利用證據(jù)“三要素”提高創(chuàng)造性判斷的準(zhǔn)確性

黃云雪 崔鑫彤

一、引 言

由于發(fā)明專利申請具備創(chuàng)造性是授予其專利權(quán)的必要條件之一，因此，在對發(fā)明專利申請進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查時(shí)，創(chuàng)造性審查是不可或缺的一步。《專利法》第22條第3款明確規(guī)定：發(fā)明的創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步。即在實(shí)質(zhì)審查過程中，需要通過將該發(fā)明專利申請與現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行比較，判斷其對于所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，是否具有非顯而易見性，并且能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果。

《專利審查指南》（2010版）第二部分第四章給出了判斷發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見的“三步法”，即首先確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)，然后確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題，最后判斷要求保護(hù)的發(fā)明對本領(lǐng)域技術(shù)人員來說是否是顯而易見的。“三步法”是判斷發(fā)明是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的主要的且具有操作性的判斷方法，目前使用“三步法”進(jìn)行創(chuàng)造性判斷是最常見的方法。

通過“三步法”進(jìn)行創(chuàng)造性判斷的主要目的是降低審查員主觀因素的影響，然而，基于“三步法”的創(chuàng)造性意見也是申請人與審查員之間爭議最多的地方。申請人經(jīng)常對最接近現(xiàn)有技術(shù)及其改進(jìn)動(dòng)機(jī)、審查員認(rèn)定本發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題、對比文件的結(jié)合啟示的認(rèn)定均存在不同程度的異議。究其原因主要是，審查員在判斷最接近的現(xiàn)有技術(shù)的改進(jìn)動(dòng)機(jī)、實(shí)際解決的技術(shù)問題、對比文件的結(jié)合啟示的認(rèn)定時(shí)，缺乏直接證據(jù)的有力支撐，創(chuàng)造性意見難以得到申請人的采信，由此導(dǎo)致通知書效能下降。鑒于此，本文提出在適用于“三步法”進(jìn)行創(chuàng)造性評述的前提下，通過證據(jù)的三要素（即技術(shù)問題、技術(shù)特征和技術(shù)效果）提高創(chuàng)造性評判的準(zhǔn)確性，進(jìn)一步提高審查效能。

二、證據(jù)在創(chuàng)造性判斷中的重要性

證據(jù)作為能夠證明待證明對象的工具，構(gòu)成證據(jù)的各個(gè)證據(jù)要素在邏輯上相互關(guān)聯(lián)、相互印證，具有可靠性大、證明效力強(qiáng)的特點(diǎn)[1]。基于證據(jù)的特點(diǎn)，在創(chuàng)造性審查中，通過客觀分析證據(jù)中記載的技術(shù)內(nèi)容，充分利用證據(jù)中各證據(jù)要素的關(guān)聯(lián)性，對于提高創(chuàng)造性判斷的準(zhǔn)確性至關(guān)重要。

在創(chuàng)造性判斷中，第一步是選取最接近的現(xiàn)有技術(shù)。最接近的現(xiàn)有技術(shù)是指現(xiàn)有技術(shù)中與要求保護(hù)的發(fā)明最密切相關(guān)的一個(gè)技術(shù)方案，它是判斷發(fā)明是否具有突出實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的基礎(chǔ)。通常在檢索時(shí)會(huì)獲得多個(gè)與發(fā)明相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)，在眾多現(xiàn)有技術(shù)中，本領(lǐng)域技術(shù)人員必須在考慮發(fā)明中的所有技術(shù)信息之后，選擇合適的現(xiàn)有技術(shù)作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)并將其作為創(chuàng)造性分析的起點(diǎn)[2]。即在選取最接近的現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)基于客觀的證據(jù)而不是主觀認(rèn)識進(jìn)行選擇，在眾多現(xiàn)有技術(shù)中，如果基于技術(shù)方案的整體進(jìn)行客觀考慮，進(jìn)一步從證據(jù)中記載的三要素（技術(shù)問題、技術(shù)特征、技術(shù)效果）出發(fā)，選擇最接近的現(xiàn)有技術(shù)更有利于發(fā)明創(chuàng)造性的正向?qū)彶椤?/p>

