公平市場價值在集體土地征收補償中的適用*

□ 劉連泰 余文清

內(nèi)容提要 在征收集體土地計算補償款時，應(yīng)將土地集體所有視為“一束權(quán)利”，包含了集體的土地所有權(quán)、成員的土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)等多支權(quán)利。隨著農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)利市場化資源配置的屬性日趨明顯，土地財產(chǎn)權(quán)能逐漸從“所有”轉(zhuǎn)向“利用”，土地集體所有所含的各支權(quán)利在征收補償程序中可以使用不同的公平市場價值補償方法計算。對于不能自由交易的權(quán)利，采用收益資本法；對于可以自由交易的權(quán)利，即土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)以及宅基地使用權(quán)和住房所有權(quán)，采用可比銷售法。集體土地征收的補償應(yīng)從專注于集體的權(quán)利轉(zhuǎn)向更多專注于成員的權(quán)利。

公平市場價值即“自愿的買家自愿支付給自愿的賣家的價格”，①為補償虛擬了一個可以自由交易的市場。集體所有的土地能自由交易嗎？如果不能，公平市場價值是否就應(yīng)該淡出集體土地征收的場域？在中國法上，土地制度改革持續(xù)多年，最近呼聲頗高的集體土地自由入市也僅限于建設(shè)用地，而且尚在試點。②如何在征收程序中確定集體所有的土地的補償額，公平市場價值作為最具公平感的補償方法如何適用，就成為橫亙在財產(chǎn)法上的一道坎。不厘清公平市場價值適用的前提條件，不深入土地集體所有的權(quán)利結(jié)構(gòu)，籠統(tǒng)地討論補償，要么淪為空洞的口號，要么淪為憤青過激的罵街。

只要將補償?shù)膶ο罄斫鉃闄?quán)利而不是物，中國土地公有制與公平市場價值補償?shù)凝e齬就不復存在——土地不能交易不意味著土地上的權(quán)利不能交易。征收針對權(quán)利而不是針對物，③對集體所有土地的補償是對權(quán)利的補償。作為權(quán)利束的土地集體所有必須進一步分解，再根據(jù)不同權(quán)利的不同市場化程度適用不同的公平市場價值計算方法。

一、作為權(quán)利束的土地集體所有

集體土地所有可以分解出各支權(quán)利，并在集體和其他不同的主體之間配置。根據(jù)《憲法》、《物權(quán)法》、《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，集體土地屬于農(nóng)民集體所有；根據(jù)用途的不同，分為農(nóng)業(yè)用地、建設(shè)用地和荒地三類。在權(quán)能上，三類土地上可析出不同的土地使用權(quán)：農(nóng)業(yè)用地和荒地可析出土地承包經(jīng)營權(quán)，建設(shè)用地可析出宅基地使用權(quán)、經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)和公益性建設(shè)用地使用權(quán)。集體土地所有權(quán)歸農(nóng)民集體，集體所有權(quán)上的土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)歸集體經(jīng)濟組織成員。在中國土地公有制的背景下，土地集體所有時常以土地使用權(quán)的方式實現(xiàn)。獲得承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)和其他建設(shè)用地使用權(quán)的集體經(jīng)濟組織成員實際上取得了土地的用益物權(quán)，相應(yīng)土地上的附著物屬于相應(yīng)的承包經(jīng)營權(quán)人、宅基地使用權(quán)人和建設(shè)用地使用權(quán)人所有。

（一）集體的土地所有權(quán)

我國《憲法》第10條第2款規(guī)定農(nóng)村土地屬于“集體所有”。雖然學者們對“集體所有”的性質(zhì)仍有爭議，但土地集體所有正在成長為一項基本權(quán)利確是不爭的事實。④在規(guī)范層面上，立法者們通過法律將土地“集體所有”的精髓轉(zhuǎn)化為集體土地所有權(quán)。⑤《土地管理法》第二章“土地的所有權(quán)和使用權(quán)”明確規(guī)定了集體土地所有的內(nèi)容，實際上將集體所有的土地視為一項財產(chǎn)；2007年《物權(quán)法》第二編第五章將集體所有權(quán)、國家所有權(quán)和私人所有權(quán)并列為三大物權(quán)。

一般意義上，所有權(quán)包含四項權(quán)能：占有、使用、收益和處分。我國集體土地所有權(quán)是一種“不完全的所有權(quán)”，主要表現(xiàn)在權(quán)能受到諸多立法限制，例如，所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，農(nóng)地受到嚴格的用途管制。但是，立法對權(quán)能的高密度管制并不會消解集體土地所有權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性。《土地管理法》第11條規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民小組經(jīng)營、管理；已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營、管理”，農(nóng)民集體是集體土地所有權(quán)的主體。基于農(nóng)民集體與作為集體成員的集體經(jīng)濟組織成員之間的關(guān)系，集體土地所有權(quán)可以理解為由所在集體的全體成員對集體所有的土地享有占有、使用和收益。

