超過法定退休年齡繼續用工：勞動關系還是勞務關系？

文_譚立獨

勞動者達到退休年齡后繼續留用，或者用人單位錄用超過法定退休年齡的勞動者，勞動者與用人單位是勞動關系還是勞務關系呢？司法實踐中裁判不一，皆因《勞動合同法》第四十四條與《勞動合同法實施條例》第二十一條規定不一致。《勞動合同法》第四十四條規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。而《勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到退休年齡，勞動合同終止。

筆者認為，僅有勞動者達到法定退休年齡這一條件，不宜簡單認為勞動者與單位構成勞務關系。只要符合特定條件，雙方可以形成勞動關系。

我國法律對勞動者的年齡沒有上限規定

我國《憲法》規定，中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。《勞動法》中僅規定禁止雇傭16周歲以下的未成年人，而未禁止用人單位聘用超過法定退休年齡的勞動者。因此，凡是16周歲以上、具有勞動能力的人均享有勞動的權利。規定法定退休年齡，是為了保護勞動者的身心健康，給勞動者的養老提供保障，而不是禁止勞動者繼續勞動。

對于法定退休年齡，我國雖有一般性規定，但在不同時期也有政策性差異，如《關于完善城鎮職工基本養老保險政策有關問題的通知》（勞社部發[2001]20號）規定，農民合同制女職工滿55周歲并累計繳費年限滿15年以上的可按規定領取基本養老金，不同于此前女工人50歲、女干部55歲累計繳費滿15年以上可以享受養老金的規定。男職工的退休年齡統一規定為60歲，沒有爭議。而女工人、女干部的身份確定，明顯帶有計劃經濟烙印，如今，除了機關事業單位，或者有檔案記載了干部、工人身份的以外，一般企業不再區分干部、工人身份，那么，女職工的退休年齡如何確定呢？目前沒有統一規定。故對于勞動者個人是否已達到法定退休年齡，政策性較強，在實踐中應靈活掌握，而不是一刀切。

既然勞動者的年齡沒有上限規定，也沒有規定超過退休年齡繼續用工不得建立勞動關系，那么，超過退休年齡后繼續用工，可以成立勞動關系。

享受養老保險待遇或者退休金，勞動合同自然終止

從現有的規定來看，已明確“享受養老保險待遇或者領取退休金的人員”，與用人單位發生爭議，按勞務關系處理。而對于勞動者達到退休年齡，只是規定了“勞動合同終止”，但并未明確該種情形下與用人單位建立勞務關系。

《勞動合同法》第四十四條規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規定：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按照勞務關系處理。”

最高人民法院民一庭《關于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農民工）與用人單位之間勞動關系終止的確定標準問題的答復》（[2015]民一他字第6號）明確：“對于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農民工）與用人單位之間勞動合同關系的終止，應當以勞動者是否享受養老保險待遇或者領取退休金為標準。”

2010年最高人民法院行政審判庭關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用《工傷保險條例》請示的答復中也明確：“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。”這也是從另一個角度解釋了達到法定退休年齡并不必然導致勞動合同終止。

達到退休年齡，勞動關系并不必然終止

由于我國并未規定勞動者提供勞動的年齡上限， 勞動者達到退休年齡后繼續用工，只要勞動者未享受養老保險待遇，勞動者的身份并未自然轉化，雙方完全可以通過約定確立勞動關系，也可以依據有關規定成立事實勞動關系。當然，用人單位也可以作出勞動合同終止的意思表示，比如送達勞動合同終止通知書等，如用人單位還希望勞動者繼續提供勞務，可以終止勞動合同后雙方再簽訂雇傭合同，這樣，雙方形成勞務關系。如果直接招用已達退休年齡但未享受養老保險待遇的勞動者，雙方可以直接約定建立勞務關系或者勞動關系。

因此，對于達到退休年齡，但未享受養老保險待遇的勞動者，與用人單位之間可以形成勞動合同關系或者事實勞動關系。

勞動關系兼具人身性和財產性，只有勞動者具備了從原用人單位退休并享受養老待遇的相應條件，才能將用人單位的責任轉移給社會，否則，雙方依然存在人身依附性，用人單位的法定義務不能因為勞動者達到退休年齡而自然免除。因此，勞動合同的終止不應成為雙方形成勞動關系的阻卻條件。

適用法律時，應當體現保護勞動者權益的原則

《勞動合同法》第一條明確規定：“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，制定本法。”這充分說明，《勞動合同法》是保護勞動者、協調勞動關系的法律。

《勞動合同法》第四十四條規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止，在實踐中沒有異議，可以認為是勞動合同自然終止的條件。從適用法的角度，《勞動合同法實施條例》第二十一條的規定，即勞動者達到退休年齡，勞動合同終止，系對《勞動合同法》第四十四條規定的補充。法律并沒有把“勞動者已達到法定退休年齡但尚未享受基本養老保險待遇或者領取退休金”規定為自然終止勞動合同的法定情形，所以，勞動合同自然終止的情形應同時滿足勞動合同法第四十四條規定和《勞動合同法實施條例》第二十一條規定，完整的表述應為：勞動者達到法定退休年齡后依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同自然終止。

在發生爭議時，如果僅僅選擇適用《勞動合同法實施條例》第二十一條，而不綜合考慮《勞動合同法》第四十四條以及相關司法解釋的規定，對達到退休年齡尚未領取養老保險待遇的勞動者來說，其權益得不到有效保護，則違背了《勞動合同法》保護勞動者合法權益的宗旨。

綜上所述，勞動者達到了退休年齡，且依法享受了養老保險待遇或者退休金，此時再提供勞動，已不具有勞動法意義上的勞動者身份，勞動法當然不應予以調整。而對于勞動達到退休年齡但未能享受養老保險待遇，此時仍然是以勞動收入作為主要來源，其可以成為勞動法意義上的勞動者，需要勞動法對其進行特殊保護。勞動者達到退休年齡并不當然意味著勞動能力的喪失，其是否繼續具有勞動者資格還需與勞動者是否享受養老保險待遇綜合考慮，不能僅以退休年齡作為區分是勞動關系還是勞務關系的標準。