其次是確定區(qū)別特征及認(rèn)定實(shí)際解決的技術(shù)問題。在《專利審查指南》（2010版）中規(guī)定，在審查中應(yīng)當(dāng)客觀分析并確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題，具體的方法是通過將發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比總結(jié)出有哪些區(qū)別特征，然后根據(jù)該區(qū)別特征所能達(dá)到的技術(shù)效果確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題。在審查實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的誤區(qū)是將發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行簡單的技術(shù)特征對比，并基于技術(shù)特征本身的作用確定實(shí)際解決的技術(shù)問題，這種方式容易忽略技術(shù)特征之間的關(guān)聯(lián)性，導(dǎo)致區(qū)別特征和實(shí)際解決的技術(shù)問題認(rèn)定不準(zhǔn)確。由于證據(jù)中記載的三要素相互關(guān)聯(lián)、相互印證證據(jù)要素的有效性，所以利用證據(jù)三要素的關(guān)聯(lián)性輔助認(rèn)定區(qū)別特征和實(shí)際解決的技術(shù)問題，將有效地提高確定區(qū)別特征和實(shí)際解決的技術(shù)問題的準(zhǔn)確性。例如，將發(fā)明中的技術(shù)特征及技術(shù)問題、所起的技術(shù)效果，與證據(jù)中的特征及技術(shù)問題、所起的技術(shù)效果進(jìn)行對比，如果技術(shù)特征字面表述相同，但是技術(shù)問題和技術(shù)效果均不同，那么，確定該技術(shù)特征為區(qū)別特征。

最后是顯而易見性的判斷。顯而易見性的判斷一直是“三步法”運(yùn)用中的難點(diǎn)。《專利審查指南》（2010版）中給出了三種顯而易見性判斷的方法，但是在顯而易見性判斷時(shí)，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)孤立地談技術(shù)特征為公知常識、強(qiáng)說作用相同等導(dǎo)致顯而易見性判斷錯(cuò)誤的情況[3]。對此，在進(jìn)行顯而易見性判斷時(shí)，如若從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題出發(fā)，然后充分利用證據(jù)“三要素”，確定現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示，這種啟示使得本領(lǐng)域技術(shù)人員在面臨同樣的技術(shù)問題時(shí)，有動(dòng)機(jī)將區(qū)別特征來對最接近的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)，在一定程度上可提高顯而易見性判斷的準(zhǔn)確性。

三、根據(jù)證據(jù)“三要素”選擇最接近現(xiàn)有技術(shù)

在選取最接近的現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，如果從直接證據(jù)中記載的技術(shù)問題、技術(shù)特征、技術(shù)效果出發(fā)，從整體上考量直接證據(jù)和發(fā)明的關(guān)聯(lián)性或相似性，作為創(chuàng)造性分析的起點(diǎn)，將有利于提高創(chuàng)造性判斷的準(zhǔn)確性。

【案例1】該案例涉及一種使用觸摸屏幕設(shè)備輸入符號的方法，申請?zhí)枮?01280072983.9。其權(quán)利要求1如下：

1.一種使用觸摸屏設(shè)備輸入符號的方法，所述方法包括以下步驟：

檢測觸摸在所述觸摸屏幕設(shè)備上顯示的輸入域；

響應(yīng)于所述觸摸接收步驟顯示單行的多個(gè)符號；

在顯示所述多個(gè)符號之后，檢測觸摸所述被顯示符號中的第一個(gè)符號；

如果在觸摸屏幕設(shè)備上檢測到停止觸摸動(dòng)作，單行中最后被觸摸符號為檢測到的第二個(gè)符號，并且所述第二個(gè)符號與第一個(gè)符號不同時(shí)，則將所述被顯示符號中的所述第二個(gè)符號輸入到所述輸入域中。