相對于農(nóng)業(yè)用地，建設(shè)用地的權(quán)能相對完整。國家正在開放建設(shè)用地使用權(quán)入市試點，建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的制度桎梏正在解除。

（二）集體經(jīng)濟組織成員的土地承包經(jīng)營權(quán)

《土地管理法》第10條、第13條，《農(nóng)村土地承包法》第10條、第16條，《物權(quán)法》第128條，《民法總則》第55條和《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》等法律、法規(guī)和文件規(guī)定集體經(jīng)濟組織成員有權(quán)獲得集體土地的承包經(jīng)營權(quán)，并可按照規(guī)定流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)。作為用益物權(quán)，土地承包經(jīng)營權(quán)雖以集體土地所有權(quán)為基礎(chǔ)，但集體經(jīng)濟組織承包土地已無需支付對價即承包經(jīng)營費，也無需繳納農(nóng)業(yè)稅。⑥從權(quán)利的角度出發(fā)，土地承包經(jīng)營權(quán)并未被集體土地所有權(quán)包含。土地承包經(jīng)營權(quán)一經(jīng)設(shè)立，便具有限制集體所有權(quán)的效力，獲得土地承包經(jīng)營權(quán)的成員對承包經(jīng)營的土地享有占有、使用、收益和包括流轉(zhuǎn)在內(nèi)的一定處分權(quán)能。土地承包經(jīng)營權(quán)作為獨立用益物權(quán)，有絕對性和對世性，⑦集體經(jīng)濟組織成員作為土地承包經(jīng)營權(quán)的主體，有權(quán)獲得獨立于集體土地所有權(quán)的土地承包經(jīng)營權(quán)的財產(chǎn)權(quán)益。我國《物權(quán)法》第121條、第132條已規(guī)定，承包地被征收的，土地承包經(jīng)營權(quán)人有權(quán)就征收所導致的用益物權(quán)的消滅獲得補償。

（三）集體經(jīng)濟組織成員的宅基地使用權(quán)和住房所有權(quán)

政府征收土地的目的在于獲得集體土地的所有權(quán)，而不是宅基地使用權(quán)及其上的住房。基于“房隨地走”的物權(quán)理論，即使宅基地上的住房對國家毫無價值，國家也只能在征收宅基地使用權(quán)依附的土地時一并征收住房。⑧在補償問題上，《土地管理法》和《物權(quán)法》是根據(jù)“地隨房走”的物權(quán)理論，只補償建立在宅基地使用權(quán)上的住房。

雖然建立集體所有土地上的宅基地使用權(quán)是農(nóng)民以無償方式取得的保障性、福利性權(quán)利，受到諸多限制，但不能否認宅基地使用權(quán)的用益物權(quán)性質(zhì)，也不能否認宅基地上的住房作為財產(chǎn)的性質(zhì)。根據(jù)《憲法》第13條第1款和《物權(quán)法》第42條第1款的規(guī)定，農(nóng)村村民的住房屬于農(nóng)民的合法的私有財產(chǎn)，是獨立于土地之外的財產(chǎn)。從改革開放以來的立法和實踐看，住房和土地一直被作為兩個各自獨立的物，是受《憲法》、《物權(quán)法》、《民法總則》等保護的私有財產(chǎn)。⑨針對宅基地上住房買賣的立法限制正在松綁，集體經(jīng)濟組織成員的宅基地使用權(quán)和房屋所有權(quán)正成長為完整的物權(quán)。《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，“保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)……慎重穩(wěn)妥推進農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、擔保、轉(zhuǎn)讓，探索農(nóng)民增加財產(chǎn)性收入渠道”；《中共中央國務(wù)院關(guān)于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略意見》指出，“適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)”，這都預示了將來立法的指向。在確定補償客體時，可以參照《國有土地上房屋征收與補償條例》的規(guī)定，將宅基地使用權(quán)與其上的住房作整體考量，這種思路正在被立法采納。⑩2019年8月26日第十三屆全國人大常委會第十二次會議表決通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》，將原《土地管理法》第47條修改為第48條，“……對其中的農(nóng)村村民住宅，應(yīng)當按照先補償后搬遷、居住條件有改善的原則，尊重農(nóng)村村民意愿，采取重新安排宅基地建房、提供安置房或者貨幣補償?shù)确绞浇o予公平、合理的補償，并對因征收造成的搬遷、臨時安置等費用予以補償，保障農(nóng)村村民居住的權(quán)利和合法的住房財產(chǎn)權(quán)益……”。

（四）經(jīng)營性建設(shè)用地和公益性建設(shè)用地使用權(quán)

集體建設(shè)用地使用權(quán)包括宅基地使用權(quán)、經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)和公益性建設(shè)用地使用權(quán)。如上所述，宅基地使用權(quán)在征收補償中適宜與農(nóng)民住房一起作整體考量，針對經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)和公益性建設(shè)用地使用權(quán)的補償如何展開？

