談對當前保全證據公證的認識

潘慶文

（寧陽縣公證處，山東 寧陽 271400）

一、證據保全公證的概念和法律依據

證據保全公證，顧名思義就是以公證的方式進行證據保全，即公證機構根據公民、法人或其他組織的申請，在訴訟前或訴訟期間，依法對日后可能滅失或難以取得的證據加以驗證、提取、收存和固定的活動。它是公證處的一項日常法定業務和司法證明活動，它不同于人民法院的證據保全：1、公證處辦理證據保全是根據當事人申請，而人民法院既可根據當事人申請，也可在認為有必要時依職權進行證據保全。2、對證據保全公證，當事人可隨時提出申請，而人民法院進行證據保全，必須是進入訴訟程序后才能進行。3、證據保全公證的文書既可在國內使用，也可在域外使用，而人民法院的證據保全只能作為定案依據。

對于證據保全公證，《中華人民共和國公證法》第十一條規定，：“公證機構辦理下列公證事項：……，（九）保全證據，……”。《民事訴訟法》第六十九條規定：“經過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻公證證明的除外”。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第九條規定：“下列事實，當事人無需舉證證明：……，（六）已為有效公證書所證明的事實，……”。第十一條規定：“當事人向人民法院提供的證據在中華人民共和國領域外形成的，該證據應經所在國公證機關予以證明，并經中華人民共和國駐該國使領館予以認證，……”。第七十七條規定：“人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：（一）國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；（二）物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言，……”。《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規定：“當事人自行或者委托他人以定購、現場交易等方式購買侵權復制品而取得的實物、發票等，可以作為證據。公證人員在未向涉嫌侵權的一方當事人表明身分的情況下，如實對另一方當事人按照前款規定的方式取得的證據和取證過程出具的公證書，應當作為證據使用，但有相反證據的除外。上述法律法規對用公證證明的方式取得證據，防止證據滅失，賦予了公證證據強有力的法律效力。利用公證方式取得證據，為人民法院和行政機關及時解決糾紛提前做了可靠的事實依據，也進一步奠定了保全證據在法律適用上的基礎。

二、保全證據公證的業務現狀及在現實中的應用

證據保全公證在日常社會生活中有著旺盛的需求，除常見的證人證言、

書證、物證、視聽資料以及現場情況、行為過程等證據保全公證外，近年來，有出現了知識產權證據保全，房地產保全和網絡、信息證據保全等新業務的證據保全類公證，證據保全類公證越來越多的被運用到訴訟中，成為訴訟證據的一個重要組成部分，發揮著越來越重的作用。下面就實際工作中利用公證方式保全證據的幾個方面作一下介紹：

在房屋租賃合同中有時發生承租人拖欠租金、承租人又不知去向的情況，在這種情況下，出租人按照《合同法》的有關規定，為及時收回承租房屋，防止損失擴大，申請對房屋內的物品進行保全公證，在公證員的現場監督下，對室內物品進行清點、登記、拍照，辦理保全證據公證，這樣既保護了承租人的利益，又能使出租人減少損失，為日后雙方訴訟提供有利證據。

證據保全公證在證人證言、律師調查等方面的應用。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的實施，使我國的民事審判方式由法官承攬調查收集證據轉向當事人舉證，加重了當事人搜集證據的責任。為保護自己的合法權益，當事人或全權委托律師必然要多方尋找證據，收集有利于自己的證據，為保證收集證據的真實性及在訴訟中被法官采信，當事人看中了公證機關辦理公證是遵循以事實為根據，以法律為準繩的原則，公證員是站在第三者立場上活動，即不參加案件的審理，又與案件的原、被告沒有法律上的利害關系，且公證處是國家專門設立的證明機構，辦理公證又有一套嚴格的規定程序。通過公證方式對證人陳述、律師調查取證進行保全，減少證人的顧慮，能確保所收集的客觀性，真實性，有利于人民法院查明事實、審理案件，也避免了當事人因舉證不能或舉證不充分導致敗訴的結果。

在行政執法部門嚴格按照有關法律、法規對具體行政行為作出處理，送達制作的法律文書中；在金融部門因借款人或擔保人不履行義務而向其送達《催收逾期貸款通知書》或《擔保人履行責任通知書》，有時會出現當事人有意躲避、拒不簽字等情況，如將送達的文書放在當事人處，日后一旦訴訟，當事人可能一口否認，常常導致行政執法機關或金融部門因舉證不力成為被告或超過訴訟時效而失去勝訴權。對此情況，公證處根據行政執法部門或金融部門的申請，派人員會同送達人一起送達文書，對送達人的行為進行保全證據，為日后形成訴訟，提供有利證據。

