我國輕罪制度構建的困境及對策

蘇冠宇

(河南財經政法大學 刑事司法學院，河南 鄭州 450046)

《刑法修正案(八)》的出臺，標志著我國刑事立法開始沿著刑罰輕緩化的道路方向邁進。近年來，刑事立法呈現出了犯罪門檻下降以及輕罪數量上升的趨勢，對此，有些學者指出這是我國刑事立法逐漸走向現代化的主要表現，是我國刑法從“厲而不嚴”走向“嚴而不厲”的改革過程。因此，輕罪制度的構建對于刑法結構調整和刑罰輕緩化具有推進作用。本文所說的輕罪制度，可將其看作為現代化刑法功能的擴張、刑事立法現代化的一種表現形式，建立該制度的目的是將原本由行政法以及其他法律規范等進行調整的社會不良行為轉化為犯罪行為，從而提高社會治理過程中刑法在其中所起到的規范作用，加強社會治理，降低犯罪門檻。本文將圍繞輕罪制度構建的正當性進行分析，由此引出一些問題并提出解決問題的對策。

一、輕罪制度構建的正當性分析

推進輕罪制度的構建，通過立法降低犯罪門檻，不僅具有法治正當性目的，更符合我國現代化社會治理的需要。因此，我國大部分學者提倡在未來的刑事立法工作中，將犯罪化研究作為刑事法治現代化發展的主要方向。

(一)符合我國法治建設發展的需要

法治國家的核心就是要對涉及公民生命、自由及財產等基本權利的刑事處罰措施實行罪刑法定。而對于犯罪圈的設定，實現對違法犯罪行為進行懲處的最有效的方式應當是將值得刑罰處罰的違法犯罪行為以立法的方式納入到刑法規范當中，賦予犯罪嫌疑人及被告人以充分的辯護權利，使之貫穿于整個司法過程，以此來平衡保護法益和保障人權這兩個刑法機能。[1]因此，通過建立輕罪制度，降低犯罪門檻，有利于推進通過法治的方式對危害行為予以懲處，以此來解決我國行政處罰權存在濫用和擴張的現象。

(二)有助于增強公民守法意識

構建法律規范體系目的之一就是為了對社會成員的行為進行規范，以提高社會運行的穩定性和持續性。[2]由于我國刑法犯罪構成體系中將犯罪和違法兩者分開進行處理，倘若某一社會危害行為的結果并不嚴重，那么僅通過有關機關對該行為進行處罰即可，從而提高社會治理的效率，但該處理方式具有一定的漏洞。若立法時加強對輕微犯罪的懲罰程度，堅決否定輕微違法行為，強化道德底線，公民在日常生活中便能夠去遵守法律法規，從而保障社會的穩定發展。[3]

(三)有利于解決傳統刑法中存在的問題

我國刑法結構中存在的最主要問題即為“厲而不嚴”。在對刑法進行不斷修改完善后，該結構中的缺陷得到了一定的改善，但是從根本上來講該問題并沒有得到有效的解決，該問題的存在導致部分刑罰被遺漏，或導致部分犯罪者受到的處罰與其犯罪嚴重程度不相吻合。在后續刑法的完善中，需要將刑法結構逐漸轉變為“嚴而不厲”。通過建立輕罪制度，降低犯罪門檻，增強刑法的嚴密程度，逐漸增強輕微處罰，從而改善我國傳統刑法結構中存在的問題。

(四)符合現代化社會治理的需要

隨著現代社會的發展，烏爾里希·貝克提出了“風險社會”這一概念，風險社會是社會發展過程中所經歷的一個階段，在該階段的人類活動導致了全球性風險，并對人類社會的發展產生威脅。[4]因此，我國法治建設方向也應向預防犯罪轉變，通過輕罪處罰預防重罪的方式進行風險的預防，可在一定程度上減少重罪行為的產生。對于社會治理、預防危害社會行為產生而言，刑法在其中起到了重要作用，人們對刑法的期望也相對較高，目前各國刑事立法的發展逐漸轉化為預防為主，建立輕犯罪體系對于我國刑事法治的發展而言具有一定的促進作用。

二、輕罪制度構建的困境與問題

一種制度的構建有其必要性和正當性，但也無法避免在適用過程中產生一系列問題，只有對其進行全面的考察研究，才能得到深刻的認識。輕罪制度的構建在具有正當性和積極價值的同時也會伴隨著相應問題的產生。

(一)導致過度刑罰化的可能

隨著社會關系的日益復雜和違法行為的多樣化，社會治理過程中刑法的介入率呈上升趨勢，隨之而來的便是犯罪門檻逐漸降低和輕罪罪名條款的擴張，在司法實踐中將會出現刑事處罰數量增加和加劇刑罰過度化的趨勢。在奉行“嚴而不厲”的英美法系國家，刑法的擴張導致刑罰過度化已經成為其所面臨的主要社會問題之一。如英國在過去工黨執政的十年中，立法新增了大約3000個罪名，現如今英國的罪名總數超過了一萬個，而美國比英國猶有過之。

