監察官立法三問：資格要件、制度設計與實施空間*

□ 劉練軍

內容提要 當下學界已然形成了一股催促監察官法盡快出臺的學術熱潮。然而，監察官不必亦不易像法官和檢察官那樣走職業化發展之路。對于監察官的任職資格要件，參照公務員法上的相關規定執行即可，是否需要由全國人大為之量身定制一部監察官法殊為可疑。中國特色監察官制度的核心是權責對等，其具體內涵相當豐富，從監察官的稱謂、等級、任免、考評、晉升、薪酬到由合署辦公引起的與紀檢干部的銜接，不一而足。此等細則化的制度具體如何設計，需要充分汲取監察體制改革中的經驗與教訓。而監察法才剛剛實施，相關經驗尚在積累之中，此時倉促制定監察官法，那最后有可能淪為一種象征性立法，這樣反而損害了法律的尊嚴。

引 言

據報道，有關部門正在著手研究監察官法的起草工作。①此舉應該是對全國人大常委會立法規劃的積極回應。2018年9月，中國人大網公布了“十三屆全國人大常委會立法規劃”，監察官法被列入“第二類（立法）項目”，即“需要抓緊工作、條件成熟時提請審議的法律草案”。與此同時，該“規劃”還注明監察官法的“提請審議機關或牽頭起草單位”是國家監察委員會。②

然而，從2016年12月，十二屆全國人大常委會發布《關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點工作的決定》至今，③監察體制改革也不過為時兩年。作為監察委員會基本法的監察法于2018年3月頒布，至今才實施一年而已。在未來的監察法實施過程中極有可能會遇到更多更大的新問題，對既有問題將來也可能會摸索出更快更好的新方案。不管是新問題還是新方案，都與履行監察職能的監察官關系甚巨。是故，制訂監察官法，創建具有中國特色的監察官制度不宜從快從速，而理應從長計議，等經驗與時機都成熟之后再啟動人大立法程序。關于監察官立法，當下學界更多的是鼓與呼，④已然形成了一股催促監察官法盡快出臺的學術熱潮。竊以為，從現有的監察體制改革及司法體制改革經驗上看，擬議中的監察官立法需處理好諸多復雜難題，宜靜待時機、暫緩制訂。一旦急遽頒布實施，其結果或許始料不及，非但無益于當下的監察體制改革，而且頗有可能給它帶來治絲益棼之不良影響。有鑒于此，本文嘗試拋出若干問題，與學界同仁一起思考作為當下學術熱點的監察官立法問題。

一、監察官需要何等任職資格要件？

在已有公務員法的情況下，為何還要制定法官法和檢察官法？因為法官和檢察官不是普通公務員，他們有自己較為特殊的任職門檻及履職能力要求。同理，在公務員法之外還需制定監察官法，⑤那也一定是監察官本身不同于一般公務員，履行國家監察職能與職責的要求一定高于普通公務員，須具備特定的職業教育或工作經驗。制定監察官法應該是為了推動并保障監察官的職業化發展之路，如無特殊的職業化發展需求，那就無需在公務員法之外再制定一部新的監察官法，此乃毋庸置疑之立法法理。然而，監察官到底是一種什么性質的“官”，監察官職業化的核心內涵是什么，為履行好監察職能又到底需要何等特殊的素質與能力，在筆者的閱讀范圍內，呼吁制定監察官法的學者對此尚未有較為成熟的思考，更遑論彼此之間達成共識。如果不正視并回答此等疑問，那制定出來的監察官法是否可行而又行之有效？是否真的“有助于加強監察隊伍建設，保障國家監察工作的規范化、專業化，確保國家監察體制改革順利推進”，尚且存疑。⑥

（一）輕視監察官任職資格要件之既有研究

在呼吁制定監察官法的專家學者中，大多數都就監察官制度的基本內涵展開過討論，提出了他們各自的見解。如有人鑒于我國公務員及反腐敗機構嚴重行政化導向的干部人事管理制度本身問題重重之現實，提出了建立專業化導向的國家監察官制度，“形成以專業能力為主導的人事制度安排和激勵機制”，其具體內容有：（1）以職能分工為基礎設置內部機構；（2）基于專業分工設立專業技術序列；（3）圍繞專業化建立配套的人事管理制度。⑦作者在這里提出了“專業化”的監察官制度建設目標，遺憾的是，專業化具體所指為何，作者在文章中自始至終都未交代清楚，問題的實質被“從輕”處理。與此同時，還有人提出“以反腐敗為導向建構國家監察官制度”，其內容有三個方面:（1）制定監察官法，完善相關配套措施；（2）科學合理地設置監察官的準入范圍及選任條件；（3）建立健全的監察官履職保障機制。⑧問題是，反腐敗工作到底是一種什么性質的工作，從事反腐敗工作的監察官到底需要何等準入門檻及資格要件，此乃以反腐敗為導向的監察官制度的核心內涵，但作者對此的思考是否深入成熟值得懷疑。此外，還有學者從實現國家監察體制改革“高效”目標出發，提出建立監察官職業體系以調動紀檢監察 “兩支隊伍”的積極性。其主要內容是：推行監察職業化、工作標準規范化，防止紀檢人員和轉隸人員分“你”“我”，面對共同的困難只有“我們”，在動態改革調整中加速“兩支隊伍”的融合進程，“有必要創設監察官職業體系……監察官必須取得全國統一的執業資格，與法官、檢察官、律師等職業一樣，全國統一設立門檻標準。不論是紀委干部還是轉隸檢察官要成為監察官，必須取得監察官資格。只有監察官才能從事監察業務，未獲得監察官執業資格的人員，只能輔助監察官開展監察工作。監察官的待遇與非監察官的待遇區別開來，監察官內部分多個檔次，收入層次合理拉開，設立監察官成長的合理預期”。⑨問題是取得監察官資格的門檻標準具體所指為何，作者同樣在文章中言之不詳，難以解渴。

