指定居所監視居住措施與逮捕的關系研究

溫 馨

（安徽大學法學院，安徽 合肥 230601）

一、指定居所監視居住與逮捕的適用現狀

（一）指定居所監視居住制度

目前，我國的逮捕羈押率過高，建立指定居所監視居住制度的主要目的是降低羈押率，加強強制措施之間的連貫性，這將有助于改善中國的強制措施體系。新的“刑事訴訟法”對指監適用的條件、實施程序和審查等方面做了一些修改。但是根據近幾年的司法實踐來看，這一制度的運行效果并不是很理想，主要問題有：（1）指定監視居住存在濫用情況，法條規定“在本地無固定住處的可指定居所監視居住”，可是對于有些直轄市來說，“本地”這一范圍所指過窄；（2）選擇指監場所時，公安和司法機關具有較大的主觀隨意性；（3）指定監視居住異化為檢察機關獲取口供的工具，司法實踐中有的檢察機關為了便利取證，使指監成為逮捕前置的程序，一旦證據有突破，立即報請逮捕。這樣的做法極易侵犯被采取強制措施者的利益。

（二）逮捕制度

1996年“刑事訴訟法”關于適用逮捕條件的有關規定過于模糊，刑罰標準的判斷和社會風險狀況的評估在司法實踐中存在很大的不確定性。只有證據標準才具有相對較大的約束力。新的刑事訴訟法改變了逮捕的條件，使其適用條件更加具體，并規定被捕者應在被捕后立即被送到看守所羈押，這樣有利于遏制刑訊逼供。這些修改具有重要意義，但未能體現降低羈押率的根本方向。對于逮捕普遍化這一現象，應該采取合理有效的方式對其進行控制，不能使指定居所監視居住等強制措施的適用空間受到擠壓。逮捕是程序性措施，檢方對逮捕的適用有實體化的傾向，認為逮捕與定罪有關。因此，法定的三個逮捕要素被檢察院簡化為一，即“有證據證明存在犯罪事實”。在這種情況下，“國家尊重和保護人權”的憲政理念沒有得到充分體現和貫徹。對于被羈押者來說，失去自由無疑是最痛苦的，精神上備受煎熬，名譽受到不良影響，甚至可能會失去學業和工作，以后回歸社會可能遇到巨大困難，遭受的損失可以說是幾乎無法彌補的。由于看守所隸屬于公安機關，被羈押者也容易遭受刑訊和變相的刑訊，因此在完善、慎用逮捕措施的同時，我們可以加強逮捕替代措施的適用。

二、兩者之間的比較

（一）區別

1.性質方面

作為強制措施，指監和逮捕密切相關，這兩者都使嫌疑人和被告人在一定時期內和特定地點失去自由。對于前者，被追訴者的人身自由受到了監控，不能隨意出行和會見他人，但經過執行機關的批準，還是有一定的自由；而在逮捕中，被追訴人則是受到了監禁，除了可以會見律師外，完全與外界隔絕。立法最初的設想是希望指定監視居住能起到一個過渡的作用，目前看來，情況并不樂觀。指定監視居住的準羈押性質非常明顯，甚至演變成超羈押手段，這與它最初定位“非羈押性強制措施”是完全相悖的。

2.折抵刑期方面

根據“中華人民共和國刑事訴訟法”的有關規定，指監期限應折抵刑期。關于逮捕的刑期折抵問題，在我國刑法中并沒有明文規定，我們要研究的應該是逮捕導致的必然結果——先行羈押的刑期折抵問題。根據我國刑法的規定，犯罪者在執行判決前因逮捕而被先行羈押的，羈押一日折抵管制刑期二日；折抵拘役和有期徒刑一日。比較顯示，監視居住一日折抵管制刑期一日，因逮捕而被先行羈押的，羈押一日折抵管制刑期二日；監視居住二日折抵拘役和有期徒刑刑期一日，而因逮捕被先行羈押的，羈押一日折抵拘役和有期徒刑一日。顯然，指監措施對個人自由的限制遠遠小于逮捕措施。