該案的爭議焦點(diǎn)在于對比文件所解決的技術(shù)問題與該申請的不同，導(dǎo)致發(fā)明創(chuàng)造的起點(diǎn)不同。該申請為了解決大屏幕觸摸屏電子設(shè)備難以準(zhǔn)確觸摸顯示鍵盤中的期望字符的技術(shù)問題，采用的技術(shù)手段為通過觸摸輸入域，顯示單行字符，觸摸第一字符，通過滑動(dòng)至最后一個(gè)字符，結(jié)束觸摸將字符輸入至輸入域中。對比文件1解決的技術(shù)問題是，由于常規(guī)字母數(shù)據(jù)混編的小鍵盤在輸入時(shí)，通常需要用戶按壓單鍵幾次后才能輸入對應(yīng)的文本，采用的技術(shù)手段是在按壓一個(gè)輸入鍵時(shí)，使得與所選擇鍵相關(guān)聯(lián)的符號顯示在一個(gè)或多個(gè)相鄰鍵輸入?yún)^(qū)中。

審查員在駁回決定中認(rèn)為，對比文件1與該申請均是解決觸摸屏方便輸入的技術(shù)問題，該申請與對比文件1的區(qū)別僅在于該申請的顯示符號方式為單行顯示，對比文件1是周圍顯示；而對比文件1已經(jīng)公開了在觸摸輸入時(shí)在周邊顯示相應(yīng)的字符，通過滑動(dòng)至相應(yīng)的字符進(jìn)行輸入的方法，在此基礎(chǔ)上，為了使滑動(dòng)更加簡單方便，將顯示字符的方式設(shè)置為在同一行上顯示，屬于本領(lǐng)域的慣用技術(shù)手段。

基于此，筆者運(yùn)用證據(jù)“三要素”對于對比文件1做出分析。首先是技術(shù)問題，該申請解決的技術(shù)問題是難以準(zhǔn)確地輸入期望的字符，屬于輸入準(zhǔn)確性的問題，而對比文件1解決的是需要多次按壓才能輸入期望字符，屬于輸入效率低的問題，二者所解決的技術(shù)問題不同。其次是采取的技術(shù)手段，該申請采取的技術(shù)方案是通過單行顯示和滑動(dòng)進(jìn)行輸入，對比文件1采取的技術(shù)方案是將所選鍵相關(guān)聯(lián)的符號顯示在所選鍵的一個(gè)或多個(gè)相鄰鍵輸入?yún)^(qū)中。最后是取得的技術(shù)效果，該申請是通過單行顯示和滑動(dòng)輸入提高了輸入準(zhǔn)確性，對比文件1則通過周邊顯示提高了輸入的效率。因此，作為評述創(chuàng)造性的證據(jù)“三要素”與該申請完全不同，將其作為發(fā)明創(chuàng)造的起點(diǎn)明顯不恰當(dāng)。

四、利用證據(jù)“三要素”的關(guān)聯(lián)性，準(zhǔn)確認(rèn)定區(qū)別特征和技術(shù)問題

在確定區(qū)別特征和實(shí)際解決的技術(shù)問題時(shí)，將該申請的“三要素”與使用的證據(jù)“三要素”進(jìn)行整體對比，在一定程度上可避免技術(shù)特征的割裂和實(shí)際解決的技術(shù)問題確定不當(dāng)?shù)膯栴}。