總括而言，有關監察官制度的既有討論中，盡管大家都點到了實質性的問題，但又都有意無意地回避了問題的實質性所在，即對于監察官具體的任職資格要件問題，既有的討論或付之闕如或輕描淡寫。而對于此等問題的實質，任何的故意回避或無意忽視都使得既有討論之參考價值大打折扣。所有有關監察官制度的真研究，都必須直面監察官的任職資格要件問題，此乃通過立法創設監察官制度的核心所在。要不要制定專門的監察官法以及制定什么樣的監察官法，歸根結蒂都在于如何回答這個問題。

（二）監察官任職資格要件申論

其實，監察官制度的關鍵之點很簡單，就是監察官要不要走職業化之路，如果要走，那職業化的監察官其任職資格要件具體該如何規定。毫無疑問，絕大多數呼吁制定監察官法的專家學者都是監察官職業化的忠實擁躉。問題僅僅在于關于監察官職業的任職資格要件，他們中的大多數人并未形成自己的獨立見解，彼此之間更并未達成某種共識。當然，擁躉者中誠然有人對此有過較為深入的思考，但不能不指出的是，無論從事實層面還是法理層面檢視，他們的思考都還有再思考的余地。

眾所周知，倡議者多以法官法和檢察官法為借鏡，主張應為監察官量身定制監察官法。⑩據此推論，在大多數倡議者看來，監察官就像法官、檢察官一樣是一種較為特殊的法律職業，法學教育背景和法律從業經驗乃是基本的監察官任職資格要件，就像擔任法官和檢察官需要滿足這兩項要求一樣。根據2018年4月司法部發布的《國家統一法律職業資格考試實施辦法》（中華人民共和國司法部令第140號），擔任監察官不必取得“法律職業資格”。?對此，有人提出異議，主張初任監察官也應取得相應的法律職業資格，其原因有三：一是法治化反腐需要監察官取得法律職業資格；二是檢察人員“持證”啟迪“監察官”制度完善；三是政治機關的屬性不與法律職業資格要求沖突。?對于此等異議，相信絕大多數呼吁制定監察官法的人都是并肩支持的。

然而，在這篇異議文章中，作者并沒有對監察官為何要取得法律職業資格予以充分的論證，盡管觀點鮮明，但說服力并不強。何以如此？陋見以為，要充分舉證監察官必須跟法官、檢察官一樣取得法律職業資格，實乃強人所難，因為監察官行使的是監察權，而執行監察權不以取得法律職業資格為前提條件，此誠由監察權的性質所決定，申論如下。

1．監察權的性質

監察權到底是一種什么性質的權力，憲法和監察法并未予以明文之界定。對此，當下學界主要有三種觀點，分別為監督權說、監察權說和二元屬性說。監督權說以秦前紅教授為代表，他指出：“國家監察體制改革作為事關全局的重大政治體制改革，機構與職能的整合乃是改革的主要方法論。此過程中新機構的設立及舊機構的撤銷，實質上皆是國家監督權重新配置的外在表現形式，而監察機關和監察權即為權力重新配置的結果。”?既然監察委員會不過是作為國家監督權重新配置的產物，那監察委員會及其監察官行使的當然還是監督權。而張建偉教授則認為，監察委員會行使的是第四權力即監察權，他說：“國家監察委員會的權力屬性具有復合性，它集中了黨權（黨的紀律檢查權）與國權（行政監察權、刑事偵查權）于一身。從三權學說出發，國家監察權可以歸屬于行政權。但是，我國并不接受三權分立學說……國家監察權是立法權、行政權、司法權之外的第四權力，該權力就是監察權。”?相比于監督權說，作為第四權的監察權說更為流行，?而憲法和監察法中都明文提到監察委員會行使的是監察權。?當然，還有人研究認為，“監察委員會的權力兼具行政性與專門調查性，根據此二元屬性，可以在監察委員會內部規定行政調查處置部門和專門調查部門的分離，并確立相應的權力配置、運行和監督制度”。?這種二元屬性說本質上可以歸為行政權說，因為所謂的“專門調查性”權力其實也是行政權的一種，尤其是監察委員會不是作為司法機關在行使專門調查權時，其行政權色彩更是毋庸置疑。但此等行政權屬性說無疑與監察體制改革的目標相背離。行使行政權的各級政府機構都是各級監察委員會當然的監察對象，以監察委員會的行政權監察政府機構的行政權，在學理上說不通。故而，所謂二元權力屬性說不宜繼續堅持。

集黨權（黨的紀律檢查權）與國權（行政監察權、刑事偵查權）于一身的復合型監察權說，頗為新穎，且以全國人大之下“一府一委兩院”之政制設計高度吻合，即人大行使立法權，政府行使行政權，兩院行使司法權，監委行使監察權。然而，由于監察委員會主要履行對掌握公權力的機構及其公職人員行使權力狀況的監督，因而這種監察權本質上還是一種監督權，?而監督權同樣可以被稱之為“第四權”。監察法第1條規定“為了深化國家監察體制改革，加強對所有行使公權力的公職人員的監督，實現國家監察全面覆蓋，深入開展反腐敗工作，推進國家治理體系和治理能力現代化，根據憲法，制定本法”，第11條規定“監察委員會依照本法和有關法律規定履行監督、調查、處置職責”。此等規定揭示，監察委員會乃是為“監督”而組建的，監督權乃是它首要的職權。本文將監察委員會的職權定性為監督權，?其監察法上的依據就在于此。監察法所規定的調查、處置等職權本質上是監督權的一種行使方式，且系監督權行使的最為主要的兩種方式。毫無疑問，監督離不開調查與處置，沒有了調查和處置，那所謂監督就只能流于形式了。

