司法調解的理論探討與路徑選擇

摘 要 司法調解制度經過螺旋式的發展之后，在建設法治國家的宏大背景之下迎來了“復興”。文章以社會契約理論為模型，探討司法調解的核心價值自愿與合意。新熟人社會是司法調解存在的社會學基礎，但當事人是否選擇司法調解方式以及糾紛解決的效果如何，則受到多種因素的影響。

關鍵詞 司法調解 社會契約 新熟人社會 解紛方式

基金項目：本文系山東高校人文社科研究項目《司法調解的法理分析與制度構建研究》的研究成果，項目號：J15WE12。

作者簡介：郭曉燕，曲阜師范大學教師，研究方向：立法學、法社會學。

中圖分類號：D926 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.045

近年來，對司法調解的研究路徑，概括起來有兩種：一種是從理論分析切入，提出了司法調解和司法能動的政治與社會意義， 或是分析濫用調解可能對司法公正和法治理想造成消極的影響。 另一種方式是分析司法調解實踐運行，通過對法庭調解過程的描述和案卷制作的呈現，闡釋司法調解是如何進行的。 司法調解的核心是對當事人自愿的尊重與保障，無論是宏觀的研究還是微觀的敘述，對司法調解制度詬病最多之處即是形形色色的強迫調解。

一、社會契約的理論模型與當事人的自愿

（一）社會契約的理論模型

美國社會學家布萊克以在糾紛解決中當事人是否擁有對糾紛解決結果的控制權為標準，將處理糾紛的方式分為自治型的糾紛解決和他治型糾紛解決。他治型的糾紛解決關注的是程序的正當，以程序確保結果的公正與被認可；自治型的糾紛解決關注的是糾紛解決結果是否出于當事人真實的自愿。司法調解雖然有法院作為第三方加入到糾紛解決的過程中，但是它仍屬于自治型的解紛方式。在調解過程中，法官只是作為溝通雙方當事人的中介，提出調解方案促進當事人達成合意，但是對糾紛解決結果的控制權仍然屬于當事人，當事人也可以隨時放棄調解的方式。

第三方之所以可以介入自治型的糾紛解決中，社會契約理論可以解釋這一問題。Lan R. 麥克尼爾認為，契約有四個根源：社會創造的共同需求與愛好；專業化生產中交換的必要性；創造力所依賴的意志自由；契約成熟所必需的未來意識。 在司法調解的運作過程中，當事人將糾紛解決過程的控制權讓渡給法官，但法官必須套上在契約所授予的權力的界限內行使，不得違背當事人的自愿。

（二）選擇權與自愿——司法調解的核心價值優勢

司法調解在當下受到重視和提倡，與糾紛當事人的需求相關。當今社會處于急劇的轉型期，多元利益并存且相互之間缺乏有效的溝通平臺和溝通能力，導致沖突增多。現實性沖突與非現實性沖突并存。非現實性沖突與人們的價值相關，容易造成參與者的非理性，把情緒的表達成為目的本身，實質訴求反而退居其次。比如房屋拆遷、農地征用、環境污染等糾紛，都包含這非現實性沖突的特征。

按照訴訟方式解決糾紛，對于糾紛的解決者來說，糾紛的解決過程的任務就是按照法定程序尋找唯一正確答案的過程，“終局判決被認定為正確判決”。從積極方面看，這種結果是相對穩定、可預測的。但唯一也意味著僵化，意味著不可改變，意味著當事人對自己糾紛結果的束手無措。正如日本學者棚瀨孝雄所分析的：審判的方式聚焦于權利義務的依法分配，很難從整體上考慮問題。依法審判有時會造成雙方當事人之間的情感對立，為未來關系的處理埋下隱患。

而司法調解之所以重新受到認可，其核心在于對當事人自治權的保障和實現。調解就意味著賦予當事人更多選擇的權利，當事人可以在理性支配支配之下通過共同協商，讓事件在自己可控的范圍內進行。在司法調解過程中，糾紛解決的過程由法院主導，但對糾紛解決的結果當事人具有的控制權。這正是調解的價值所在。在自愿背景下的司法調解結果，并一定意味著雙方或某一方的完全滿意。從調解學的角度說，雙贏和完全滿意是兩個不同的概念或評價標準。完全滿意意味著只有單方的讓步，這種情況很難實現調解。雙贏則意味著雙方在可接受的范圍內博弈妥協。

