論合同法中效率違約的適用

呂夢林

（天津師范大學,天津 065201）

一、效率違約理論的重要性

房屋買賣合同是近幾年隨著房地產業發展出現概率較多的合同類型，面對巨額的房屋價格，糾紛矛盾層出不窮。糾紛的出現根本原因在于利益。面對一個更大的利益交易，使追逐利益的商人放棄利益，顯然是困難的。暫且不論商人的利益追逐本性，即使是個人交易之間，追逐自身利益的最大化仍然是人的本性使然，蓋之道德的約束亦不能解決問題。如此，在一場交易中，應當如何判斷利益的最大化成為焦點。如果（一方當事人）從違約中獲得的利益超出他向另一方做出履行的期待利益，如果損害賠償限制在對期待利益的賠償方面，則此種情況將形成對違約的一種刺激，當事人應該違約。這種違約的結果，使更有效的資源轉移到能利用其獲得更大利益的一方，從而當事人獲益，也為社會創造效益，所以從利益最大化的視角看，這種違約行為是應當被鼓勵的。而王利明教授認為，合同法追求的價值是秩序而不是效率，違約的行為即使能夠帶來利益，但是這種以破壞社會交易秩序為代價的交換不應得到支持。筆者認為，王利明教授的觀點未免片面和謹慎，在我國的現狀中完全效仿英美國家效率違約理論的適用必然造成我國經濟秩序的混亂，但是從程序上嚴格限定也能將這些問題帶來的負面影響降到最低。而且王利明教授將“違約”作為一種不正當的行為為理論起點，未免片面。

合同作為一種交易，合同履行不一定意味著利益取得，合同不履行也不一定意味著利益喪失，更取決于各方當事人主觀上對自己利益需求的判斷，因為一個合同當事人具有一種選擇——履約或在不履約時賠償損害，締結合同并不承擔履行義務。在普通法中，信守合同的義務意味著一種推斷，即如果你不信守合同，必須賠償損害，正如你侵權必須賠償損害一樣，僅此而已。那么，在一場交易中，當事人是履約抑或賠償后違約，都應當是一種交易中的選擇，這是理應被允許的。也有人認為，這是一種非道德的分析方法，不符合法律維護正義的目的。

筆者認為，效率違約理論正是在這些支持和反對中逐漸完善并得到應用。一個理論的發展不應當是完全的贊同和否定，“管他黑貓白貓，能抓到耗子的就是好貓”，只要能促進我國糾紛的解決，能給我國的經濟帶來發展，就是一個好的理論，而我們應該做的就是如何將這個理論打造成符合我國國情的、具有中國特色的獨立理論。

二、效率違約理論在我國合同法中的思考

效率違約理論源自英美法系國家，必然有符合其生長的理論基礎和適用條件，任何一個理論的引入，都不能回避該理論的他國性以及與我國國情的不適性。同樣，作為我國還未引入的新理論效率違約也是一樣，所以對該理論產生及適用背景的研究不應作為該理論不能引入的理由，而應該作為我國應如何引入的基礎。本文從解釋論和價值分析上，論述效率違約在我國的理論基礎。

（一）我國《合同法》中適用效率違約的解釋空間

依據效率違約理論的構成要件分析，我國《合同法》中存在適用的理論基礎，這需要借助體系解釋、文義解釋等解釋方法。當然，此處所講的解釋只是對效率違約適用層面的解釋，它是一種淺顯的理論解釋，如果要將效率違約理論完全適用，還需要更多學者在理論和實踐中的完善。

根據我國《合同法》的規定，賠償損失是承擔違約責任的一種方式，并且《合同法》中規定當合同履行費用過高，當事人可以選擇以損害賠償的方式替代高額的實際履行，適用的是違約責任中的替代理論。但是，該條中的“履行費用過高”缺乏明確的判斷標準，在效率違約理論適用中，當違約方履約的成本超過基于合同完全履行能夠獲得的利益時，可以適用損害賠償方式替代實際履行的履行方式，這是效益原理的體現，更可作為“履行費用過高”的判斷標準。由此可見，效率違約適用條件中的損害賠償作為違約救濟的主要形式之一以及違約會增長當事人和社會整體效益通過以上解釋方法可以滿足。效率違約理論適用的另外兩個條件，履行利益的確定以及賠償損失可預見性，也可根據《合同法》第113條的預期利益和可預見原則得到解釋。可見，在我國合同法體系下借助解釋方法完全有效率違約理論適用的空間。

（二）效率違約中的效率與公平正義不是完全相對的

將效率違約理論中的效率原則與公平原則、正義原則完全對立起來，非此即彼的說法也不恰當。在實踐中，合同的繼續履行與損害賠償后違約的沖突是存在的，如果一味按照繼續履行來解決，雖然維護了合同必須遵守的原則，但是針對個別案件本有更為科學合理的解決方法而不加區分的一概適用繼續履行，這不免是對公平正義的另一種損害。

