談對當前保全證據(jù)公證的認識

潘慶文

（寧陽縣公證處，山東 寧陽 271400）

一、證據(jù)保全公證的概念和法律依據(jù)

證據(jù)保全公證，顧名思義就是以公證的方式進行證據(jù)保全，即公證機構(gòu)根據(jù)公民、法人或其他組織的申請，在訴訟前或訴訟期間，依法對日后可能滅失或難以取得的證據(jù)加以驗證、提取、收存和固定的活動。它是公證處的一項日常法定業(yè)務和司法證明活動，它不同于人民法院的證據(jù)保全：1、公證處辦理證據(jù)保全是根據(jù)當事人申請，而人民法院既可根據(jù)當事人申請，也可在認為有必要時依職權(quán)進行證據(jù)保全。2、對證據(jù)保全公證，當事人可隨時提出申請，而人民法院進行證據(jù)保全，必須是進入訴訟程序后才能進行。3、證據(jù)保全公證的文書既可在國內(nèi)使用，也可在域外使用，而人民法院的證據(jù)保全只能作為定案依據(jù)。

對于證據(jù)保全公證，《中華人民共和國公證法》第十一條規(guī)定，：“公證機構(gòu)辦理下列公證事項：……，（九）保全證據(jù)，……”。《民事訴訟法》第六十九條規(guī)定：“經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外”。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條規(guī)定：“下列事實，當事人無需舉證證明：……，（六）已為有效公證書所證明的事實，……”。第十一條規(guī)定：“當事人向人民法院提供的證據(jù)在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的，該證據(jù)應經(jīng)所在國公證機關(guān)予以證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館予以認證，……”。第七十七條規(guī)定：“人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：（一）國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；（二）物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言，……”。《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“當事人自行或者委托他人以定購、現(xiàn)場交易等方式購買侵權(quán)復制品而取得的實物、發(fā)票等，可以作為證據(jù)。公證人員在未向涉嫌侵權(quán)的一方當事人表明身分的情況下，如實對另一方當事人按照前款規(guī)定的方式取得的證據(jù)和取證過程出具的公證書，應當作為證據(jù)使用，但有相反證據(jù)的除外。上述法律法規(guī)對用公證證明的方式取得證據(jù)，防止證據(jù)滅失，賦予了公證證據(jù)強有力的法律效力。利用公證方式取得證據(jù)，為人民法院和行政機關(guān)及時解決糾紛提前做了可靠的事實依據(jù)，也進一步奠定了保全證據(jù)在法律適用上的基礎。

二、保全證據(jù)公證的業(yè)務現(xiàn)狀及在現(xiàn)實中的應用

證據(jù)保全公證在日常社會生活中有著旺盛的需求，除常見的證人證言、

書證、物證、視聽資料以及現(xiàn)場情況、行為過程等證據(jù)保全公證外，近年來，有出現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)保全，房地產(chǎn)保全和網(wǎng)絡、信息證據(jù)保全等新業(yè)務的證據(jù)保全類公證，證據(jù)保全類公證越來越多的被運用到訴訟中，成為訴訟證據(jù)的一個重要組成部分，發(fā)揮著越來越重的作用。下面就實際工作中利用公證方式保全證據(jù)的幾個方面作一下介紹：

在房屋租賃合同中有時發(fā)生承租人拖欠租金、承租人又不知去向的情況，在這種情況下，出租人按照《合同法》的有關(guān)規(guī)定，為及時收回承租房屋，防止損失擴大，申請對房屋內(nèi)的物品進行保全公證，在公證員的現(xiàn)場監(jiān)督下，對室內(nèi)物品進行清點、登記、拍照，辦理保全證據(jù)公證，這樣既保護了承租人的利益，又能使出租人減少損失，為日后雙方訴訟提供有利證據(jù)。