隨著現代社會信息化、數字化時代的到來，網絡服務越來越成為我們生活中不可或缺的部分。人們使用的手機就是利用網絡提供服務的，人們利用手機通過互相編輯、發送短消息或傳輸圖象進行交易，或侵犯他人隱私、騷擾他人，手機上的信息稍縱即逝，不宜保存，如一旦形成糾紛及發生侵權行為，因自然泯滅或人為因素使手機內所存信息有可能滅失，且事后難以收集。為防止證據滅失，公證員根據當事人申請，對當事人手機內所存信息的文字、圖象及短信來源、發送和接收的時間進行記錄、拍照保全，將短信內容固定下來，以便當事人日后訴訟提供有利證據。

除以上業務外，近年來用公證手段保全證據的還在交通事故現場，對修路沒有設立警示或公路交通標示不全的情況；在房屋拆遷中，當事人未按規定搬出物品，而由司法部門強制執行的；企業進行不正當競爭或為宣傳其產品而詆毀他人的，等等情況，證據保全公證發揮著越來越重要的舉證作用。

三、辦理證據保全公證應注意的事項

（一）辦理證據保全公證必須有客觀存在的事實。

保全證據，就是公證機關根據當事人的申請，把證據的真實情況以一定方式固定下來，加以提取、妥善保管。所謂證據的真實情況，就是客觀存在的事實，該事實是不以人的主觀意志為轉移的，是獨立存在的。證據保全公證不同于一般的公證事項，一般的公證證明是以公證文書的方式證明具有法律意義的行為和文書的真實性和合法性，而證據保全公證的對象的真偽、合法，公證員無需做出主觀判斷，所以我們在辦理證據保全公證中，必須尊重客觀存在的事實，從受理案件的實際情況出發，實事求是，按照證據的本來面貌去認識它，反映它。不能弄虛作假，歪曲事實真相。如我辦理的一件因修路未設置警示標志致人死亡的案件。當事人王某的弟弟下班騎摩托車回家，路過某工程隊在公路上施工，因工程隊未在施工段設置警示標志，結果掉入施工坑中摔死。事故發生后，當事人王某向我處申請辦理對事故現場現狀保全。我受理后，親自到事故現場，對事故現場的狀況進行了勘驗、記錄，并拍照，把現場的真實情況固定下來，為日后王某提起訴訟保全了證據。

（二）證據保全公證必須嚴格按照公證程序辦理。

辦理證據保全公證必須做到程序合法，這是非常重要的一條，不按程序辦理公證，就會喪失其合法性，在訴訟中被對方質問、推翻，不會被法官采信，也就起不到申請保全證據的目的。要使辦理的證據保全公證合法、不被推翻，就必須做到以下幾點：1、必須由當事人向公證機關申請。證據保全公證是因當事人申請發生的，它不同于法院的證據保全，法院的證據保全既可根據當事人的申請，也可在認為必要時依職權自行進行證據保全。當事人向公證機關提出申請的同時，必須提供本人身份證明、與公證事項相關的合同、證明材料、物證樣品等，并如實說明辦理公證的原因、用途。2、審查。公證員按照《公證程序規則》的規定，對當事人的身份及是否具有民事權利和民事行為能力、所提供的材料是否真實，以及行為的內容和結果的真實性、合法性。3、對于符合辦證要求，決定受理的，公證機關必須派出兩名公證人員去辦理，其中一名必須是公證員。4、辦理完有關手續和材料，公證員應按照要素式公證書的要求出具公證書，公證書中應詳細記錄證人的身份、是否具有行為能力，勘驗筆錄的制作過程，參加人員及時間等。

（三）辦理證據保全公證必須及時

事實發生后到訴訟階段，一般需經歷一段相當長的時間，事過境遷，證據難以復全，情景難以重復，知情人也會淡忘，特別是對一些年老體弱或重病在身、生命垂危的知情人員，如不及時取證，一旦人死亡，證據就難以取得，所以當事人根據需要一旦提出采取證據保全的申請，公證員受理申請后，就應當不失時機的奔赴現場，搜集第一手材料，并加以提取、固定。“機不可失，時不再來”，說的就是這個道理，及時獲得證據，為案件的及時解決贏得寶貴的時機，贏得主動權。

（四）證據保全公證對不同的保全對象應采取不同的方法

隨著人們法律意識的不斷增強，社會環境的日新月異及法律的不斷完善，要求辦理證據保全公證的事項越來越多，對不同的保全對象，應采取不同的方法。比如辦理證人證言公證，證人必須是在公證員面前親自書寫，并在證明上簽名、捺手印，如不會寫字，必須進行口述，由公證員以筆錄的形式記錄，并將筆錄讀給證人聽，由證人捺手印。辦理對物證的保全公證時，必須親自到現場勘驗或清點，制作勘驗筆錄或物品清單，在場人員必須在勘驗筆錄或清單上簽名、捺手印，同時進行拍照或錄象，對清點的物品進行封存等。辦理手機內存短信內容保全，就必須要求申請人提供保全的手機，并到通信公司提取申請人通話記錄清單，對手機短信內容詳細進行記錄，包括來電時間、對方的話機號碼等，如能拍照，還要進行拍照。