讓與擔保制度的利與弊

趙幸琳

(沈陽師范大學，遼寧 沈陽 110034)

一、讓與擔保制度的相關理論

(一)讓與擔保的產生背景

有觀點認為讓與擔保是大陸法系國家繼承羅馬法的信托行為理論，并吸納日耳曼法上的信托行為，經由判例和學說逐漸發展起來的一種非典型物的擔保。在我國民法中讓與擔保未被法律明文規定，其往往會被認為虛偽表示或違反物權法定而無效。鑒于讓與擔保在司法實踐中沒有統一的裁判規則，2015年出臺了民間借貸司法解釋第24條，雖然給法院提供了依據，但仍存在一定問題。

(二)讓與擔保的概念

讓與擔保是為擔保債務人的債務，債務人或者第三人將擔保標的物的整體權利(特別是所有權)附條件地轉移給債權人，但并不需要轉移擔保物的占有；履行期限屆滿之時，若債務能及時清償，則標的物的整體利益返還給設定擔保的人；若債務得不到清償，則債權人將根據雙方約定直接取得標的物所有權，并就變賣價款具有優先受償的權利。

(三)讓與擔保與流押條款、流質條款的關系

我國《物權法》禁止流押條款、流質條款，即履行期限屆滿前，雙方不得約定，如果債務人不履行債務，就將抵押財產或質押財產歸債權人所有。讓與擔保與流押條款、流質條款是一回事，即雙方將原本被禁止的流押條款和流質條款修改為讓與擔保合同。當債務人到期不還錢時，債權人可以拍賣讓與擔保物，此時讓與擔保物是歸債權人所有。若未來民法典分編承認讓與擔保，則讓與擔保權人對讓與擔保物的變價款具有優先受償的效力，這將會展現出讓與擔保受償的高效性。

二、讓與擔保制度的“利”

(一)尊重雙方的意思自治

民法最基本的原則是當事人意思自治，即只要雙方具有相應的行為能力，意思表示真實，不存在瑕疵，也未違反法律行政法規的規定，則簽訂的讓與擔保合同有效。雖然我國法律禁止流押條款、流質條款，但實際是對債務人的利益進行保護。如果雙方就達成讓與擔保意思表示一致，法律的禁止性規定會剝奪他們意思的自治。因此，筆者認為在未違反法律規定的前提下，我們應鼓勵交易，尊重當事人意思表示，給予雙方自治空間，以確保當事人利益能夠得到實現。

(二)擴大了傳統的融資方式

近些年來隨著經濟的逐步發展，抵押權、質權、質押權等傳統的物權擔保方式難以滿足市場的需求。讓與擔保作為一種新型的擔保方式，在突破動產和不動產等財產性權利的基礎上，擴大了傳統的融資方式。讓與擔保標的物的類型適用十分地廣泛，這也為現代融資提供了更多的可能性。

(三)適用的程序簡單

相較于傳統的擔保方式，讓與擔保設定不需要復雜的公示，也沒有轉移標的物所有權的意思，是一種直接又簡便的擔保方式。履行期限屆滿債務人不還錢，讓與擔保的物上即刻產生讓與擔保權，然后債權人就可以拍賣讓與擔保物。在讓與擔保物變價時，讓與擔保債權人變賣是自己的東西，根本不需要經過拍賣、變現，具有一定的便利條件。筆者認為讓與擔保既可避免在拍賣中擔保標的物會產生價值貶損的情形，又能使擔保物的價值最大限度的得到保障。

三、讓與擔保制度的“弊”

(一)違反物權法定原則

物權法定原則是物權的種類和內容由法律明文規定。司法實踐中法院往往認為讓與擔保合同是一種非典型的擔保關系，既然其本質屬性為擔保，就應遵守物權法上關于禁止流押、禁止流質的相關規定。若雙方沒有按照法律規定設立擔保物權，根據物權法定原則，雙方簽訂的讓與擔保就不產生物權效力。當我們遵守物權法定原則，忽視新類型物權，這將使法律規定與實際生活脫節。因此，筆者認為面對生活中涌現出的新型擔保物權，在立法上應給予其認可，適當緩和物權法定原則。

(二)存在意思表示不真實

有法院認為讓與擔保具有流質條款的性質，可能會存在當事人意思表示不真實的情形，因此讓與擔保合同常常被視為無效。例如在實踐中雙方當事人之間可能會存在以虛偽的意思簽訂房屋買賣合同，但他們真正的目的是以買賣合同擔保雙方之間的借款合同。依據民法總則的規定即行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效，那么雙方簽訂的房屋買賣合同無效。

雖然我國現行的物權法沒有規定讓與擔保方式，但同樣也沒有禁止性規定。因此這樣的做法不違反法律規定，而是符合合同自由、鼓勵交易的立法目的。

四、結論

現正值民法典編纂之際，關于讓與擔保是否應規定在民法典中且以何種形式規定引發討論。凡事皆有利有弊，本文通過梳理讓與擔保的“利”與“弊”，筆者認為讓與擔保在交易中發揮更多的是積極作用。我們應正視讓與擔保的存在，考慮在民法典分編中予以規定，以確保司法實踐在做出裁判的時候有法可依。