合同自由必然包括履約自由和違約自由，英美法系國家基于對經濟的需求率先放開了違約自由，只是目前我國誠實信用體系的不完善甚至缺失的現狀，要求我們國家不能像英美法系國家一樣完全放開違約自由，所以我們在該理論適用的范圍、程序中進行嚴格限制，以達到在現階段中效率與公平的兼顧。

三、效率違約在我國合同法中適用的思考

效率違約理論的引入問題，可以采取從程序上嚴格限定其適用條件，以達到既不會損害具體案件的效率，又不會因為大面積的放開使用而破壞現有的經濟秩序。即在具體適用中，不允許當事人自由約定效率違約，在合同中約定的視為無效，在有可能損害社會公共秩序的情況下國家對自由進行干預這是合理的。但是當出現具體可以適用效率違約的案件，當事人出現爭議的應當訴諸法院，法官根據效率違約理論、合同性質以及當事人提供的證據來判斷是否使用效率違約。

（一）在適用范圍上將效率違約理論僅適用于我國商事合同

我國是民商合一的傳統，將民事合同與商事合同未作區分統一規范在一部合同法中。在我國現階段，對民事合同和商事合同區分適用效率違約是必要的。首先，民法的價值取向是公平，兼顧效益，民事合同中對公平正義的要求要遠遠高于對效率的要求，而商法最基本的價值取向是效率，兼顧公平，以達到“利己不損人”的目的，效率違約理論的價值要求與商法中追求的效率具有一致性。

其次，民事合同的實際履行與損害賠償通常不具有等價性，在民事交易中，履約方對交易標的不僅有經濟上的利益，更有精神上的“利益”，這是金錢難以補償的，商法領域中，交易雙方更多地追求商品的交換價值，在繼續履行和損害賠償上很容易達到等價。

最后，民事合同中的標的物通常具有不可替代性，這是由于民事合同中多追求物的使用價值決定的。所以未免造成更多的價值沖突，可以將效率違約首先完全適用于商事合同中。

（二）效率違約只能通過訴訟程序適用

合同自由包括履約自由和違約自由，如果允許當事人自由約定違約自由，勢必是對我國誠實信用體系缺失的現狀雪上加霜。任何一個自由只要有損害社會公共利益可能的，法律就應當對其進行限制，所以只能在合同出現糾紛，當事人訴諸法律時才能適用效率違約，同時規定當事人在合同中約定違約自由的條款無效，由法官根據效率違約的適用條件以及合同雙方當事人所提供的證據，綜合審核是否適用效率違約。

（三）法官不能主動適用效率違約

效率違約理論的最初適用應該進行嚴格的限制，前文已敘述，效率違約的糾紛應該通過訴訟的形式適用，意在使對效率違約的構成要件進行最嚴謹的判斷，以此來避免當事人之間利用效率違約損害他人的利益。那么，也應當由當事人一方向法官提出適用效率違約，而法官不能依職權主動適用，法官在此只能作為一個裁斷者，在當事人沒有申請適用效率違約的情況下法官不能以此裁斷。這樣可以將效率違約的適用范圍進一步縮小，也是對我國誠實信用體系缺失的背景下，力求在市場秩序與當事人效益之間建立一個平衡。

（四）以效率違約作為對實際履行的抗辯

我國合同法思想源自大陸法系，違約責任承擔方式主要是實際履行，這在一定程度上給效率違約理論移植我國造成了結構上的障礙。所以，具體到實際履行與損害賠償二者的關系中，在不損害繼續履行的優先地位的前提下，將效率違約作為實際履行的一種抗辯，即在實際履行費用過高或不能時賦予當事人基于效率違約的抗辯權。這樣，在我國《合同法》現有的違約責任體系下，既不影響實際履行的首選地位，又能將效率違約作為例外以維護各方利益。

從商法的發展歷史看，商法的發展是在商人群體的出現、商業行為成熟之后出現的，也就是說先有了商業活動的運行規則，才有了符合商業活動的法律規則。所以，能夠適用效率違約案件的出現，也必然是我國法律中引入效率違約的起點。法社會學理論中認為糾紛的產生一方面是矛盾和暴力的起始點，但往往也同時是一個新理論的萌芽點。將嚴格限制使用的效率違約理論比作一株小苗，那么實踐中案件的積累及適用中的經驗就好比是陽光、水和肥料，促進其生長之余我們才能對它修枝剪葉，使它成長得更健康更完美，但是如果因為對它的無知而不管不顧，它只會枯萎死亡。與其在今后矛盾升華到制高點再選擇將一個成熟的理論移植于國內，還不如將萌芽中的理論在我國土生土長。