證據(jù)保全公證在證人證言、律師調(diào)查等方面的應用。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的實施，使我國的民事審判方式由法官承攬調(diào)查收集證據(jù)轉(zhuǎn)向當事人舉證，加重了當事人搜集證據(jù)的責任。為保護自己的合法權(quán)益，當事人或全權(quán)委托律師必然要多方尋找證據(jù)，收集有利于自己的證據(jù)，為保證收集證據(jù)的真實性及在訴訟中被法官采信，當事人看中了公證機關(guān)辦理公證是遵循以事實為根據(jù)，以法律為準繩的原則，公證員是站在第三者立場上活動，即不參加案件的審理，又與案件的原、被告沒有法律上的利害關(guān)系，且公證處是國家專門設立的證明機構(gòu)，辦理公證又有一套嚴格的規(guī)定程序。通過公證方式對證人陳述、律師調(diào)查取證進行保全，減少證人的顧慮，能確保所收集的客觀性，真實性，有利于人民法院查明事實、審理案件，也避免了當事人因舉證不能或舉證不充分導致敗訴的結(jié)果。

在行政執(zhí)法部門嚴格按照有關(guān)法律、法規(guī)對具體行政行為作出處理，送達制作的法律文書中；在金融部門因借款人或擔保人不履行義務而向其送達《催收逾期貸款通知書》或《擔保人履行責任通知書》，有時會出現(xiàn)當事人有意躲避、拒不簽字等情況，如將送達的文書放在當事人處，日后一旦訴訟，當事人可能一口否認，常常導致行政執(zhí)法機關(guān)或金融部門因舉證不力成為被告或超過訴訟時效而失去勝訴權(quán)。對此情況，公證處根據(jù)行政執(zhí)法部門或金融部門的申請，派人員會同送達人一起送達文書，對送達人的行為進行保全證據(jù)，為日后形成訴訟，提供有利證據(jù)。

隨著現(xiàn)代社會信息化、數(shù)字化時代的到來，網(wǎng)絡服務越來越成為我們生活中不可或缺的部分。人們使用的手機就是利用網(wǎng)絡提供服務的，人們利用手機通過互相編輯、發(fā)送短消息或傳輸圖象進行交易，或侵犯他人隱私、騷擾他人，手機上的信息稍縱即逝，不宜保存，如一旦形成糾紛及發(fā)生侵權(quán)行為，因自然泯滅或人為因素使手機內(nèi)所存信息有可能滅失，且事后難以收集。為防止證據(jù)滅失，公證員根據(jù)當事人申請，對當事人手機內(nèi)所存信息的文字、圖象及短信來源、發(fā)送和接收的時間進行記錄、拍照保全，將短信內(nèi)容固定下來，以便當事人日后訴訟提供有利證據(jù)。

除以上業(yè)務外，近年來用公證手段保全證據(jù)的還在交通事故現(xiàn)場，對修路沒有設立警示或公路交通標示不全的情況；在房屋拆遷中，當事人未按規(guī)定搬出物品，而由司法部門強制執(zhí)行的；企業(yè)進行不正當競爭或為宣傳其產(chǎn)品而詆毀他人的，等等情況，證據(jù)保全公證發(fā)揮著越來越重要的舉證作用。

三、辦理證據(jù)保全公證應注意的事項

（一）辦理證據(jù)保全公證必須有客觀存在的事實。

保全證據(jù)，就是公證機關(guān)根據(jù)當事人的申請，把證據(jù)的真實情況以一定方式固定下來，加以提取、妥善保管。所謂證據(jù)的真實情況，就是客觀存在的事實，該事實是不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的，是獨立存在的。證據(jù)保全公證不同于一般的公證事項，一般的公證證明是以公證文書的方式證明具有法律意義的行為和文書的真實性和合法性，而證據(jù)保全公證的對象的真?zhèn)巍⒑戏ǎC員無需做出主觀判斷，所以我們在辦理證據(jù)保全公證中，必須尊重客觀存在的事實，從受理案件的實際情況出發(fā)，實事求是，按照證據(jù)的本來面貌去認識它，反映它。不能弄虛作假，歪曲事實真相。如我辦理的一件因修路未設置警示標志致人死亡的案件。當事人王某的弟弟下班騎摩托車回家，路過某工程隊在公路上施工，因工程隊未在施工段設置警示標志，結(jié)果掉入施工坑中摔死。事故發(fā)生后，當事人王某向我處申請辦理對事故現(xiàn)場現(xiàn)狀保全。我受理后，親自到事故現(xiàn)場，對事故現(xiàn)場的狀況進行了勘驗、記錄，并拍照，把現(xiàn)場的真實情況固定下來，為日后王某提起訴訟保全了證據(jù)。