當然，與改革前的行政監察機關及反腐敗機構的監督權相比，監察委員會的監督權被上升到憲法地位的高度，其合法性和權威性得到了顯著增強，但其監督權的性質并未因此而發生蛻變。而監督權說還得到了官方認可，如《人民日報》上有關監察體制改革的綜述文章指出：“充分認識深化國家監察體制改革是確立中國特色監察體系的創制之舉，明確監察委員會實質上就是反腐敗工作機構，和紀委合署辦公，代表黨和國家行使監督權，是政治機關，不是行政機關、司法機關。”?“代表黨和國家行使監督權”就足以說明，新創設的監察委員會是反腐敗的監督機關，它所行使的監察權在性質上就是一種監督權。簡言之，所謂監察權與傳統的監督權在權力屬性上并無實質性差別，兩者完全可以等同視之。

2．履行監督權不必專門技能，監察官無需特定任職資格要件

既然監察委員會所行使的是一種監督權，那具體執行此等監督權的監察官自然不必具備某種專門技能，擔任監察官當然無需某些特定資格要件。諸多學者呼吁從速制定監察官法，其根本原因在于對監察委員會職權的性質缺乏足夠清晰且正確之認識。在監察體制改革的頂層設計中，“監察委員會不設黨組、不決定人事事項，本質上就是黨的工作機構。監察委員會作為政治機關，政治屬性是第一屬性、根本屬性，必須始終把政治放在第一位。”?正因為如此，所以，有人指出：“監察權本質上是政治權力，而不是司法權，其在主體、程序、對象、內容、過程等各方面都與之不同……監察法的一系列規定在制度設計上形成了‘監委調查、檢察院起訴、法院審判’的協同工作機制，體現了黨內監督與國家監察的內在一致和高度互補。”?

的確，“‘監委調查、檢察院起訴、法院審判’的協同工作機制”就足以說明，監察委員會行使的不是司法權，否則，所謂檢察院起訴和法院審判就成了對監委“司法裁判結果”的起訴與審判了。有檢察院和法院行使司法權就足夠了，監察委員會再來“分享”司法權，只會造成司法權的濫用與誤用。對此，較早關注監察體制改革的馬懷德教授也有深刻認識，他說：“從享有的權力屬性上看，監察委員會享有調查權，這一調查權與檢察院享有的偵查權有所差異，不能完全取代檢察院的偵查權。相對而言，調查權更為常態化，更強調過程預防和源頭控制，偵查權則更為特殊化，更側重于后期追責……監察委員會所行使的權力并不屬于憲法上所規定的司法權，而與司法權存在著嚴格的界限。”?因而，并非行使司法權的監察委員會被定性為政治機關，政治性是它的本質屬性。既然如此，那監察官自然不同于檢察官和法官，不需要特定的法學職業教育和法律實務經驗，就像與之合署辦公的黨內紀檢干部無需特定的職業教育和工作經驗一樣。既然無需特定的職業教育背景和相關工作經驗，那監察官事實上就與普通公務員沒有本質區別，就像黨內紀檢干部與其他干部不存在本質差別一樣。職是之故，監察官不必也難以像法官和檢察官那樣走職業化發展之路。對于監察官的任職資格要件，參照國家公務員法上的相關規定執行即可，而大可不必由作為國家立法機關的全國人大專門為之量身定制一部監察官法。

放眼世界，從事監察工作一般都沒有特定的入職門檻要求。對于監察專員的任職資格，主要具有三個方面的素質要求：第一，必要的知識；第二，必要的技能；第三，保持中立的態度和開闊的胸襟。?瑞典是現代西方監察員制度（Ombudsmen）的發源地，其“監察員必須是法律工作者，他們大多數是法官”。?不過，需要注意的是，具有法官身份的瑞典監察員甚至可能沒有法學教育背景和法律從業經驗，在這一點上，作為法官的瑞典監察員與英美國家的法官不可同日而語，后者在正式擔任法官之前一般都有作為私人執業的辯護律師經歷，并且在律師界享有較高威望，但瑞典法院的法官可以直接從大學畢業生中任命而來，并沒有嚴格且卓著的法律職業經驗要求。此外，在瑞典監察員可以調查關于行政法院不適當或者不公平行為的申訴，正如他們能夠調查對普通法院的此種申訴一樣。而根據我國監察法，監察官不可能像瑞典監察員那樣享有同法院和行政法庭有關的廣泛審查權力，因而，瑞典監察員的任職門檻要求并不適用于我國的監察官，畢竟，兩者的法定職權范圍及其行使程序有著顯著的差別。在瑞典，監察員致力于維護法治，而在我國監察官專注于反腐，盡管兩者稱謂類似，但職能與使命不可相提并論。

綜上所述，監察委員會的監察權本質上是一種監督權。行使監督權的監察官并不需要特定的職業教育和工作經驗，在這一點上監察官與檢察官、法官有著本質上的差異，監察官不必亦不可能像法官和檢察官那樣走職業化發展之路。對監察官任職資格要件認識不深，此誠監察官立法熱出現的根本原因。