目前我國僅就刑法罪名的數量與英美兩國不可相提并論，如周光權教授所言，我國的現有的刑法罪名數量相對于有著13億人口的社會治理還遠遠不夠。[5]但從《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》的立法趨勢來看，我國刑法罪名呈現出明顯的上升趨勢。如果在未來的刑事立法中轉向了“嚴而不厲”的立法結構，大幅度降低犯罪門檻和增加輕罪罪名，那么如何避免刑法對社會治理的過度參與和刑罰過度化，是輕罪制度構建后必須要面對的問題。

(二)出罪司法體制的缺失

不論是英美法系國家還是大陸法系國家，其立法對于犯罪成立的違法數量和程度并不設限，但并意味著所有刑法輕微類犯罪都將被科以刑罰。刑法作為社會保障的最后一道屏障，是刑法謙抑性的體現。為了尊重和保障人權，避免刑法對社會治理的過度干預，各國在對限制刑罰的適用上都建立了相應的過濾機制，只是表現形式有所不同。如大陸法系國家的暫緩起訴制度和檢察官自由裁量起訴制度，英美法系國家的出罪機制(比如警方撤銷案件制度、警察告誡制度、罰款通知程序、緩予宣告制度等)，而日本則以判例的形式確立了可罰違法性理論(若一個行為造成了法益侵害的結果，但又不具有可罰性時，便認定該行為未達到違法性處罰程度標準而不可罰)。[6]對此，我國學者將其稱為刑罰緩沖制度，在該種制度下，拉伸了定罪與處刑的距離，在其中間制造出一個出罪的緩沖階段，以此來保證刑罰成為最后的懲罰手段。[7]

對于我國而言，因受到傳統重刑主義思想的影響，當今國民的重刑思想仍較為濃厚，國家在保護法益和保障人權之間，仍更傾向于前者。與西方的司法體制不同，我國刑法中對于追訴制度要求得更為嚴格，犯罪嫌疑人在進入司法程序后，通常就意味著面臨科以刑罰的后果。在此背景下，國家若怠于構建多元化出罪機制，在未來的犯罪門檻降低以及輕罪罪名增加時，必然會導致對刑罰的大量適用。

三、輕罪制度構建的方向與完善建議

對于法律制度的構建，孟德斯鳩很早就指出：“要特別注意法律應如何構想，以免法律和事物的性質相違背。”[8]如果將犯罪門檻降低和輕罪制度作為我國后續刑法發展的主要方向，那么我國進行輕罪制度構建時，不僅需要在宏觀上思考所應堅持的立場和方向，同時也要采取相應的配套制度來完善該制度。

(一)有關輕罪制度構建的方向問題

建立輕罪制度從宏觀上看是犯罪認定范圍的大小問題，實質上則是一個國家如何在法治框架內對危害社會的行為進行懲罰的問題。但對于輕罪制度的構建導致輕罪條款數量的增長并不當然就符合現代化法治建設的道路，未來輕罪制度的構建并不是只需要完善相應的制度規范即可完成，這只是輕罪制度的外在表現，而該制度構建的實質問題是對于違法犯罪活動如何以更為法治的方式進行處理。為了保證未來的輕罪制度構建更加順應國家法治建設的發展方向，在構建過程中應當注意以下兩方面問題：(1)需對人身自由罰的行政處罰權進行限制；(2)以行政處罰權進行司法化改革作為切入點，并將人身自由罰作為改革重點。從其表面分析，輕罪制度構建實際上就是完善法規中的輕罪罪名，逐漸將行政處罰的行為轉化為刑法處罰的行為，而究其本質，輕罪制度的實施則可更好地保障國民的人權，同時更好地實施法治原則，也就是國家將危害程度較小的輕罪行為歸納到司法權范疇中的表現。輕罪制度構建的目的是對人身自由罰的行政處罰權進行約束，合理區分行政違法與輕罪。

(二)改革與完善配套制度

進行輕罪制度構建，還需對輕罪制度與傳統制度之間的關系、協調程度進行調整，因此立法者在輕罪制度構建過程中，應當對以下制度進行改革和完善：

1.在刑法中設立輕微刑罰制度

隨著我國刑法的不斷完善，在《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》的修訂過程中，對有關刑罰的配置也進行了相應的改變。如危險駕駛罪，刑法中對該犯罪行為規定的處罰措施為“處拘役，并處罰金”；而對于盜用身份證件、代替考試罪等，刑法中規定的最高刑也僅為拘役。近幾年我國在輕罪制度方面的改革仍舊主要依據目前已有的刑法框架進行，刑法中有關刑罰種類、執行制度等也都未進行改變，因此輕罪制度的構建、降低犯罪門檻仍需與現有的刑罰措施相對應，從而保證符合罪責刑相適應原則的具體要求。若改革刑罰制度時只從局部進行，將會導致犯罪與刑罰之間出現失調現象，造成懲罰不合理。刑罰側結構、犯罪側結構兩者組合形成刑法結構[9]，二者之間具有相輔相成的關系，因此在未來我國構建輕罪制度時，還需依據國家對刑罰、行政處罰之間關系定位進行協調。即我國刑事立法在未來的發展中，將逐漸加大對行政處罰的約束力度，限制行政強制措施的適用范圍，通過將大量的行政處罰權納入到刑事處罰范疇，增加刑罰種類，降低犯罪門檻，擴大犯罪圈覆蓋范圍，輕微刑罰的種類將會進一步增加。