按照《物權(quán)法》第三編“用益物權(quán)”第十二章“建設(shè)用地使用權(quán)”的規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)屬于用益物權(quán)。將建設(shè)用地使用權(quán)確認為用益物權(quán)，權(quán)利束的思路正在土地制度改革中變?yōu)榱⒎ā＝ㄔO(shè)用地使用權(quán)的構(gòu)建，尤其是經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的強化，虛化了集體土地所有權(quán)，使集體土地入市繞開了諸多制度壁壘。建設(shè)用地使用權(quán)入市，優(yōu)化了建設(shè)用地使用權(quán)的最優(yōu)配置，有利于增加農(nóng)民的財產(chǎn)性收入。市場化的建設(shè)用地使用權(quán)使原本已經(jīng)虛化的集體土地所有權(quán)再度虛化，成為集體土地上一支重要的財產(chǎn)權(quán)利。

集體土地制度改革不斷豐富土地集體所有的權(quán)利圖景，“一支又一支”的土地權(quán)利破繭而出。作為“一束權(quán)利”，土地集體所有不僅包含多重主體——集體經(jīng)濟組織和集體經(jīng)濟組織成員，也包含多支權(quán)利——集體土地所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)、公益性建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)等。在堅持公有制的前提下，我國形成了集體經(jīng)濟組織享有集體土地所有權(quán)、集體經(jīng)濟組織和集體經(jīng)濟組織成員分享土地使用權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)。集體土地所有權(quán)不能自由交易已成共識，土地使用權(quán)的交易空間正逐步開放。黨的十七屆三中全會以來，土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)和公益性建設(shè)用地使用權(quán)入市相繼以試點的方式推進，土地使用權(quán)的市場屬性日趨凸顯，農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)逐漸在一個開放的財產(chǎn)法體系中成型。

我國現(xiàn)行法律規(guī)定了以“土地補償費、安置補助費以及農(nóng)村村民住宅、其他地上附著物和青苗的補償費”為內(nèi)容的“對物”的補償，并以區(qū)片綜合地價確定土地補償費和安置補助費，但未規(guī)定如何計算。集體土地征收針對的是集體土地上的權(quán)利，征地補償應(yīng)該與集體土地上的各支權(quán)利相匹配，即以集體土地所有包含的各支權(quán)利為單位，在考慮各支權(quán)利的價值對整體價值之影響的基礎(chǔ)上，分別計算各支權(quán)利的價值，然后加總。但是，并非集體土地所涉及的每一項權(quán)利都應(yīng)作為獨立的補償客體，對于“所有權(quán)+用益物權(quán)+擔保物權(quán)”之物權(quán)體系中的“擔保物權(quán)”，例如抵押權(quán)、地役權(quán)，以及基于租賃合同成立的承租權(quán)，應(yīng)納入土地使用權(quán)統(tǒng)一計算，農(nóng)民住房的租賃權(quán)價值應(yīng)納入宅基地使用權(quán)與其上的住房作整體考量，即以未設(shè)擔保物權(quán)和未負承租權(quán)的被征收權(quán)利的市場價值為基準計算補償，再由作為征收關(guān)系人而非被征收人的被擔保物權(quán)人或承租人按照合同約定的比例或者該權(quán)利在市場價值中的占比從被征收人所獲征收補償款中分割相應(yīng)的金額。

將土地集體所有分解為各支權(quán)利，然后計算市場價值，繞開了“集體土地所有權(quán)”不能交易，因而無法計算公平市場價值的尷尬。精確界定各項權(quán)利之間的關(guān)系，可以避免各支權(quán)利加總計算導致的“疊床架屋”問題。根據(jù)權(quán)利市場化程度的不同，分別用不同的方法計算公平市場價值：如果存在交易市場，用與被征收財產(chǎn)具有可比性的同類財產(chǎn)的售賣價值計算，即可比銷售法；如果交易市場闕如，以財產(chǎn)的收益證明或者以重置財產(chǎn)的成本減去折舊計算，即收益資本法和重置成本法。

二、可以自由交易的權(quán)利：可比銷售法

2015年以來，我國部署展開的“三塊地”改革突破了《土地管理法》的限制，土地承包經(jīng)營權(quán)、集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)范圍被擴及到集體經(jīng)濟組織之外的成員。新修改的《土地管理法》已經(jīng)通過，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)入市的政策被法律吸納，鼓勵盤活閑置宅基地由政策變?yōu)榉桑恋爻邪?jīng)營權(quán)、宅基地和住房使用權(quán)以及經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)正在市場化，變成可交易的商品。對于可以自由交易的權(quán)利，可以采用公平市場價值計算方法中的可比銷售法計算征收補償額。

