局與菲律賓政府在“廣大興28號”漁船案上所作的安排。2013年6月14日，臺灣當局與菲律賓在“漁業會談”中達成具體成果。雙方為避免未來一方漁船于作業時可能遭對方公務船認為越界捕魚而發生緊追、登臨、檢查、逮捕或拘留對方漁船及船員進行行政與司法程序之情況，均同意建立海上執法之合作機制、通報機制和漁船及船員的快速釋放機制。在海上執法合作機制上，雙方相互通知執法程序。未來各自執法船艦對他方漁船不得使用武力及暴力。在通報機制上，任一方漁船于被捕時，漁船所屬國政府將迅速獲得逮捕國家政府之通知，以便對遭逮捕之所屬漁船提供協助。在漁船及船員的快速釋放機制上，一方漁船遭到對方公務船扣留時，扣押國政府應依據國際實踐，盡速釋放被扣押漁船及船員。50《臺灣與菲律賓舉行漁業會談第一次預備會議》，下載于http://www.mofa.gov.tw/official/Home/Detail/3fd68774-e6c3-490c-b5e2-70083af3b575?arfid=4bbc7e7e-52f7-4fac-8d65-ab1463c2135e&opno=27e1968b-caee-47b7-8fe5-2f834a80a500，2013年6月15日。臺灣當局和菲律賓達成的“避免使用武力及暴力”“分享彼此海上執法程序”“建立緊急通報機制”及“迅速釋放機制”，能促進雙方的合作，防止爭端另一方在海上濫用武力，以及迅速釋放被扣押的漁船及漁民，從而保障漁民的合法權益。在中菲兩國政治形勢好轉的大背景下，中國可與菲律賓相關漁業主管部門商討建立“避免使用武力及暴力”“分享彼此海上執法程序”“建立緊急通報機制”及“迅速釋放機制”。

（三）雙方推動設立解決爭議海域內漁業糾紛的民間機構

鑒于中菲之間存在兩邊三方的特殊情況，可通過推動設立解決爭議海域內漁業糾紛的民間機構的方式來解決。這一民間組織的設立具有可行性。爭議海域漁業糾紛，甚至爭端一方漁民被另一方扣押的情況并非少見，各方之間不僅存在語言上的差異，而且還擁有不同的法律體系，因此有必要建立處理爭議海域漁業糾紛的民間組織。這一民間機構（公正的第三方角色）有利于避開政治的介入，有助于中菲漁業合作和漁業糾紛的解決，最終達成共同養護南海漁業資源和可持續利用的目標。51廈門大學南海研究院團隊（傅崐成、蔣圍、鄧云成、徐鵬、林蓁、常虹）：《關于“閩平漁63168號”漁船在菲律賓被扣案件的處理建議報告》，2014年8月。通過民間機構解決漁業糾紛這在歷史上是有先例的，如日本和中國大陸之間在20世紀70年代前的漁業關系。20世紀50年代初，在日本吉田政府的漁業擴張政策驅使下，大批日本漁船進入我國沿海漁場非法捕魚，致使兩國漁業關系出現緊張狀態。為解決兩國之間的漁業糾紛，中國組建了漁業協會。中國漁業協會與日本的日中漁業協議會數次簽訂民間漁業協定，妥善處理了兩國之間的漁業問題。52田成山：《中國漁業協會促進了中日兩國漁業關系友好發展——早期中國漁業協會工作情況回顧》，載于《中國水產》2004年第10期，第21頁。

（四）雙方加強對非法、不報告和不受規制的捕魚（IUU捕魚）的合作監管與打擊

菲律賓漁民在南海捕撈瀕危保護動物并售賣給中國漁民，兩國漁民的此類行為損害了南海海洋環境，不利于海洋生物資源的保護和保全。2001年3月，聯合國糧食及農業組織的漁業委員會通過了“預防、阻止與消除非法、未報告以及未受規范漁業的國際行動計劃”，針對0捕魚作了明確的定義。53International Plan of Action -IUU,at http://www.fao.org/docrep/005/Y3536E/y3536e04.htm,1 December 2017.IUU捕魚是對海洋生物多樣性和可持續捕魚的最大威脅。全球每年IUU捕魚量在1100到2600萬噸之間，約占了全球捕魚總量的30%。54IUU 漁業的定義：(1) 非法捕魚：本國或外國漁船未經該國許可或違反其法律，在該國管轄水域內進行捕魚活動；區域性漁業管理組織締約方之漁船，違反該組織通過且該國受其約束的養護和管理措施，或違反國際法有關規定；違反國家法律或國際義務，進行的捕魚活動。(2) 未報告捕魚：違反國家法律未報告或虛報的捕魚活動；違反區域性漁業管理組織報告程序、未予報告或誤報的捕魚活動。(3) 未受規范捕魚：無國籍漁船或非區域性漁業管理組織締約方之漁船，違反該組織養護和管理措施或國際法相關規定之捕魚活動。See Combating IUU Fishing in the Caribbean through Policy and Legislation,at http://www.fao.org/3/a-i5291e.pdf.cx,1 December 2017.IUU捕魚嚴重影響全球漁業發展，其對國際漁業資源的破壞性已經在國際上達成共識，因此打擊此類行為是各國非常重要的一項國際義務。中菲兩國宜加強對IUU捕魚進行監管打擊的合作。