二、權責對等的監察官制度具體如何設計？

監察法第14條規定：“國家實行監察官制度，依法確定監察官的等級設置、任免、考評和晉升等制度”。根據中央紀委和國家監委對此等條款的解釋，“監察官制度的關鍵所在是權責對等”、“對于監察官的工資待遇，要堅持權責對等原則，突出責任和擔當，參考有關專業干部隊伍的待遇標準，綜合考慮國家財政負擔能力等因素研究解決方案。”?權責對等乃是監察體制改革最為核心的改革原則之一，在過去歷次的政治與司法改革中均未見如此之重視和強調權責對等。然而，作為一項全新的改革原則，權責對等的內涵與外延如何，不但主導改革的頂層設計師未予以說明，就是素來關注監察體制改革的專家學者也未展開過分析研討，?更遑論達成有關于此的學界通說。既然如此，那權責對等的監察官制度具體如何設計，不管是在主導改革的政治領導層面，還是論證改革的學理研究層面，自然都沒有現成的可以拿得出手的方案。在監察官具體制度之設計都毫無準備方案的情況下，貿然啟動監察官法立法程序，最后如果真的制定出來了，那這種“急就章”式的監察官法其可行性和實效性如何亦不難想象。

根據頂層設計的設想，我們所要創設的是“具有中國特色的監察官制度體系”，其基本內涵被概括為兩個方面：一是，“對監察官履職的政治、道德、廉潔等要求作出明確規定，實現權力、責任、義務、擔當相統一，有利于監察機關工作人員增強工作的榮譽感、責任感和使命感，以更高的標準、更嚴的要求，依法履職盡責，為廉政建設和反腐敗工作貢獻力量”；二是，“在監察官等級設置上，要創制具有中國特色的監察官稱謂和等級，獨立于法官、檢察官、警官制度，不照抄照搬。可以參考古今中外的監察官稱謂，創制充分體現中國文化特點的監察官銜級名稱。監察官等級既要層次合理，又要力求扁平化，體現精簡、高效的隊伍建設方針。在監察官任免、考評和晉升等制度設計上，要科學設立上下進退機制。監察官門檻要高、退出機制要強，尤其是要細化規定違法違規監察官降低銜級、處分等條件，把重音落在從嚴建設隊伍上”。?由此可知，預想中的監察官是個“高門檻”、“高榮譽”和“高責任”的非同一般的國家公職人員。?但監察體制改革至今不過區區兩年，而監察法實施也不過一年而已，這“三高”具體如何細則化地規定，尚有待于不斷總結全國各地監察體制改革實踐中的經驗與教訓，從長計議、逐步推進，方為制訂細則化規定即監察官法之正道。畢竟，構建“具有中國特色監察官制度體系”的監察官法涉及諸多層面的議題，需要統籌謀劃，是個高度復雜的系統工程。本質上是對此“三高”目標予以細則化規定的監察官法，一旦罔顧監察法實施經驗不足之基本事實，而提前啟動制定程序并“趕工期”地頒布實施，那最后極有可能淪為一種象征性立法，?對于具有中國特色的監察官制度體系并無真正的法規范效力，對于完善國家監察體制改革只有象征意義而無實際指引作用。

當然，在監察官制度的具體設計方面，理論研究也不是一片空白，還是有人提出過一些看上去頗有新意之設想。只不過，這些設想呈現的是碎片化狀態，體系化較為不足。如有人建議對監察官實行專業技術序列劃分，監察委員會的調查部門、預防監督部門、廉潔教育部門的專業技術序列可分別命名為國家監察官調查職系、國家監察官預防監督職系、國家監察官教育職系。每個職系劃分為“主任級”和“員級”兩個等級，而主任級下面又細分為四個等級，員級下面再細分三個等級，每個職系共設立七個級別。?應該說此等專業技術序列之設計本身具有相當的合理性。然而，它終究是一種源自學者書齋里的設想，與現實的監察委員會內部組織架構甚是隔膜，真要實施就必須對現行的監察委員會內部組織機構進行大尺度的改革，其操作性如何可想而知。

首先，各級監察委員會的內部職能劃分并非像作者設想的那樣劃分為調查、預防監督和教育三個職系，如各級監察委員會并未單獨設立教育這樣一個職系。?其次，除調查、預防監督這兩個職系之外，各級監察委員會還設有多個其他的職能部門（職系），對于眾多的非調查、非預防監督職系，如何設置它們的專業技術序列是個難度不小的課題。再次，專業技術序列劃分僅僅是監察官制度系統中較為微小的一部分內容。諸如各個專業技術序列的入職門檻、薪資級別以及專業技術序列如何與公務員法所設定的公務員等級相協調等等，這些都是處理起來相當棘手的難題。紙上談兵式地創設一個專業技術序列模型并不難，難的是它們能否與現行的監察委員會內部架構有序銜接，以及與之相配套的制度如何規劃與措置，否則，就不具備基本的可行性而完全淪為一種學術智力游戲。而嚴肅的法學研究都應重視其實踐上的可行性而非智力上的優越性，就像法律的力量在于實施而非宣示一樣。

總括而言，權責對等的具有中國特色的監察官制度具體內涵相當豐富，從監察官的稱謂、等級、任免、考評、晉升、薪酬到由合署辦公引起的與紀檢干部的通約銜接等等，不一而足。此等細則化的制度如何設計需要的不僅僅是邏輯，更要充分汲取監察體制改革中成敗得失之經驗與教訓。沒有足夠的監察實踐經驗作為基礎，再聰明的立法者也難以制定出一部可行有效的監察官法。本節以“權責對等的監察官制度具體如何設計”作為標題，并不是說作者對此已經有足夠成熟的制度預設，而是提醒那些呼吁從速制定監察官法的學界同仁，不了解監察官制度的核心是權責對等，即便了解但對其具體的制度設計毫無準備方案，是非理性的、不負責的呼吁。監察官法如果要制定的話，那最為重要的素材一定是來自監察體制改革中的實踐經驗。惟有假以時日，歷經幾年甚至十幾年的監察體制改革，全國各地各級監察委員會的運行基本穩定，在各級監察官的素質與能力要求及其任免、等級、考核、晉升等事項上業已積累了較為豐富的實踐成果，此后才能準確判斷是否要啟動監察官法的人大立法程序。當下各級監察委員會的運行尚處于改革初期階段，有關監察官的種種內外部事項之實踐經驗極為貧乏，此時僅僅依靠立法者的努力和專家學者的研究，注定難以制定出一部良善的能夠發揮法律實效力的監察官法。