【案例2】該案例涉及一種橋治療過程的可視化方法，申請?zhí)枮椋?012800293887，其權(quán)利要求1如下：

1. 一種對橋治療過程進(jìn)行可視化的方法，所述方法包括如下步驟：

接收描述患者的血液循環(huán)的止血狀況的凝血數(shù)據(jù)(S1)；

借助圖形表示向用戶顯示所述凝血數(shù)據(jù)(S2)；

顯示由第一類型血液測試測量的第一值，所述第一值指示肝素類藥物對所述止血狀況的第一作用(S3)；

在顯示所述第一值同時(shí)，顯示由第二類型血液測試測量的第二值(S4)，所述第二值指示維生素K拮抗劑型抗凝血?jiǎng)λ鲋寡獱顩r的第二作用；

其中，所述第一值和所述第二值描述所述血液循環(huán)在第一時(shí)間點(diǎn)的所述止血狀況。

該案的爭議焦點(diǎn)在于對比文件1是否公開了同時(shí)顯示兩種不同藥物在同一時(shí)間點(diǎn)的止血結(jié)果。審查員使用的對比文件1公開了在臨床標(biāo)本分析中將依賴于時(shí)間的PT止血狀況測量值和APTT止血狀況測量值同時(shí)進(jìn)行顯示，PT測量和APTT測量指示肝素類藥物對止血狀況的作用。進(jìn)一步認(rèn)為，權(quán)利要求1與對比文件1的區(qū)別在于該申請中第二值指示維生素K拮抗型抗凝血?jiǎng)χ寡獱顩r的第二作用。基于區(qū)別特征認(rèn)定該申請實(shí)際解決的技術(shù)問題是選擇哪種對比藥物進(jìn)行凝血效果對比。

將該申請的“三要素”與使用的證據(jù)“三要素”進(jìn)行整體對比分析。該申請為了解決在橋治療過程中沒有通過兩種藥物的組合作用的測試的問題，采取的技術(shù)方案為在橋治療過程中同時(shí)顯示兩種不同藥物在同一時(shí)間點(diǎn)的止血狀況，使得臨床醫(yī)師或用戶可正確地檢測止血狀況。對比文件1解決的問題是，在凝血分析時(shí)通常需要手動(dòng)添加材料判斷血塊的形成情況，認(rèn)為添加的方式不適用于臨床標(biāo)本的分析，提出的技術(shù)方案為通過APTT測量和PT測量獲得依賴于時(shí)間的凝血測量結(jié)果，APTT測量和PT測量用于檢測肝素對血栓的作用。基于對該申請的“三要素”和對比文件1的“三要素”整體對比分析后可知，對比文件1公開的兩種測量方式都是針對同一種藥物，即肝素進(jìn)行的，而不是分別對橋治療過程中需要橋接的兩種不同藥物進(jìn)行測量的；因此，該申請與對比文件1的區(qū)別實(shí)質(zhì)上為“同時(shí)顯示肝類藥物止血第一值和維生素K拮抗劑抗凝血?jiǎng)┲寡诙怠保粌H僅在于第二值指示維生素K拮抗型抗凝血?jiǎng)χ寡獱顩r的第二作用。

通過上述案例可知，在對技術(shù)特征進(jìn)行分析時(shí)，需要考慮技術(shù)特征在整個(gè)技術(shù)方案中的關(guān)聯(lián)性，而從該申請的“三要素”與使用的證據(jù)“三要素”進(jìn)行整體分析，在一定程度上可提高區(qū)別特征和實(shí)際解決的技術(shù)問題認(rèn)定的準(zhǔn)確性。

五、基于證據(jù)“三要素”輔助判斷顯而易見性

顯而易見性判斷應(yīng)當(dāng)為在確定了最接近的現(xiàn)有技術(shù)以及發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題之后，重新返回最接近的現(xiàn)有技術(shù)，從現(xiàn)有技術(shù)出發(fā)，輔助利用證據(jù)“三要素”，判斷現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在技術(shù)啟示，使得本領(lǐng)域技術(shù)人員有動(dòng)機(jī)對最接近的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)。

【案例3】該案例涉及一種交通工具，申請?zhí)枮?01280037790.X，其權(quán)利要求1如下：

1.一種交通工具，其結(jié)構(gòu)包括側(cè)壁、棚頂以及揚(yáng)聲器裝置；

其中，揚(yáng)聲器裝置位于側(cè)壁中或側(cè)壁處，并且被配置為使得揚(yáng)聲器裝置的主發(fā)聲方向指向棚頂；

所述交通工具還包括音頻處理器；

所述揚(yáng)聲器裝置包括多個(gè)揚(yáng)聲器，所述至少一個(gè)揚(yáng)聲器是所述多個(gè)揚(yáng)聲器中的一個(gè)；

所述多個(gè)揚(yáng)聲器中的不同揚(yáng)聲器位于側(cè)壁的不同高度處，

所述音頻處理器被配置為向多個(gè)揚(yáng)聲器中的第一揚(yáng)聲器提供音頻信號，向多個(gè)揚(yáng)聲器中的第二揚(yáng)聲器提供音頻信號的延遲版本，并且所述揚(yáng)聲器比第一揚(yáng)聲器離棚頂更近。