2.建立前科消滅制度

構建輕罪制度時還需防止過度標簽效應的產生，據相關調查得知，目前很多國家設置了復權制度、前科消滅制度等，如《俄羅斯聯邦刑法典》第86條：遇到以下情況時，消滅前科：(1)若犯罪者被判處的刑罰輕于剝奪自由，服刑期滿后一年，即可消滅前科；(2)若犯罪者被判處緩刑，考驗期到期時即可消滅前科……將前科消滅后，有關前科的法律后果也相應消滅。《法國刑法典》中，第3章第4節對復權制度進行了描述，第133—12條：若犯罪者被判處違警罪、輕罪、重罪相關刑罰，可根據復權制度的相關規定進行復權，也可依據《刑事訴訟法典》通過法院對復權事宜進行裁定。我國目前并沒有設置復權、前科消滅的相關制度，且《刑法》第100條規定了前科報告制度：若犯罪者被判處過刑事處罰，在就業、入伍時需將自己所受到的刑事處罰如實告知相關單位，不得隱瞞。《刑法修正案(八)》規定：若犯罪者在犯罪時年齡不到18周歲，且其被判處的有期徒刑刑期低于五年的，可免除報告義務。但是犯罪者前科的消滅與前科報告義務免除二者之間存在本質差別，且后者僅限于未滿18周歲的未成年人，且其刑罰低于五年有期徒刑，犯罪者只有滿足上述兩個條件時，才可免除前科報告義務。因為任何事物的發展并不是一成不變的，總有回落的機緣，[10]前科對于犯罪者來說造成了阻礙其重返社會的影響，缺少人道精神，且該規定與刑罰的目的相違背，因此目前大部分學者建議我國構建前科消滅的相關制度。但立法機關在構建有關前科消滅的相關制度時，不僅需要對該制度的有關程序進行分析，還需要對前科消滅的適用范圍、適用對象進行分析，即選擇合理的立法價值，目前存在較多爭議。若將前科消滅制度的適用范圍設置為未成年人犯罪、輕罪，具有較強的可行性，且爭議較小，因此也可從該方面來推動我國前科消滅制度的構建。

3.完善司法出罪機制

目前我國的刑事訴訟體制中，刑罰約束、出罪的相關機制較少，《刑事訴訟法》第173條第2款：較為典型的出罪機制即不起訴制度；第15條及第206條：不追究犯罪者刑事責任、自訴案件和解等都屬于出罪機制。[11]總體來看，我國的刑法制度中，有關出罪的機制種類較少，且刑罰中有關出罪的機制實施效果并不理想。如不起訴制度，該制度的適用范圍僅包含過失犯罪、未成年犯罪、偶犯、初犯、防衛過當等，其他情況下基本不適合使用不起訴制度。隨著刑法制度的不斷完善，不起訴制度的相關考核也逐漸被取消，然而并沒有擴大不起訴制度的適用范圍。[12]對于檢察機關而言，其依法使用不起訴制度時，不僅受到傳統觀念的影響，同時還受到目前機關內辦案程序的約束，通常情況下社會環境也會對其產生較大影響。若未來刑法完善時需進行輕罪立法，應當首先構建相應的司法出罪機制，若立法過程中沒有構建出罪機制，只降低犯罪門檻，則會導致刑罰數量越來越多，刑罰效率降低，如醉駕入刑制度的實施在一定程度上增多了刑罰數量。很多學者將該問題歸納為通過非犯罪化程序進行犯罪問題的處理，同時提出，刑法完善過程中，需構建相應的審前調解制度、擴大不起訴制度適用范圍、構建暫緩起訴制度等。[13]筆者對目前刑法改革中存在的問題進行分析后，提出了相應的完善措施：(1)通過一定的措施來約束司法裁量權，避免執法者濫用職權；(2)輕罪立法過程中，需保證輕罪數量及規模與犯罪門檻高度之間的吻合，通常犯罪門檻的降低會導致輕罪數量逐漸增加。通過上述措施，能夠讓我國的司法出罪機制得到更為有效的實施，從而保障輕罪制度的構建和適用。

新事物的發展往往是曲折的，不是一蹴而就的，刑法制度的發展也是一樣的。刑事立法要符合國家治理體系和治理能力的發展方向，也就是說，刑法輕罪制度的構建在未來的發展方向上不僅要符合刑事政策的需要，更要在根本上遵循我國法治體系現代化的要求。輕罪制度構建需吻合我國刑法現代化發展，實現刑法體系現代化，讓國家與社會的治理不過度依賴于刑法。我國刑法現代化路徑的走向，一方面要注重如何處理好危害行為與刑罰措施的關系，另一方面還要系統地解決社會治理對刑法的過度依賴問題。