三、監察官法：從“書本上的”到“行動中的”是否可能？

借鑒法官法和檢察官法的立法經驗，制定監察官法以建設職業化的監察官隊伍，此乃各路學者在呼吁盡快出臺監察官法時的基本邏輯，如有學者認為，建立監察官職業共同體制度是守護國家監察權屬性的根本保障，為此 “應借鑒 《法官法》、《檢察官法》的立法技術和司法體制改革的經驗，制定統一的《國家監察官法》，推進監察官監察規范化、專業化、職業化建設”。?類似的邏輯觀點還有很多，恕不一一列舉了。

然而，諸如此類的論斷可謂只知其一，即只知道“書本上的（Law in books）”法官法和檢察官法，而不知其二，即未認識到“行動中的（Law in action）”法官法和檢察官法。“行動中的”法官法和檢察官法看上去并不像“書本上的”法官法和檢察官法“那樣美”，它們兩者之間有一定的差距，甚至可以說存在著難以跨越的鴻溝。概言之，1995年法官法和檢察官法的制定實施，僅僅意味著法官和檢察官開始在“書本上”邁向職業化，而“行動中的”職業化并未隨之得到有效推進。為此，最高人民法院從1999年10月起，先后發布了五個“五年改革綱要”，?其核心目標就在于推動法官的職業化建設。然而，前面四個“五年改革綱要”并未達到預設的法官職業化建設目標，以至于“全面推進法官的正規化、專業化和職業化建設”依然是剛剛發布的（2019年2月27日）第五個“五年改革綱要”的總體目標之一。

法官職業化建設受挫的一個重要標志，是困擾法官已久的法院內部科層化難題并未在司法改革中得到切實有效的化解。?持續不斷的改革并沒有從根本上改變各地基層法院法官身陷權力、社會和司法這三重場域而疲于應付之不良境遇，有研究表明：“受到權力場域和社會場域的交互影響，司法場域中的基層法官只能擁有‘有限’的司法判斷權，既需要面對來自權力場域中的日常政治，又需要考慮并解決深嵌于社會場域中的各種人情世故，陷于法律人、公務員和社會人三種身份的定位混亂。”?如此一來，“行動中的”法官（注意：不是“書本上的”法官）自然缺乏最基本的職業尊榮感。于是，法官流失就成為司法界一個持續經年而又幾乎“無解”的普遍現象，且隨著司法改革的深入而呈日益加劇之勢。實證研究顯示，法官流失“從類型上看，總體以內向型和外向型的體制內流動為主，市場型流動極為有限”，同時“從流失人員的構成來看，表現出年輕化、高學歷趨勢”。?“體制內流動為主”就足以表明，無論在物質（工資收入）還是在精神（職業尊榮）方面，法官職業都比不上行政機關等部門公務員，否則，法官辭職去做公務員就說不過去。而“年輕化、高學歷”法官更容易流失則揭示，對于年輕的優秀法律人才來說，法官職業已經喪失最基本的吸引力了。法院留不住年輕法律精英這一基本事實有力地證明，面對法院內部的行政化頑疾，“行動中的”法官法缺乏足夠的權威性和拘束力，難以承擔起保障法官職業尊榮之使命，辜負了廣大法官及社會民眾之期待。法官法如此，檢察官法亦如是，因為法官法實施中所遭遇到的種種制度性障礙，檢察官法同樣無法回避。

當然，筆者無意否定法官法和檢察官法頒布本身的積極意義，更非旨在對其在推動法官和檢察官職業化方面所發揮的某些作用一概否定。而只是提請學界同仁注意，從“書本上的”法官法、檢察官法到“行動中的”法官法和檢察官法，中間還有很長的路要走。盡管法官法與檢察官法業已制定實施二十余年，但法官和檢察官職業化共同體遠未形成，其職業化建設之路依然步履艱難、任重道遠。何以如此呢？其實，曾擔任過中國政府顧問的美國行政法專家古德諾對此早已給出了答案，他說：“政府體制的特點不僅是由法律制度決定的，同樣也是由法外制度決定的。實際上，事實確實如此，與僅能提供法律框架的法律形式相比，法外制度對政治體制產生的影響更大。”?也就是說，對于法官和檢察官的職業化建設而言，有無法官法和檢察官法這樣的法律文本形式并非問題的關鍵，因為法外制度對法官和檢察官職業化形象之塑造具有更為深遠的影響。這其中就包括，作為法官法和檢察官法之法外法律的憲法、法院組織法和檢察院組織法如果能得到較好的實施，?那有無法官法和檢察官法都不會對法官和檢察官的職業化發展構成重大的制度性障礙。甚至可以說，“行動中的”法院和檢察院如果能像“書本上的”憲法、法院組織法和檢察院組織法所規定的那樣運作，那人為的大張旗鼓的法官和檢察官職業化建設運動就會變得多此一舉。因為“行動中的”憲法、法院組織法和檢察院組織法一旦與“書本上的”憲法、法院組織法和檢察院組織法心心相印、舉案齊眉，那來自法院與檢察院內外的各種不具有合法性的權力干涉或人情規訓勢必會消失，規范化、專業化和職業化的法官、檢察官形象自然而然地水到渠成。有無作為實定法的法官法和檢察官法存在，都不會對法官和檢察官良好職業化形象之養成構成某種立法匱乏之障礙。在一定程度上，法官法和檢察官法更多的是對業已職業化的法官和檢察官予以認可的保障鞏固之法，而非將大眾化的法官和檢察官鍛造為職業化的革故鼎新之法。法官和檢察官從大眾化到職業化的轉型是個相當艱巨的系統工程，要法官法和檢察官法單憑一己之力完成此等繁重任務，此誠綆短汲深、童牛角馬。

