銷售發芽馬鈴薯適用何法處理

[基本案情]近日，某市市場監督管理局執法人員根據投訴到某超市檢查，發現其經營區擺放有發芽的馬鈴薯正在銷售，經查，此批馬鈴薯共120斤，貨值金額214.8元。

[意見分歧]案件如何定性處理，有四種意見：

第一種意見： 按違反《食品安全法》經營感官性狀異常的食品查處。馬鈴薯已經發芽，其正常的性狀發生了變化，屬于感官性狀異常的食品范圍，超市銷售行為違反了《食品安全法》第三十四條“禁止生產經營下列食品、食品添加劑、食品相關產品：……(六)腐敗變質、油脂酸敗、霉變生蟲、污穢不潔、混有異物、摻假摻雜或者感官性狀異常的食品、食品添加劑；……”的規定，按照《食品安全法》第一百二十四條第一款的規定進行處理。

第二種意見：按違反《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法》經營感官性狀異常的食品查處并轉致《食品安全法》處罰。按照《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法》第二十五條第一款第(四)項“禁止銷售下列食用農產品：……（四）腐敗變質、油脂酸敗、霉變生蟲、污穢不潔、混有異物、摻假摻雜或者感官性狀異常的” 定性。并按照《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法》第五十條第二款“違反本辦法第二十五條第二項、第三項、第四項、第十項規定的，由縣級以上食品藥品監督管理部門依照《食品安全法》第一百二十四條第一款的規定給予處罰。”

第三種意見： 按違反《農產品質量安全法》銷售其他不符合農產品質量安全標準的農產品處理。馬鈴薯屬于食用農產品的范圍，當事人提供了《馬鈴薯商品薯分級與檢驗規程》（ GB/T 31784-2015），提出，該超市銷售發芽馬鈴薯的行為違反了《農產品質量安全法》第三十三條：“有下列情形之一的農產品，不得銷售：……五）其他不符合農產品質量安全標準的。”的規定，應按《農產品質量安全法》第五十條第一款、第二款 “農產品生產企業、農民專業合作經濟組織銷售的農產品有本法第三十三條第一項至第三項或者第五項所列情形之一的，責令停止銷售，追回已經銷售的農產品，對違法銷售的農產品進行無害化處理或者予以監督銷毀；沒收違法所得，并處二千元以上二萬元以下罰款。農產品銷售企業銷售的農產品有前款所列情形的，依照前款規定處理、處罰”的規定進行查處。

第四種意見： 按違反《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法》未定期對食用農產品質量安全進行檢查處理。該超市銷售的已發芽馬鈴薯，具有潛在的食品安全風險。其行為違反了《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法》第三十一條“銷售者應當建立食用農產品質量安全自查制度，定期對食用農產品質量安全情況進行檢查，發現不符合食用農產品質量安全要求的，應當立即停止銷售并采取整改措施；有發生食品安全事故潛在風險的，應當立即停止銷售并向所在地縣級食品藥品監督管理部門報告”的規定，并根據第三十八條第一款第(五)項“對有證據證明不符合食品安全標準或者有證據證明存在質量安全隱患以及用于違法生產經營的食用農產品，有權查封、扣押、監督銷毀”規定，采取“責令當事人立即改正，監督銷毀發芽馬鈴薯”的措施來處理。

[個人觀點]筆者贊同第四種意見。

首先，《食品安全法》第二條第二款規定“供食用的源于農業的初級產品（以下稱食用農產品）的質量安全管理，遵守《農產品質量安全法》的規定。但是，食用農產品的市場銷售、有關質量安全標準的制定、有關安全信息的公布和本法對農業投入品作出規定的，應當遵守本法的規定。”

參考全國人大法工委《食品安全法》（2015）釋義：“食品包含食用農產品。考慮到我國在2006年已經制定了農產品質量安全法，對包括食用農產品在內的農產品的生產、監督檢查等作了規定，為避免法律之間由于適用范圍交叉可能出現的沖突，本著兩法既有分工，又要相互銜接的原則，本條明確食用農產品的質量安全管理，遵守農產品質量安全法的規定。但是，食用農產品的市場銷售、有關質量安全標準的制定、有關安全信息的公布和本法對農業投入品作出規定的，應當遵守本法的規定。” 因此，《食品安全法》第二條第二款“但是”后食用農產品的“市場銷售”，與“但是”前食用農產品的“質量安全”應當是并列的概念。專指食用農產品進入銷售環節時，進貨查驗、抽樣檢驗、使用保鮮劑、防腐劑等食品添加劑和包裝材料等食品相關產品等與銷售有關的要求。查閱《食品安全法》，與食用農產品相關的第四十九條、六十四條、六十五條、六十六條正是從上述幾方面做了相關規定（與銷售過程直接相關），并在第一百二十六條、一百三十條規定了對應處罰條文。所以，食用農產品“質量安全”管理不受《食品安全法》調整。第一種意見顯然不當，第二種意見中，《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法》屬于部門規章，其關于轉致適用《食品安全法》處罰的規定，因與上位法《食品安全法》第二條第二款及《行政處罰法》第十二條“國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。”沖突，屬于無效規定。

再者，馬鈴薯發芽，其潛在安全風險應屬農產品“質量安全”范疇，理應受《農產品質量安全法》調整。但根據《農產品質量安全法》第十一條“國家建立健全農產品質量安全標準體系。農產品質量安全標準是強制性的技術規范”規定，經查證，《馬鈴薯商品薯分級與檢驗規程》（ GB/T 31784-2015）并非強制性的“農產品質量安全標準”。執法人員經多方查詢，也未發現有現行有效的馬鈴薯“質量安全標準”，因此，不能按照違反《農產品質量安全法》銷售“其他不符合農產品質量安全標準的”農產品來處理。

最后，《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法》第三十一條規定食用農產品銷售者應當建立自查制度，與銷售過程直接相關，是對《食品安全法》第二條第二款“食用農產品的市場銷售”規定的細化，經營者都應該遵照執行。超市應嚴格執行和落實食品安全主體責任，定期對食用農產品的質量安全情況進行檢查，發現有發芽的馬鈴薯應立即下架，停止銷售并采取相應的處理措施，確保其經營的食用農產品衛生、無毒、無害和安全。該超市的行為顯然未對其經營食用農產品安全負責，違反了《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法》第三十一條的規定，應當依據相關規定進行處理。