二、司法調解存在的社會學基礎——新熟人社會

（一）擴展的熟人社會

司法調解在理論上一直存在的悖論在于：一方面，學界重新認可司法調解的價值，另一方面卻認為調解所存在的雙方關系基礎熟人社會正在發生轉變。而在糾紛雙方的社會關系越遠的當事人之間，調解這樣的糾紛解決方式的效果就越差，越傾向于適用訴訟的解紛方式。“中國正在迅速進入一個陌生人社會或半熟人社會，公民之間聯系越來越少，案件當事人熟識程度越來越低，調解的必要性大大減少。” 但這樣的認識前提正確嗎？我們真的進入了陌生人社會嗎？糾紛的發生都是在陌生人之間嗎？

賀海仁認為我們正進入的是有別于傳統的新熟人社會。傳統意義上的鄉土社會由于現代國家的推動正在瓦解，但新的熟人社會正在形成。新的熟人社會包括兩部分：一是傳統的熟人社會，基于血緣、親緣和友愛所產生的家庭關系、鄰里關系和朋友關系，由于彼此相對來說“知根知底”，可稱之為強熟人社會；二是通過現代社會分工的力量與虛擬網絡空間的擴展所所產生的新的熟人社會。這類社會的鏈接紐帶多是共同的職業群體、或是共同的興趣愛好、抑或某一恒常發生的事件。這類熟人社會對彼此私生活了解的并不多，并具有一定的流動性、自由建構性，可稱為為弱熟人社會。一項統計顯示，有的糾紛發生在陌生人之間，如遭受搶劫盜竊或者意外的交通事故；但絕大多數的民事糾紛仍發生在有一定關聯、一定了解的熟人之間。 而熟人社會是非訴訟糾紛機制存在的必要條件。

（二）案件社會學——當事人的關系影響解紛方式的選擇

案件的社會結構是由當事人之間的本原關系和法律關系組成的。本原關系是指人與人之間的社會角色關系，法律關系是指在法官面前展示出來的原告與被告、加害人與受害人的關系。 美國法社會學家布萊克認為糾紛的處理結果不僅受制于法律規則，還取決于案件的社會結構。案件的社會結構受案件的當事人和參與人這兩個變量的影響。如在一起案件中，原被告雙方的社會地位如何，代理律師的水平如何？由誰來處理案件，他是否屬于職業共同體的一員？誰還與該案件有關聯，案件的處理結果會對那些人產生直接或間接的利益關聯？上述因素影響著糾紛的社會結構，也影響著糾紛解決方式的選擇。

案件社會學所要解決的是“相同的案件卻有不同結果”的命題，這一命題一方面在立法中受到了關注；另一方面也在司法中得以體現。前者如同樣是傷害行為，當時發生在陌生人之間的則可能構成故意傷害罪；但如果發生在親屬之間，則可能構成虐待罪；由于立法設定罪名的不同量刑也自然是不同的。再如同樣是對婦女意識的違背強行發生性關系，如果發生在婚姻之外則構成強奸罪；而發生的婚姻關系內則無罪。

法律面前人人平等實際上是不存在的，因為人的客觀差異是無法消除的。這種差異既包括人的種族、社會階層、性別所引發的差異；也包括處于關系中的人彼此的親密遠近程度、文化程度、依賴程度的差異。社會的進步只能在法律上消除政治身份差異，但無力消除非政治身份的差異。而肯定差異，并把之視為分析問題的出發點，正是案件社會學可圈可點之處。以至于布萊克說：有差別的對待是司法審判的重要特點。 正如蘇力所分析的“差別對待在現代社會甚至會通過法律予以規定。這種法律上的“不平等規定”并非具有天然正當性，其合理性只能在特定的社會和知識語境中獲得。 正由于案件社會學所關注的差異的存在，所以同樣的案件基于主體的不同才需要不同的處理方式。從這樣的角度而言，程序化的訴訟解決方式由于其缺乏針對性，當事人能夠自主的、可以主導的非訴訟糾紛解決方式便彰顯其價值所在。

三、多重合力——司法調解方式選擇與解紛效果的影響因素

在司法調解的過程中，存在糾紛當事人及其代理律師、法官等多方主體，這些主體不同的關系距離、對訴訟成本的考量，對自己利益的訴求，以及法官受教育的背景、工作的經歷、職業化的程度都會成為影響當事人選擇何種糾紛解決方式的重要因素。