（一）針對集體經(jīng)濟組織成員土地承包經(jīng)營權(quán)的補償方法

《物權(quán)法》第132條規(guī)定承包經(jīng)營權(quán)人有權(quán)獲得承包經(jīng)營權(quán)損失的補償。在承包經(jīng)營權(quán)損失的具體補償方法上，一些學者試圖從青苗補償費和安置補助費的相關(guān)規(guī)定中作出解釋。另一些學者試圖從土地補償費的相關(guān)規(guī)定中導出具體的補償計算方法。但青苗補償、土地補償費補償和安置補助的計算均不以成員的土地承包經(jīng)營權(quán)為重點。總體上，我國現(xiàn)行征收補償立法采用了補償權(quán)與社會保障權(quán)相結(jié)合的補償模式，在《物權(quán)法》第42條和《土地管理法》第48條做出了一般性規(guī)定，未明確針對土地承包經(jīng)營權(quán)的補償計算方法。

2016年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》，將我國土地財產(chǎn)權(quán)權(quán)利束中“土地所有權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)”二權(quán)分置模式調(diào)整為“土地所有權(quán)、土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)”的三權(quán)分置模式。2017年黨的十九大報告提出新的土地承包政策，第二輪土地承包到期后再延長三十年。2018年12月29日第十三屆全國人大常委會第七次會議通過修改《農(nóng)村土地承包法》，從法律上確認了土地所有權(quán)、土地承包權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)三權(quán)分置和土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)格局，經(jīng)由市場貨幣化土地承包經(jīng)營權(quán)的價值成為可能。目前，收益資本法是農(nóng)地流轉(zhuǎn)價格核算的最常用方法，但收益資本法是在無參照的市場交易時才使用的方法。在土地所有權(quán)、土地承包權(quán)與土地經(jīng)營權(quán)“三權(quán)分置”的背景下，土地承包經(jīng)營權(quán)有交易價值。在積累大量交易樣本的基礎(chǔ)上，可以按照可比銷售法計算土地承包經(jīng)營權(quán)價值。

（二）針對集體經(jīng)濟組織成員的宅基地使用權(quán)和住房所有權(quán)的補償方法

現(xiàn)行征收補償立法將針對農(nóng)村村民住宅的補償和針對城市住房的補償作為兩類不同的情形處理，區(qū)別較大。雖然新修訂的《土地管理法》將“農(nóng)村村民住宅”從地上附著物中剝離出來，但第48條第4款并未對農(nóng)村村民住宅補償作細致規(guī)定。住宅補償方式仍是兩種：住房重建成本的純貨幣補償和按最低住房面積的一對一產(chǎn)權(quán)置換。在補償計算方法上，法律將附著物的補償標準授權(quán)給地方政府規(guī)定，各地具體的補償標準存在較大差異。住房的補償金額基本上按被征收住房建筑面積的建房成本經(jīng)折舊后的價格結(jié)算。換言之，農(nóng)村住房的現(xiàn)有補償計算方法是重置成本法，僅在極為特殊情況下適用國有土地上房屋征收補償方法。

一般來說，用重置成本法計算被征收財產(chǎn)價值是無法適用可比銷售法時的次優(yōu)選擇，有嚴格約束條件。用重置成本法計算被征收財產(chǎn)的前提是：可以重置，比如土地上的建筑物和構(gòu)筑物等；性質(zhì)特殊，專門為適于所有權(quán)人的特殊目的而修建，并且將其改做其他用途將造成巨大損失的建筑物；沒有相應(yīng)的市場交易或者市場交易極為有限，無法獲得有關(guān)該財產(chǎn)市場價值的數(shù)據(jù)；有必要重置而且重置合理，要扣除適當?shù)奈锢碚叟f、功能折舊和經(jīng)濟折舊。針對集體經(jīng)濟組織成員住房的補償不滿足上述條件，不能適用重置成本法，而應(yīng)適用可比銷售法。

住房作為集體經(jīng)濟組織成員的私有財產(chǎn)，具有獨立的財產(chǎn)利益。一方面，宅基地使用權(quán)具有永久性，一旦農(nóng)民取得宅基地使用權(quán)并在其上建造住房，通常可以永久地擁有該住房并可以永續(xù)居住；另一方面，相對于城市建筑成本，農(nóng)村的建筑成本往往較低，以重置成本法計算的住房的補償費往往無法使被征收住房的農(nóng)民恢復到原來的居住條件，從而喪失適足居住權(quán)。按照《土地管理法》第62條、第63條、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》第2條第2款、2015年《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》以及2018年中央一號文件關(guān)于“探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)‘三權(quán)分置’”的規(guī)定，閑置的宅基地和閑置的農(nóng)村住房可在集體內(nèi)部或者在試點跨鎮(zhèn)流轉(zhuǎn)。雖然住房交易仍受到一定限制，但仍有可用的市場交易數(shù)據(jù)。較之在無市場交易情形下使用的重置成本法，可比銷售法更適合用于計算住房的價值。新修改的《土地管理法》將村民住房作為獨立補償對象，明確規(guī)定“國家……鼓勵農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及其成員盤活利用閑置宅基地和閑置住宅”，強調(diào)住房的財產(chǎn)權(quán)屬，強調(diào)保障被征收農(nóng)民居住權(quán)，為適用可比銷售法的適用準備了制度空間。