毋庸諱言，二十余年來，法官法和檢察官法都不是推動法官和檢察官從大眾化向職業化轉型的真正主角。在法官和檢察官職業化形象的塑造上，種種法外不成文政治制度的影響，顯著大于法官法和檢察官法本身的力量。既然如此，那我們憑什么相信一部監察官法的出臺就可以助推監察官切實邁向職業化的征途呢？如果監察官真的需要職業化的話。但事實上，承前所述，本文認為監察官不同于法官和檢察官，所謂監察官職業化是個偽問題。如果說二十余年來，我國法官和檢察官職業化建設取得了一定的成就，那也并非得益于法官法和檢察官法的出臺，而主要是由法院和檢察院的經費管理體制、上下級領導體制、內部管理制度及人事制度等方面的改革所推動的，此乃法官和檢察官職業化建設的基本經驗。對于監察體制改革來說，推進監察官規范化建設，首要的是汲取此等法官和檢察官職業化建設的基本經驗，而不是倉促地制定監察官法。概言之，改革各級監察委員會的經費預算管理體制，使省以下各級監察委員會的運作經費由省人大統一規劃和管理，以使之免于重蹈法院過去長期被“地方化”的覆轍；?改革監察委員會的內部管理體制，強化監察官獨立辦案的制度，以使之免受來自監察委員會內部領導的行政干預；適度提高監察官的工資待遇，以使之在橫向比較上不至于低于當地公務員，讓監察官在薪酬待遇上有足夠的“獲得感”，這比任何其他手段都更有利于吸引并留住精英人才。而人才恰恰是監察官制度建設的重中之重，畢竟，人的因素永遠是制度建構中務必優先考量的戰略性與根本性問題。可以毫不夸張地說，國家監察工作之良莠，端賴用人的適當與否。

“汝果欲學詩，工夫在詩外。”深化監察體制改革，推進監察官規范化建設的關鍵不在于制定監察官法。“書本上的”監察官法設計得再完美無瑕，亦難以抵擋法外制度對監察官監察職權行使之影響乃至左右。司法體制改革的實踐經驗表明，真正推進法官和檢察官職業化建設的并不是法官法和檢察官法，如何汲取此等法官和檢察官職業化建設的基本經驗，實乃權衡是否要制定監察官法的基礎功課。一旦監察官法同樣難以從“書本上的”轉化為“行動中的”，那先總結相關立法的實施經驗而暫緩制訂不是更為理性的明智之舉么？概言之，擬議中的監察官法未來到底有多大的實施空間，茲事體大，吾國吾民定當鄭重其事。

結 語

1982年憲法實施以來最大規模的國家機構改革正處于緊張有序的進行中。?國家機構改革對于各級監察委員會的運行多少會造成一定的沖擊。受此影響，監察官的地位與職能今后也不能不有所調整。?故而，在此等變動不居的大改革時代，無疑不是制定監察官法的最佳時機，如果它真的需要被制定的話。

關于監察官立法，有人提出了較為謹慎的方案，主張建立中國特色監察官制度的法制途徑由國家監察委員會按照憲法、黨章等要求，綜合考慮多種因素來統籌推進較為合適。不妨先就監察官制度涉及的重要問題提出若干指導性意見，同時考慮制定《監察官制度條例（試行）》。待條件成熟時，結合試行情況，再確定比較定型的監察官制度。?對于此等分步走的方案，筆者深以為然。關于監察官制度的立法步驟，官方是這樣解釋的：“國家實行監察官制度，其具體依據是法律還是其他法規、規范性文件等，監察法并未作出明文規定，這有待進一步研究論證后再由有關機關進行決策。”?由此看來，分步走，先由國家監察委員會制定《監察官條例（試行）》這種規范性文件，等若干年后，如真有必要，則再由全國人大總結各方面的實踐經驗后制定監察官法，此誠不失為審慎理性的監察官制度立法路徑。無論如何，在國家監察體制改革尚處于草創階段的當下，由全國人大“一步到位”地制定監察官法，委實顯得過于倉促草率。立法固然要講究效率，但更要注重質量。監察官立法如果一味地追求高效，而輕視甚至罔顧其品質，那最終受害的不僅是法律的權威，還有立法者的尊嚴。

注釋：

①參見瞿芃：《今年將研究起草政務處分法監察官法》，《中國紀檢監察報》2019年2月15日，第1版。

②參見“十三屆全國人大常委會立法規劃”，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-09/10/content_2061041.htm，訪問日期2019年1月22日。

③參見《全國人大常委會關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點工作的決定》，《人民日報》2016年12月26日，第04版。

④參見張元星：《構建科學規范的監察官制度》，《學習時報》2018年8月6日，第003版；孔令泉：《浙江省法學會監察法學研究會提出首份研究成果》，《民主與法制時報》2018年7月31日，第002版；姚文勝：《盡快構筑具有中國特色的監察官制度》，《深圳特區報》2018年8月28日，第B05版；陳光中、邵俊：《我國監察體制改革若干問題思考》，《中國法學》2017年第4期；徐漢明：《國家監察權的屬性探究》，《法學評論》2018年第1期；薛彤彤、牛朝輝：《建立專業化導向的國家監察官制度》，《河南社會科學》2017年第6期；周磊：《中國監察官制度的建構及路徑研究》，《國家行政學院學報》2018年第4期，等等。