（一）當事人與司法調解方式的選擇

1.信息掌握不充分

在具體案件中，由于某些信息的不透明，以及不同當事人獲取信息的能力差異，當事人對自己身處糾紛的具體境遇的了解既不充分也不全面。當事人需要掌握但沒有完全知曉的信息包括幾類：自己信息的價值，當事人對于自己的情況當然是了解的，但是這種客觀上的了解在法律上究竟有何意義，卻是當事人無法充分把握的；吉爾登認為每個人理解規范的能力是不一樣的，行動者理解和遵守規范的能力越強，其擁有和獲取的資源的能力也越強，其適應結構并影響結構超有利于自己需要發展的能力也越強。 第二類是對方的信息，只有在充分了解的情況下，妥協讓步才有可能。按照哈貝馬斯的交往理性，民主的協商必須在透明的信息充分的情況下進行，這樣才能表達行為人的真實意愿，而不是表面上的自愿。而法官處于自身需求在調解過程中多采取背靠背的方式，這進一步加劇了信息不充分與不對稱，導致平等協商無法進行。

2. 對手效應原理

糾紛解決方式的選擇受對立方所擁有的社會資源的影響，唐·布萊克將之稱為對手效應。社會資源包括財富、教育水平、受尊重程度、社會關系背景等若干維度。研究表明，如果雙方資源相差懸殊，資源相對充足一方較之資源相對稀缺的一方會有更多的意愿和能力提起訴訟。這其中實際上涉及到司法功能的發揮以及運作中的失范問題，因為司法本應為弱者提供更好的服務。當然在這種情況下，即使選擇非訴訟方式，資源豐厚的一方仍將處于優勢地位。如果雙方實力均衡，則對糾紛解決方式的選擇影響不大，并傾向于選擇調解的方式解決糾紛。

3.非完全經濟理性

法律經濟學的基本假設是人是理性的，是追求利益最大化的人，這種最大化假設是建立在以下幾個前提基礎之上：信息完全充分、完全公平自由競爭的市場環境。信息不充分是現實世界的常態，不公平競爭也是市場經濟中時常發生的。在這種情況下，人很難達到完全的理性。這種不理性的態度，又影響到其在調解過程中的行為，以及調解結果的實現。再者，利益最大化自然是案件當事人的最終選擇，但是何為自身的最大利益可能在不同群體中亦有不同的理解。有的當事人會把現實的權益放在首位，在糾紛解決中著重考慮成本與效益的最優配置；有的當事人則把面子看做最大的價值，在解紛方式的選擇上勢必決心將“對抗進行到底“，因為調解與和解必然意味著某種妥協與讓步；有的則把未來關系的考慮放在很重的位置，在這樣情況下，當事人比較傾向于放棄眼前利益為長遠關系維護作出讓步。

（二）司法環境、法官調解技術與法院調解的效果

1.法官的角色定位

司法調解作用的發揮受制于法官的公共理性，如果法官在調解過程中對自身的角色定位是盡快的“案結事了”，考慮的是如何使得這一案件讓上級滿意至少不能不滿意，這樣心態下的法院調解就能難充分的考慮雙方當事人的利益，很難成為公正而令人信服的調解者。而在這種個人理性的支配下，法官也必然容易處于自身利益的考慮而出現以判壓調的現象，從而違背了當事人的自愿原則，也會加劇當事人對法官調解動機與傾向的不信任，這也是很多法院調解之后當事人反悔的原因之一。法官的工作重心應該是專研法律解釋和司法技術，讓調解的方案或判決的理由均出自公共理性，公共理性的目標是公共的善和正義。

2. 法官的評價機制

司法調解的興衰很大程度上受制于法官的評價機制，法院如果把調解率作為考核法官業績的主要標準，不可避免將刺激法官的調解欲望。在各地方法院的法官考核中，有的采取物質激勵的方式，對調解率高的法官給予物質獎勵；有的采取強制要求的方式規定法官的調解結案率。宋魚水等優秀法官之所以被作為法官楷模而得以大力宣傳，也歸因于其高超的調解技術和較高的調解率。在如此功利而又略帶強制的動因之下，很難想象法官在處理過程中會出于案件本身的需要以及當事人的利益需求去決定是否進行調解以及如何進行調解。在以調解率的高低作為考核的依據時，必然誘使法官放棄其中立而超脫的地位，成為與案件有利益關系的第三方。與獎勵機制相關的是，對法官越來越嚴格的錯案追究制，也是法官傾向于選擇調解的重要利益考量。因為調解結案不存在上訴，自然也不會出現所謂的錯案。