（三）針對經(jīng)營性建設(shè)用地和公益性建設(shè)用地使用權(quán)的補償方法

當前鮮有涉及建設(shè)用地使用權(quán)征收補償?shù)囊?guī)范，僅《物權(quán)法》第115條規(guī)定，“集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當依照土地管理法等法律規(guī)定辦理”，且新修的《土地管理法》并未就集體建設(shè)用地的征收補償作出明確規(guī)定。2008年黨的十七屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》提出，“逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場”；2013年黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》刪除“逐步”二字，提出“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場”，允許存量農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)在符合規(guī)劃、用途管制和依法取得的前提下自由出讓、租賃、入股，實現(xiàn)與國有建設(shè)用地使用權(quán)“同等入市，同價同權(quán)”；2015年，全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院進行集體經(jīng)營性建設(shè)用地試點，集體建設(shè)用地入市在全國33個區(qū)縣全面鋪開；2019年中央一號文件再次提出，“全面推開農(nóng)村土地征收制度改革和農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革，加快建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。”新修改的《土地管理法》破除了農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的法律障礙，刪除了原《土地管理法》第43條的規(guī)定，并將第63條修改為，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地在符合規(guī)劃、依法登記，并經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，可以通過出讓、出租等等方式交由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人直接使用，同時，通過出讓等方式取得的集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)還可以轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押的方式進行再次轉(zhuǎn)讓。經(jīng)營性建設(shè)用地入市正在鋪開，公益性建設(shè)用地的入市試點也已啟動。因此，對于可以自由入市的集體建設(shè)用地使用權(quán)的損失，亦應(yīng)采用可比銷售法。

可比銷售法是以近期可比財產(chǎn)的歷史市場交易來評估被征收財產(chǎn)的價值，前提是判斷銷售財產(chǎn)的可比性和交易的非強制性。土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地和住房使用權(quán)以及建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的非強制性較容易判斷，因為在無相反證據(jù)時，通常推定此類流轉(zhuǎn)是在自由和公開的市場上自愿發(fā)生的。較之前者，銷售財產(chǎn)的可比性需要做更多的檢視，一般要求探究銷售財產(chǎn)地理位置鄰近，其在質(zhì)量、大小和用途等方面相似以及銷售時間相近。地理位置鄰近主要是比較土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、經(jīng)營性（公益性）建設(shè)用地使用權(quán)所在的承包地、宅基地、經(jīng)營性（公益性）建設(shè)用地之間的距離和相應(yīng)的交通便利程度等。現(xiàn)代社會，交通的便利性已逐步放寬地理位置鄰近的標準。質(zhì)量、大小和用途等方面的相似性包括探究相關(guān)立法對具體土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)和經(jīng)營性（公益性）建設(shè)用地使用權(quán)所作的規(guī)定，權(quán)利的剩余期限，承包地、宅基地和經(jīng)營性（公益性）建設(shè)用地所作用途等是否相似。銷售時間相近是指相應(yīng)權(quán)利流轉(zhuǎn)時間與權(quán)利估價時間相近，流轉(zhuǎn)時間一般發(fā)生在征收之前。在三個標準均滿足的情況下，通常能夠得出評估土地承包經(jīng)營權(quán)價值、住房價值以及建設(shè)用地使用權(quán)的可比價值。

可比銷售法是征收補償估價方法中最能反映財產(chǎn)真實價值的方法，也是相對直觀和容易掌握的方法。它顯示了征收補償估價的“公平”原則，使土地承包經(jīng)營權(quán)的價值計算免于土地征收行為所造成的價格偏差。因此，在有可用的市場交易的情況下，沒必要舍可比銷售法，采收益資本或重置資本等其他市場價值補償計算方法。

三、不能自由交易的權(quán)利：收益資本法

土地集體所有不僅作為一項權(quán)利，還肩負保障農(nóng)民生存和國家糧食安全的重任。隨著耕地保護監(jiān)管問責制等更為嚴格的土地用途管制層層加碼，部分集體所有的土地只能嚴格遵循非市場化的利用方式，用于生產(chǎn)經(jīng)濟效益較低的糧食。《土地管理法》修改之前，我國以土地的農(nóng)業(yè)收益為基準，將征地補償標準統(tǒng)一簡化為“土地原用途+年產(chǎn)值倍數(shù)法”，并以“年產(chǎn)值的三十倍”設(shè)定最高補償上限，土地的年產(chǎn)值與農(nóng)作物產(chǎn)量和價格成函數(shù)關(guān)系，原則上與被征收土地的實物、區(qū)位、權(quán)益特征等其他因素無關(guān)。2019年《土地管理法》修改之后，我國將以區(qū)片綜合地價方法確定補償，區(qū)片綜合地價的確定應(yīng)考慮土地原用途、土地資源條件、土地產(chǎn)值、土地區(qū)位、土地供求關(guān)系、人口以及經(jīng)濟社會發(fā)展水平等因素，為采用原用途（農(nóng)業(yè)）收益還原法之外的其他用途收益還原法準備了制度條件。