⑤2018年12月修訂后的《公務員法》第3條規定：“公務員的義務、權利和管理，適用本法。法律對公務員中領導成員的產生、任免、監督以及監察官、法官、檢察官等的義務、權利和管理另有規定的，從其規定。”此等規定表明，公務員法同樣適用于監察官，而可以不必匆忙制定專門的監察官法。

⑥孔令泉：《浙江省法學會監察法學研究會提出首份研究成果》，《民主與法制時報》2018年7月31日，第002版。

⑦?薛彤彤、牛朝輝：《建立專業化導向的國家監察官制度》，《河南社會科學》2017年第6期，第24～26、25頁。

⑧周磊：《中國監察官制度的建構及路徑研究》，《國家行政學院學報》2018年第4期，第44～46頁。

⑨蔣用來：《實現“高效”目標：打造國家監察體制改革“升級版”》，《河南社會科學》2018年第7期，第5頁。

⑩如有人提出：“與監察體制改革相適應，需要建立監察官制度，對監察官進行單獨職務序列管理。為此，需要在制定《監察法》的同時，比照《法官法》和《檢察官法》，制定《監察官法》，對監察官的準入標準、職務等級、職業保障、執業責任等內容作出具體規定，這樣才能保證監察委員會不辱使命地完成國家賦予的監察重任。”參見陳光中、邵俊：《我國監察體制改革若干問題思考》，《中國法學》2017年第4期，第28頁。

?《國家統一法律職業資格考試實施辦法》第2條規定：“初任法官、初任檢察官，申請律師執業、公證員執業和初次擔任法律類仲裁員，以及行政機關中初次從事行政處罰決定審核、行政復議、行政裁決、法律顧問的公務員，應當通過國家統一法律職業資格考試，取得法律職業資格”。

?參見李鼎楚、劉穎：《應將初任監察官資格納入“司考”》，《民主與法制時報》2018年3月1日，第6版。

?秦前紅：《我國監察機關的憲法定位——以國家機關相互間的關系為中心》，《中外法學》2018年第3期，第556頁。

?張建偉：《監察至上還是三察鼎立——新監察權在國家權力體系中的配置分析》，《中國政法大學學報》2018年第1期，第177頁。

?關于作為第四權的監察權的產生原因，有研究認為：“在現代政治權力架構理論中，監察權作為‘第四權’的理念，主要是指在原有憲法體制下，在立法權和司法權無法對行政權力有效監督情況下，重組形成新的平行權力體系，其權利內容包括監察、審計等內容……正是為了彌補立法和司法監督效率不足，時效性差等問題，建立專門監察制度的方案逐步受到各國重視，并在各國發展起來。”葉青、王小光：《域外監察制度發展評述》，《法律科學》2017年第6期，第74頁。

?憲法第127條和監察法第4條均規定“監察委員會依照法律規定獨立行使監察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”。

?鄭曦：《監察委員會的權力二元屬性及其協調》，《暨南學報》（哲學社會科學版）2017年第11期，第71頁。

?在監察法中，“監督”乃是高頻詞，一共出現了23次，可以說，監督實乃監察權存在的最基本的形態。

?有關監察委員會權力屬性的最新研究指出：“監察委員會作為向人民代表大會負責并接受其監督的國家機關，所行使的監督權與人民代表大會的監督是不可同日而語的。這種監察機關監督的對象不是國家機關，而是所有行使公權力的公職人員，監督的重點是公職人員是否存在職務違法和職務犯罪的情況，這種監督同時包含著黨紀監察、政府監察和刑事監察等三個方面。”由此可知，作者事實上將監察委員會所行使的權力稱之為監督權了。參見陳瑞華：《論國家監察權的性質》，《比較法研究》2019年第1期，第4頁。

?本報記者：《國家監察體制改革試點取得實效——國家監察體制改革試點工作綜述》，《人民日報》2017年11月6日，第001版。

?彭訓文：《四大亮點引領反腐敗國家立法》，《人民日報（海外版）》2018年3月26日，第005版。

?賀夏蓉：《準確把握監察機關的政治屬性》，《中國紀檢監察報》2018年6月14日，第6版。

?馬懷德：《〈國家監察法〉的立法思路與立法重點》，《環球法律評論》2017年第2期，第16頁。劉艷紅教授持有類似觀點，她指出：根據現行監察法的規定，“監察委員會調查權并非刑事偵查權，雖然具有刑事偵查權的‘實質’，但由于監察委員會調查權具備‘行紀檢’三種調查權的特質，即便在調查職務犯罪時，也不能將之割裂開而與刑事偵查權等量齊觀”。參見劉艷紅：《監察委員會調查權運作的雙重困境及其法治路徑》，《法學論壇》2017年第6期，第8頁。

?參見沈躍東：《憲法上的監察專員研究》，法律出版社2014年版，第123～124頁。監察制度在我國源遠流長，我國古代監察官選任的標準盡管各個朝代略有不同，但一般都遵循三個基本條件：一是剛正不阿、直言敢諫；二是博學多識、明于理法；三是具備地方（或基層）任職的經歷等。參見程遂營：《“二十四史”〈循史〉、〈酷吏〉列傳與中國古代監察官的選任》，《北方論叢》2001年第1期，第125頁。可以說，特定的職業教育與從業經驗，從未成為監察官選任的一項重要標準，中外皆然。