該申請所要解決的技術(shù)問題是，在交通工具中使用棚頂來反射揚(yáng)聲器發(fā)射的聲波，乘客會(huì)因所處位置不同而對聲音感知的效果不同。采取的技術(shù)手段是在側(cè)壁上設(shè)置多個(gè)揚(yáng)聲器，揚(yáng)聲器主發(fā)聲方向指向交通工具的棚頂，音頻處理器向不同揚(yáng)聲器提供不同延遲版本的音頻信號，通過棚頂?shù)姆瓷渎暡ê脱舆t，使乘客獲得較好的漫射感知。

審查員認(rèn)為該申請與對比文件1的區(qū)別在于，揚(yáng)聲器個(gè)數(shù)不同，發(fā)聲方向指向棚頂，通過延遲版本形成接聽者聲源。審查員認(rèn)為該申請實(shí)際解決的技術(shù)問題是如何將音頻信號集中在聽者處以實(shí)現(xiàn)更好的聲音感知，并認(rèn)為對比文件2給出了結(jié)合啟示。對比文件2解決的技術(shù)問題為車輛中的揚(yáng)聲器由于汽車空間的限制不能放在最佳的收聽位置，由于前座、乘客等障礙物對揚(yáng)聲器發(fā)射出的聲波形成阻礙，從而導(dǎo)致立體聲效果不好的問題，采取的技術(shù)手段為設(shè)置多個(gè)揚(yáng)聲器以形成單獨(dú)線性陣列，通過信號延遲將陣列生成的音頻內(nèi)容集中到駕駛員或乘客位置進(jìn)行直線聚焦，以提高立體聲效果。

該案的焦點(diǎn)問題在于對比文件2是否存在結(jié)合啟示，審查員在駁回決定中認(rèn)為對比文件2為不同的揚(yáng)聲器提供不同延遲的信號，其同樣是將音頻信號集中實(shí)現(xiàn)更好的聲音感知效果。

基于證據(jù)“三要素”對對比文件2的結(jié)合啟示進(jìn)行判斷，對比文件2中采用技術(shù)手段“設(shè)置多個(gè)揚(yáng)聲器形成單獨(dú)線性陣列，通過信號延遲將陣列的音頻信號進(jìn)行直線聚焦”，該技術(shù)手段針對的技術(shù)問題與審查員確定的該申請實(shí)際解決的技術(shù)問題類似，所達(dá)到的技術(shù)效果與該申請的技術(shù)效果也相同，均為提高乘客對聲音的感知效果。但是，該申請是通過在側(cè)壁不同高度處設(shè)置多個(gè)揚(yáng)聲器，揚(yáng)聲器中提供不同延遲版本的音頻信號，并且通過棚頂?shù)姆瓷渎暡ê脱舆t，使得乘客具有較好的漫射感知。而對比文件2中是通過設(shè)置揚(yáng)聲器的方式為單獨(dú)線性陣列，通過單獨(dú)線性陣列中產(chǎn)生的延遲信號形成直線聚焦。因此，對比文件2中采取的技術(shù)手段與該申請中的技術(shù)手段不同，對比文件2并不具有結(jié)合啟示。

六、結(jié) 語

在創(chuàng)造性的審查過程中，審查員應(yīng)當(dāng)全面考察現(xiàn)有技術(shù)的狀況，并且在選取最接近的現(xiàn)有技術(shù)、認(rèn)定區(qū)別技術(shù)特征、確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題和結(jié)合啟示判斷時(shí)，通過證據(jù)“三要素”建立起該申請缺乏創(chuàng)造性的理由，由此證明發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)不具備突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，從此提高創(chuàng)造性判斷的準(zhǔn)確性，以提高通知書的有效性。