3.執行場所不同

指定居所監視居住的執行地點是辦案機關根據案件的情況，為被追訴者指定合適的居所。根據刑事訴訟法的有關規定，被捕人員應當被送往看守所進行羈押。看守所是對被追訴者臨時羈押的場所。在一定條件范圍內，經執行機關批準，被指監的人員可自由行動。然而，進入看守所的嫌疑人是正在接受審查的人，絕對禁止其與外界任何人接觸，除非是律師。事實上，指監執行地點問題多年來一直存在爭議，“刑事訴訟法”規定“不允許在羈押或辦案場所執行”，司法實務部門認為這一規定會造成實際適用上的種種困難，問題在于需要分清刑事訴訟法所規定的“固定住處”和“居所”。例如，一些地方興建的指定監居大樓，將法律明確否定的辦案場所變成“疑似生活場所”。其實，從某種程度上來說，如果被指定監視居住人是收押于看守所的，那么其還有可能獲得一定的安全保障，然而執行場所的混亂使得指定監視居住缺乏最基本的監管，對被采取強制措施人的傷害會更大，使得指定監居很有可能異化為“比羈押更糟”的超羈押措施。

4.通知方面

逮捕以后，通知家屬的內容比較詳細，如逮捕的事實、看守所地點等。但是指定監視居住通知書的內容并未說明執行的原因和執行地點，只需要通知被指定監視居住人的家屬已發生對住所的監控。這樣規定是比較欠缺的，忽視了對嫌犯的權利保障。

5.對兩者的審查監督

一些現代法治國家通常建立司法審查制度，在我國法院并不具有介入偵查階段的法律基礎。檢察機關是法律監督機關。有關法律只是抽象規定，人民檢察院是指監制度的適用和執行的監督機構，沒有詳細說明監管規則。這樣似乎太模糊，在應用指監措施的過程中容易發生問題。實踐中，我國的監督體系實際很不完善，以致出現過執法人員變相羈押以及犯罪嫌疑人的合法權益受到侵犯的情況，甚至出現冤假錯案。人民檢察院依法行使法律監督權的規定過于空泛。

一方面，為完善指定居所監視居住措施的監督機制，必須加強對指監的內外監督。另一方面，辯護律師和犯罪嫌疑人家屬的辯護權應當得到很好的保護，保障他們對指監提出申訴和指控的權利。我國對于逮捕的審查制度是單向的內部審查，這樣的審查方式存在一些弊端，法律中并沒有規定嚴格的司法審查程序。單一的審查制度可能會使司法實踐中逮捕的審查形同虛設，從而損害法律的權威性。此外，雖然刑事訴訟法規定了相關人員可以對公安司法機關作出的逮捕決定提出異議，但缺乏相應的制度保障。

6.救濟方面

沒有救濟就沒有權利，權利的行使必須伴隨著救濟。即使在擁有健全法律制度的社會中也是如此，公民的基本權利也不可避免地受到侵犯，但公民必須得到及時和公平的救濟。根據有關法律的規定，指監未列入國家賠償范圍，一旦犯罪嫌疑人或被告人被錯誤執行指定居所監視居住，無法通過法律途徑來維護自己的權益。

對公民權利的法律限制程度反映了一個國家的法治文明程度。因此，當公民自由受到非法侵犯時，應給予相應的賠償。《中華人民共和國國家賠償法》第17條第1款和第2條規定，被非法拘禁或非法逮捕的公民有權獲得賠償。但這一規定將刑事審前程序中錯誤適用強制措施的補償與案件審理的實體結果掛鉤，將其納入了錯案賠償的范圍。然而，侵犯人身自由權的賠償不得以案件審理的實體結果為基礎，而應以審前強制措施對被追訴人的適用是否合法及是否構成非法拘禁為基礎。在司法實踐中，指監措施的不當適用有時可能導致非法拘禁的嚴重后果。因此，應當將錯誤適用指定居所監視居住納入國家賠償范圍內。