（二）證據(jù)保全公證必須嚴格按照公證程序辦理。

辦理證據(jù)保全公證必須做到程序合法，這是非常重要的一條，不按程序辦理公證，就會喪失其合法性，在訴訟中被對方質(zhì)問、推翻，不會被法官采信，也就起不到申請保全證據(jù)的目的。要使辦理的證據(jù)保全公證合法、不被推翻，就必須做到以下幾點：1、必須由當事人向公證機關(guān)申請。證據(jù)保全公證是因當事人申請發(fā)生的，它不同于法院的證據(jù)保全，法院的證據(jù)保全既可根據(jù)當事人的申請，也可在認為必要時依職權(quán)自行進行證據(jù)保全。當事人向公證機關(guān)提出申請的同時，必須提供本人身份證明、與公證事項相關(guān)的合同、證明材料、物證樣品等，并如實說明辦理公證的原因、用途。2、審查。公證員按照《公證程序規(guī)則》的規(guī)定，對當事人的身份及是否具有民事權(quán)利和民事行為能力、所提供的材料是否真實，以及行為的內(nèi)容和結(jié)果的真實性、合法性。3、對于符合辦證要求，決定受理的，公證機關(guān)必須派出兩名公證人員去辦理，其中一名必須是公證員。4、辦理完有關(guān)手續(xù)和材料，公證員應按照要素式公證書的要求出具公證書，公證書中應詳細記錄證人的身份、是否具有行為能力，勘驗筆錄的制作過程，參加人員及時間等。

（三）辦理證據(jù)保全公證必須及時

事實發(fā)生后到訴訟階段，一般需經(jīng)歷一段相當長的時間，事過境遷，證據(jù)難以復全，情景難以重復，知情人也會淡忘，特別是對一些年老體弱或重病在身、生命垂危的知情人員，如不及時取證，一旦人死亡，證據(jù)就難以取得，所以當事人根據(jù)需要一旦提出采取證據(jù)保全的申請，公證員受理申請后，就應當不失時機的奔赴現(xiàn)場，搜集第一手材料，并加以提取、固定。“機不可失，時不再來”，說的就是這個道理，及時獲得證據(jù)，為案件的及時解決贏得寶貴的時機，贏得主動權(quán)。

（四）證據(jù)保全公證對不同的保全對象應采取不同的方法

隨著人們法律意識的不斷增強，社會環(huán)境的日新月異及法律的不斷完善，要求辦理證據(jù)保全公證的事項越來越多，對不同的保全對象，應采取不同的方法。比如辦理證人證言公證，證人必須是在公證員面前親自書寫，并在證明上簽名、捺手印，如不會寫字，必須進行口述，由公證員以筆錄的形式記錄，并將筆錄讀給證人聽，由證人捺手印。辦理對物證的保全公證時，必須親自到現(xiàn)場勘驗或清點，制作勘驗筆錄或物品清單，在場人員必須在勘驗筆錄或清單上簽名、捺手印，同時進行拍照或錄象，對清點的物品進行封存等。辦理手機內(nèi)存短信內(nèi)容保全，就必須要求申請人提供保全的手機，并到通信公司提取申請人通話記錄清單，對手機短信內(nèi)容詳細進行記錄，包括來電時間、對方的話機號碼等，如能拍照，還要進行拍照。