如前所述，集體土地所有權(quán)包裹的各項單獨權(quán)利已被逐漸分解并在不同主體之間分配，管制加碼下的農(nóng)業(yè)用地包含了農(nóng)業(yè)用地所有權(quán)、農(nóng)業(yè)用地承包經(jīng)營權(quán)和農(nóng)業(yè)用地的未來發(fā)展權(quán)，農(nóng)業(yè)用地所有權(quán)通常以土地承包經(jīng)營權(quán)實現(xiàn)，在導入公平市場價值計算方法后，土地承包經(jīng)營權(quán)可以計算農(nóng)業(yè)用地所有權(quán)的部分價值，但改變土地用途后的經(jīng)濟收益即發(fā)展權(quán)價值沒有計算在內(nèi)。也就是說，當前以原用途收益還原法計算的農(nóng)業(yè)用地征收補償并未反映最高且最佳使用下的農(nóng)業(yè)用地的價值。

我國現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定土地發(fā)展權(quán)是一項獨立的財產(chǎn)權(quán)利類型，但從集體土地改革的實踐邏輯和土地財產(chǎn)權(quán)利的內(nèi)在法理看，土地發(fā)展權(quán)是農(nóng)用地財產(chǎn)權(quán)利束中的一支重要權(quán)利。1998年《土地管理法》確立了以土地用途管制為核心的土地管理制度，基于保護耕地和糧食安全的目的，我國禁止將農(nóng)業(yè)用地用于非農(nóng)開發(fā)，農(nóng)地發(fā)展權(quán)受限，進入市場經(jīng)濟，土地財產(chǎn)權(quán)屬性日漸突顯，土地財產(chǎn)權(quán)價值得到釋放，傳統(tǒng)土地農(nóng)業(yè)用途管制的強制性、單向性和無償性陷入制度困境，2012年中國共產(chǎn)黨第十八次全國代表大會報告提出：“改革征地制度，提高農(nóng)民在土地增值收益中的分配比例，讓失地農(nóng)民分享到更為合理的土地增值收益。”2013年黨的十八屆三中全會提出“建立兼顧國家、集體、個人的土地增值收益分配機制，合理提高個人收益。”2014年中央一號文件和2015年中央一號文件再次重申農(nóng)民的土地增值收益分配權(quán)，意在破解這一困境。土地發(fā)展權(quán)作為源于土地的財產(chǎn)權(quán)，是一種潛在、未來的權(quán)益。征收發(fā)生之前，這種權(quán)益只是一種期待權(quán)，它以集體經(jīng)濟組織和集體經(jīng)濟組織成員享有的農(nóng)業(yè)用地所有權(quán)、使用權(quán)為前提；征收發(fā)生之后，集體土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲薪ㄔO(shè)用地，原有的土地用途管制被解除，土地用途轉(zhuǎn)變激發(fā)了土地發(fā)展權(quán)的經(jīng)濟價值，作為期待權(quán)利和將來權(quán)利的土地發(fā)展權(quán)變現(xiàn)，直接表現(xiàn)為土地收益增加，產(chǎn)生巨額的土地增值。

在我國物權(quán)體系下，土地發(fā)展權(quán)無法單獨轉(zhuǎn)移，國家也尚未構(gòu)建相應(yīng)的發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移制度和發(fā)展權(quán)交易市場，在沒有可用的市場交易時，保障農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)的最佳方法是以呈現(xiàn)發(fā)展權(quán)價值的收益還原方法，而不是純粹以原農(nóng)業(yè)用途的收益還原方法計算土地發(fā)展權(quán)價值。技術(shù)上，收益資本法是以一定的資本率將被征收土地的預期凈收益轉(zhuǎn)化為現(xiàn)值，從而得出財產(chǎn)的當前市場價值的指標。它以投資者概念為基礎(chǔ)，財產(chǎn)的價值等于相同地點的類似投資在正常收益率下每年產(chǎn)生相同凈收益的投資。用公式可表示為：財產(chǎn)的資本投資=凈收益÷資本化率，其中凈收益=總收益－總成本。