?[英]弗蘭克·斯特西：《瑞典監察員制度——同英國議會專員的比較研究》，潘漢典摘譯，《環球法律評論》1984年第2期，第21頁。

???中共中央紀律檢查委員會、中華人民共和國國家監察委員會法規室編寫：《〈中華人民共和國監察法〉釋義》，中國方正出版社2018年版，第102～104頁。

?筆者以“權責對等”為篇名并且以“監察”為關鍵詞在中國知網（cnki.net）上進行搜索，未找到任何相關論文。

?其實，早在古希臘時期柏拉圖就將監察官視為“高門檻、高責任、高榮譽”的職業，他指出：“如果我們的監察官比行政官更優秀，能夠公正完善地完成他們的工作，那么我們整個民族和國家都會繁榮昌盛，會享有真正的幸福……所以我們必須看到，行政監察是至關重要的，擔任監察官的人必須在各方面都出類拔萃。因此選拔監察官要有某種新方式。”“在監察官們活著期間，由于大家都認為他們是值得獲得全國最高榮譽的人，所以他們在所有的慶典中都可以坐在最前面的席位上。”參見[古希臘]柏拉圖：《法律篇》，張智仁、何勤華譯，上海人民出版社2001年版，第709、397頁。柏拉圖的此等論述足以表明，將監察官定位為“三高”職業，絕非當下我國監察體制改革所首創。

?“象征性立法”這個法學概念最早見于刑法學者的研究，如劉艷紅指出：“象征性刑事立法‘不是服務于法益保護 。對于保障和平的共同生活不是必要的，但為了謀求刑法之外的目的，就像安撫選民或者表達國家自我姿態的法律規定’。可見，象征性立法最大的特點是，立法是一種對犯罪施以威脅的姿態或情緒。象征性立法之所以是象征性的，是因為此種立法不追求刑罰規范的實際效果，而更多的只是為了表達立法者的某種姿態與情緒、態度與立場”。參見劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，《政治與法律》2017年第3期，第36～37頁。二十余年來，法官法、檢察官法并沒有達到其預設的建設職業化的法官和檢察官隊伍之目標，它更多的是表達了立法者重視法官和檢察官制度建設的姿態、情緒與立場。

?如中共江西省紀委、省監察廳合署辦公，機關內設19個職能室，但并無專門的教育職能部門。這19個職能室是：辦公廳（省預防腐敗局辦公室）、組織部、宣傳部、調研法規室、黨風政風監督室（省黨風廉政建設領導小組辦公室、省政府糾正行業和部門不正之風辦公室）、信訪室、省委巡視工作領導小組辦公室、案件監督管理室、第一至第七紀檢監察室、案件審理室、紀檢監察干部監督室、離退休干部室、機關黨委，下屬4個事業單位：培訓中心、機關后勤服務中心、信息中心和網絡輿情中心。另外，中共江西省紀委派駐（出）紀檢監察機構42家。參見http://www.jxdi.gov.cn/xxgk/zzjg/201702/t20170215_84322.htm，訪問日期2018年12月8日。由此可知，監察委員會的內設機構相當復雜，絕不是“調查、預防監督和教育”這樣三個職系可以容納得了的。

?徐漢明：《國家監察權的屬性探究》，《法學評論》2018年第1期，第24頁。

?1999年10月，最高人民法院發布《人民法院五年改革綱要》（法發[1999]28號）；2005年10月，最高人民法院發布《人民法院第二個五年改革綱要（2004-2008）》（法發[2005]18號）；2009年3月，最高人民法院發布《人民法院第三個五年改革綱要（2009-2013）》（法發[2009]14 號）；2015年2月，最高人民法院發布《關于全面深化人民法院改革的意見——人民法院第四個五年改革綱要（2014-2018）》（法發[2015]3號）；2019年2月，最高人民法院發布《關于深化人民法院司法體制綜合配套改革的意見—人民法院第五個五年改革綱要（2019－2023）》（法發[2019]8 號）。

?劉練軍：《法院科層化的多米諾效應》，《法律科學》2015年第3期，第20～34頁。

?徐清：《三重場域下中國基層法官離職類型探討》，《法學》2018年第4期，第117頁。

?張青：《基層法官流失的圖景及邏輯：以Y省部分基層法院為例》，《清華法學》2018年第4期，第48頁。

?[美]弗蘭克·古德諾：《政治與行政——政府之研究》，豐俊功譯，北京大學出版社2012年版，第3頁。

?“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”，分別見于憲法第131條和法院組織法第4條；“人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”，分別見于憲法第136條和檢察院組織法第4條。法院和檢察院所有的問題最終都會在一定程度上導致此等規定形同虛設，而此等規定形同虛設必將導致法官和檢察官的職業化之路崎嶇坎坷甚至面臨無法逾越的天塹鴻溝。試想，如果憲法的此等規定尚不足以保障法官獨立審判和檢察官獨立辦案，那還能指望法官法與檢察官法具有如此之保障功能嗎？

?有研究指出：“司法地方化是指以地方保護主義為特征的司法，其實質是司法行政化。司法行政化是指司法在宏觀權力結構、內部組織體系、司法主體、司法行為、司法目標諸方面向行政轉化。司法規范化是指司法在上述幾個方面回歸司法，成為只服從法律的實施規范的機構。成功的司法必須是整體的、以司法規范化為導向的，因此必須從整體上、在規范化的視角下理解《決定》中關于司法改革的內容，放棄碎片化的、非規范化的司法改革。”參見周永坤：《司法的地方化、行政化、規范化——論司法改革的整體規范化理路》，《蘇州大學學報 （哲學社會科學版）》2014年第6期，第59頁。

?參見李浩燃：《上下貫通，下好機構改革一盤棋》，《人民日報》2018年5月14日，第005版。

?正因為如此，有關監察委員會的組織立法亦不宜倉促上馬。當然，比較而言，監察委員會組織立法應該先于監察官立法，但監察委員會組織立法恰恰未被提上議事日程，此等吊詭現象值得深思玩味。有關監察委員會組織立法研究，可參見劉練軍：《監察委員會組織立法芻議》，《法治研究》2018年第6期。

?姚文勝：《盡快構筑具有中國特色的監察官制度》，《深圳特區報》2018年8月28日，第B05版。