（二）聯系

指定居所監視居住與逮捕之間存在著緊密的聯系，既要分清兩者的界限，又要使兩者在適用中合理轉化，分別發揮好各自的功能。

1.在符合逮捕的條件下適用指定居所監視居住

根據刑事訴訟法的有關規定，符合逮捕的條件時，公安司法機關因特殊情況不能逮捕被追訴人時，可以對其進行監視居住。對于沒有固定住處的以及三類重大特殊案件，可以在指定的居所執行。可以看出，指監措施的適用有一個非常重要的前提，即必須滿足逮捕條件。但是在司法實踐中，辦案機關利用指定監視居住進行針對性調查，以辦理案件需要為名。有時候僅憑行受賄一方的涉案線索就立案偵辦，從而達到迅速突破口供的目的，使得指定監視居住常常會被異化為偵破案件的偵查手段。因為比起其他非羈押措施指定居所監視居住更容易取得證據，在對某些職務犯罪的初步調查中，為了獲得充分的證據，案件處理機構有時使用指定的住所來監督不符合逮捕條件的犯罪嫌疑人，嚴重影響了司法公正。因此，檢察院不得將指監作為查明職務犯罪的特殊手段，要準確理解其適用條件。同時，有必要對“無固定住所”和“阻礙調查”作出正確判斷。

2.指定居所監視居住轉捕問題

刑事訴訟法和高檢規則規定，如果犯罪嫌疑人和被告嚴重違反監視居住義務，可以對其予以逮捕。但該規定過于籠統、抽象，在司法實踐中，對指定居所監視居住轉化為逮捕的情況，應做進一步的細化規定，分階段、分情形，便于操作。但是我們注意到，刑事訴訟法中有關適用指定居所監視居住情況的規定并不具有強制性，使用的字眼往往是“可以”，而不是“必須”。因此在實踐中，指監的適用是有很大彈性的，并且通常很容易被其他強制措施所取代。

如果前期的指定居所監視居住因不符合逮捕條件而違法，那么在補充相應證據后達到逮捕條件是否能轉捕這一問題引起了爭議。對于這一問題，法律并沒有明確規定違法采取強制措施后是否可以轉捕，對于不符合逮捕條件的嫌疑人采取指監本身存在重大程序錯誤，它的本質與超期羈押的本質相同，是對公民個人自由權的任意剝奪。筆者認為，對于那些不符合逮捕條件而適用指定居所監視居住的，不僅不應該允許轉捕，而且應該進一步撤銷監視居住的決定。被追訴的人因“不適合逮捕而監視居住”的，再次轉為逮捕時必須小心謹慎，畢竟兩者都是與被追訴人的權益息息相關的強制措施。

三、指定居所監視居住的逮捕替代功能分析

指定居所監視居住本是為了替代逮捕，減少羈押，但實際上指定居所監視居住成為逮捕的前置程序，要求指定監視居住符合逮捕條件的立法已經被虛置。“無固定住處”被擴大理解，以“無固定住處”為由采取指定居所監視居住的比例較高。如今，指定居所監視居住是比逮捕更加嚴厲的，現行制度下很難找到制約、審查手段的羈押措施。雖然指定居所監視居住措施在降低審前羈押率的同時給予犯罪嫌疑人較羈押措施相對寬松的環境，但是指監基本上是一種準羈押措施，不能作為非羈押措施對待，否則很難在羈押措施的制約和保護被羈押者權利方面獲得法律程序性限制。指定居所監視居住措施成為變相羈押之勢愈演愈烈，是廢除還是改良值得我們深思。事實上，關于監視居住制度的存廢問題，專家學者們爭論已久。在司法實踐中很難掌握羈押的嚴厲性，較松的監視程度可能會阻礙訴訟的順利進行，嚴格的監督相當于變相羈押而侵犯人權，也許我們可以考慮用取保候審完全取代監視住所。適用監視居住的六種情形中，很難看出有現行取保候審制度所不能取代的功能。

司法系統在監管反腐敗問題方面存在著一些漏洞，需要有專門機構對腐敗現象進行集中打擊，比較有力的措施是使反腐敗資源得到整合，國家監察體制改革是建立中國特色監察體系的創制之舉。人民檢察院監督職務犯罪的部分職責，如調查貪污、賄賂、瀆職，防止職務犯罪等已移交國家監察委員會。可以看出，未來將大大減少對指定居所監視居住措施的應用。