適用于農(nóng)業(yè)用地征收補償，需要分兩步計算，第一步是按照可比銷售方法計算土地承包經(jīng)營權(quán)的價值，該價值由集體經(jīng)濟組織成員享有；第二步以假設(shè)可變?yōu)榻ㄔO(shè)用地后的預期凈收益還原土地發(fā)展權(quán)的資本價值，首先是選取已由農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地的標準土地，標準土地的選定需要確定一些相關(guān)的要素，包括土地的級別、土地的利用方式、影響土地價格的形狀、大小、土地開發(fā)程度等；其次是確定標準土地的凈收益，凈收益是以土地用途轉(zhuǎn)變所獲的總收益減去總成本計算，總收益是轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地后的全部收益。總成本是農(nóng)用地轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地所需的勞動成本、物質(zhì)成本，稅費等，需要注意的是，由于承包經(jīng)營權(quán)損失的價值是政府應(yīng)補償給農(nóng)民的價值，該價值實際上也是土地用途轉(zhuǎn)化過程中的成本之一；最后是確定資本化率，資本化率是一個隨時間、地點和性質(zhì)而變的變量，是在綜合評估標準財產(chǎn)的現(xiàn)有投資的收益率后選定的一個假定數(shù)字。資本化率的精確性對于確定資本投資的準確性非常重要，收益率每差一個百分比都可能導致土地價值產(chǎn)生巨大的差異。因此，市場中影響收益率的所有變量都必須加以考慮，包括收益風險、土地的稀缺性、土地的開發(fā)預期等。凈收益除以資本化率得出土地發(fā)展權(quán)的資本價值。

當然，發(fā)展權(quán)并不完全歸屬于所有權(quán)人，我國憲法第10條第4款和5款規(guī)定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地……一切使用土地的主張和個人必須合理利用土地”，憲法對土地財產(chǎn)權(quán)利的限制以及《土地管理法》對土地用途的管制，至少可解讀出發(fā)展權(quán)部分國有化的結(jié)論，因此，土地發(fā)展權(quán)價值不可能全部歸集體經(jīng)濟組織成員或集體經(jīng)濟組織所有；當然，隨著當前“一體兩翼”的土地增值收益分配機制改革的展開，土地增值收益分配正逐漸向集體經(jīng)濟組織和集體經(jīng)濟組織的成員傾斜，土地發(fā)展權(quán)價值也不可能全部歸國家所有。從經(jīng)濟學角度和集體土地所涉的關(guān)系看，土地價格由土地本身的價值、社會經(jīng)濟發(fā)展帶來的普遍增值和土地開發(fā)產(chǎn)生的特殊增值構(gòu)成。雖然土地開發(fā)產(chǎn)生的特殊增值基本上源于國家的征收行為和開發(fā)商的經(jīng)濟行為，但集體經(jīng)濟組織成員及集體經(jīng)濟組織分別作為集體土地的使用權(quán)人和所有權(quán)人，對土地本身的價值和土地的普遍增值做出了不同的貢獻，包括生態(tài)價值，經(jīng)濟價值等，集體經(jīng)濟組織和集體經(jīng)濟組織的成員理應(yīng)分享相應(yīng)的土地發(fā)展權(quán)價值。因此，集體土地開發(fā)權(quán)價值是一項應(yīng)在政府、集體經(jīng)濟組織（集體）和集體經(jīng)濟組織成員（個人）合理分配的收益。至于土地發(fā)展權(quán)價值的具體分配比例，可由國家根據(jù)自己、集體經(jīng)濟組織和集體經(jīng)濟組織成員對農(nóng)業(yè)用地享有的權(quán)利和各自的具體貢獻程度大致確定。

四、結(jié)語：從補償所有到補償利用的位移——補償?shù)闹匦闹鸩竭^渡到成員權(quán)

補償乃征收的唇齒要件，無補償則無征收。征收制度的本質(zhì)在于根據(jù)公平正義觀念，避免以公共利益為由，讓部分人承受本應(yīng)由全體公眾承受的負擔，德國法上稱為特別犧牲的補償。征收集體土地意味著征收針對土地集體所有整個權(quán)利束，與之相應(yīng)，補償應(yīng)與權(quán)利束中的每支權(quán)利相關(guān)。