3.法官的調解技術與策略

強世功認為話語也是一種權力，誰獲得得話語權就意味著成為在權力關系中支配一方。 布迪厄也認為語言不僅是溝通和交流的工具，它也是策略的一部分，體現了權力的實踐。 由于對法律的了解，也由于即使是處于調解的過程中，法官在當事人的心目中依舊處于凌駕于自身之上的更有權威的角色，法官憑借著這些手中的資源，成為調解過程中的主導者。當事人處于審判所可能導致的拖延時間以及執行的遙遙無期而被迫的接受法官提出的調解方案；在空間上法官可以選擇他認為非有利于案件解決的地點場所。在某種意義上，法官擁有話語的支配權，會極大的影響當事人訴求的內容，并對當事人是否接受調解方案產生心理上的暗示與壓力，從而使得案件的解決總體在法官的掌控之中。

（三）外在因素與法院調解

1.律師的利益導向

律師由于其知曉法律，懂得技巧，在法院調解過程中，某種程度上能夠對法官起到”監督制約“的作用，更有利于保障當事人真實意愿的表達與實現。但是律師的存在有時也會增加調解的難度。作為法律專業知識的掌握者，律師更關心法律問題，他們更多的考慮當時的結果——其所代理的當事人勝訴還是敗訴，而對于訴訟的成本，金錢的投入與時間的耗費則基本不予考慮；尤其是對雙方當事人是否需要維護長遠的關系，則基本不再律師的考慮范疇。在筆者調查的一起叔侄的合伙糾紛中，叔叔甲與侄子乙合伙開辦機械廠，后來由于各種原因難以繼續合伙，經協商，雙方同意乙支付給甲十萬元，甲退出該企業。在雙方簽訂的合同有所漏洞，沒有說清楚十萬元的性質。雙方對薄公堂，法官問雙方是否愿意調解，甲考慮到親戚關系同意降低轉讓費，但乙方在律師的影響下，堅決決絕調解，最后的判決結果對乙方敗訴：不但支付約定的十萬元，還要支付超期所產生的利息。

2.調解的場域

“司法的實踐是場域運行的產物，在場域中特定的權力關系會影響關系的走向，運作的邏輯會制約行動的范圍。” 調解場域的適當與否會影響到調解的效果。根據一項調查顯示，缺乏適宜的調解環境是影響調解成功率的主要因素之一。在我國的法院調解中，可分為審判庭的調解和閑置房間的調解。在審判廳內，受法庭桌椅的擺放位置和方向的設置，雙方當事人居于左右兩側，各有明確的界限，面對面的直視會給對方施加壓力，產生的是防御與對抗性氣氛，這樣的氛圍顯然不利于雙方做出一定的退讓以促進調解的形成。居高臨下的法官，也使當事人產生壓迫之感，平等商談的自主心態難以產生，自愿所需要的自主意識難以產生。

在閑置空房內，空間相對狹小，人員流動大，噪音明顯。這樣的環境會讓人產生煩躁之感，個人感覺失去對環境的控制能力，進而產生無助感。對環境失去控制時，擺脫的方法就是盡快離開。調解達成的過程中，集中的注意力和穩定的情緒是其前提，嘈雜的環境使得當事人無法集中注意力和保持平和的心境，在這樣的情形下，理智的和解方案是不可能被提出或者不可能被理智接受的。

法院司法政策的變化，法院調解的設置等，都從基于職權主義定位，把調解僅主要視為法院的職權體現和結案的方式，希望通過這樣的方式減少當事人的上訴，提高工作效率、解決執行難的問題。所以要真正的實現在法院調解中當事人的自愿，根本的措施就在于建構當事人主義定位的法院調解制度。

沒有法律無法達到的公正，但是僅僅通過正式法律也無法達到公正。面對糾紛時必須有多元化的糾紛解決方式可供選擇。而司法調解作為多元化糾紛解決方式的一種，應該也能夠在解決糾紛、構建和諧社會過程中發揮應有的作用。當然，司法調解的復興與價值肯定并不意味著否定審判的主導地位和核心價值，在解決重大疑難案件，規則形成、權利保護等領域審判都是調解方式所無法比擬的。

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