集體土地制度正在變革，一支一支的權(quán)利正從集體土地所有中剝離。土地集體所有越來越多地表現(xiàn)出“私”的面向，并慢慢被成員權(quán)解鎖。一方面，集體經(jīng)濟組織成員的財產(chǎn)權(quán)正在凸顯，農(nóng)民有望分享更多土地增值收益。2012年中共中央、國務(wù)院在《關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)進一步增強農(nóng)村發(fā)展活力的若干意見》中確立“兼顧國家、集體和個人利益的分配制度……提高農(nóng)民在土地增值收益中的分配比例”的土地改革制度目標。2013年《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出：“保障農(nóng)民集體經(jīng)濟組織成員的權(quán)利。”2014年《關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》提出：“加快建立農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)和增值收益分配制度。”2015年中央一號文件《關(guān)于加大改革創(chuàng)新力度加快農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設(shè)的若干意見》、中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《〈關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見〉的通知》和2016年國土資源部《關(guān)于印發(fā)農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市和宅基地改革試點實施細則的通知》兩項文件進一步落實農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)益的實現(xiàn)。另一方面，國家進一步分割農(nóng)地權(quán)利，放活集體土地使用權(quán)，農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)能得到擴充。2014年中央一號文件明確指出：“落實集體所有權(quán)、穩(wěn)定農(nóng)村承包權(quán)、放活土地經(jīng)營權(quán)。”隨后，中共中央辦公廳、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于引導農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》和《深化農(nóng)村改革綜合性實施方案》，將“土地所有權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)”二權(quán)分置轉(zhuǎn)變?yōu)椤巴恋厮袡?quán)、土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)”的三權(quán)分置。2016年中央一號文件、2017年中央一號文件、2018年中央一號文件以及黨的十九大報告提出，進一步完善土地三權(quán)分置制度、適度放活宅基地使用權(quán)等。土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)派生于集體所有權(quán)，是集體所有權(quán)的分置，權(quán)利分置下的集體土地所有權(quán)實際上是農(nóng)民集體成員權(quán)。

如今，土地集體所有的權(quán)利支愈發(fā)豐滿，土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、集體經(jīng)營性建設(shè)用地和公益性建設(shè)用地市場逐步開放，土地財產(chǎn)權(quán)的權(quán)能從強調(diào)“所有”到強調(diào)“利用”，土地之于成員的資源稟賦意義發(fā)生了質(zhì)的變化。如何改進當前的補償制度，以更契合土地集體所有的權(quán)利束變遷趨勢，更能滿足集體經(jīng)濟組織成員對土地財產(chǎn)權(quán)的法感，需要太多的制度智慧。現(xiàn)行法律列舉補償?shù)奈铮_立集體土地的公平、合理補償，并以區(qū)片綜合地價方法取代原用途補償倍數(shù)方法，補償標準有所提高，但所規(guī)定的區(qū)片綜合地價方法仍停留在以土地所有權(quán)為核心，以土地的生產(chǎn)資料屬性為重點的補償理念，既降低了集體土地所有的經(jīng)濟價值，也攤薄了集體經(jīng)濟組織成員的土地財產(chǎn)權(quán)利。在當前體制下，所有權(quán)不能入市，使用權(quán)正在慢慢入市，公平市場價值補償?shù)目臻g正在開放。以往專注于集體土地所有權(quán)補償應(yīng)該位移，可以轉(zhuǎn)向聚焦集體經(jīng)濟組織成員的補償。從針對所有權(quán)的補償，更多位移到針對使用權(quán)的補償，讓補償?shù)墓娇吹靡姟?/p>

注釋：

①Olson v.United States,292 U.S.246,257(1934);United States v.Miller,317 U.S.369,373(1943);Kimball Laundry Co.v.United States,338 U.S.1,5(1949);United States v.Va.Elec.&Power Co.,365 U.S.624,633(1961);United States v.564.54 Acres of Land,441 U.S.506,511(1979);Kirby Forest Indus.,Inc.v.United States,467U.S.1,10(1984).

②參見《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（2013年11月12日）；《全國人大常委會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的決定》（2015年2月27日）；《全國人大常委員關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定期限的決定》（2017年11月5日）。

③王兆國在2004年憲法修正案說明中指出，征收針對所有權(quán)，參見王兆國：《關(guān)于〈中華人民共和國憲法修正案（草案）的說明〉——2004年3月8日在第十屆全國人民代表大會第二次會議上》，載《中國人大》2004年3月25日，第19頁。

④劉連泰：《“土地集體所有”的規(guī)范屬性》，載《中國法學》2016年第3期，第106頁。

⑤楊青貴：《集體土地所有權(quán)實現(xiàn)的困境及其出路》，載《現(xiàn)代法學》2015年第5期，第76頁。

⑥參見《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于廢止〈中華人民共和國農(nóng)業(yè)稅條例〉的決定》。

⑦龔鵬程、盧夢：《集體土地征收補償范圍類型化分析》，載《江蘇農(nóng)業(yè)科學》2016年第7期，第570頁。

⑧蒙曉陽：《私法視域下的中國征地補償》，人民法院出版社2011年版，第23頁。

⑨申建平：《對農(nóng)村集體土地征收補償范圍的反思》，載《比較法研究》2013年第2期，第108頁。

⑩《國有土地上房屋征收與補償條例》里只規(guī)定了對房屋的補償，國有土地使用權(quán)用“收回”。但在補償房屋時，又規(guī)定參照可比房屋的市場價值，國有土地使用權(quán)事實上在房屋價值中得到了考量。

vate Law in China and Taiwan:Legal and Economic Analyses,p.182～211.Cambridge,UK:Cambridge University Press,2017.