淺談破產管理人履職保護

胡劍橋 馮蘇杭

摘 要 我國企業破產法引入國際通行的破產管理人制度，將破產事務交給律師事務所、會計師事務所等專業的中介機構處理。隨著國家供給側改革的深入，越來越多的中小企業面臨退市的危機，這些中介機構的破產業務也越來越多，但對于他們來說，這既是機遇也是挑戰。本文針對破產管理人制度存在的缺陷進行簡要分析，并對破產管理人履職的風險和保護提出幾點思考，希望對我國破產管理人制度的完善有所裨益。

關鍵詞 破產法 破產管理人 履職保護

作者簡介：胡劍橋，江蘇鐘山明鏡（宿遷）律師事務所主任；馮蘇杭，江蘇鐘山明鏡（宿遷）律師事務所律師。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.042

一、存在的問題

我國的破產管理人制度主要有《中華人民共和國企業破產法》和最高人民法院出臺的《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》、《關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》等司法解釋組成。包括管理人的選任、職責、報酬、監督、法律責任等多個方面的內容 ，從法律規定到實務操作主要存在以下幾個問題。

一是破產管理人由法院選任，但沒有明確規定統一的準入標準、評選機制，雖然有規定相關任職資格，但不夠詳盡，缺乏操作性，這種變相的司法許可制度使得法院權力過大，且缺乏社會監督，容易導致權力尋租，指定不公，損害其他管理人利益。另外，我國破產法還保留著清算組的身影，清算組在處理破產事務時專業性無法保障，且是臨時組織，事后難以追責，由于是由多個部門或機構組成的兼職清算人員，工作時間和工作效率都難以保證，不利于破產程序的推進。

二是沒有明確破產管理人的法律地位。理論家一直在爭論這個問題，其中法定機構說和債權人代表說最具代表性。前者把破產管理人定義為為完成破產程序而依法成立的臨時機構，強調其獨立性、專業性和中立性。后者有借鑒英美法國家“信托理念”的意思，并傾向于對債權人利益的保護 ，認為破產管理人的主要職能是保護債權人的受償利益，對債務人企業的資產和營運事務進行接管，并在法院的監督和指揮下，進行破產財產的清理、估價、分配等。破產管理人法律地位不明確帶來的直接現實影響就是不利于明晰破產管理人與法院、債務人、債權人或者其他利害關系人的關系，不利于破產管理人在幾方利益博弈中的自我定位。

三是《企業破產法》規定破產管理人應當勤勉盡責忠實地履行職務 ，該條規定屬于高度抽象的規定，就像哈特所說的語義的空缺結構，需要填補適用者的主觀的價值情感意向，它們的理解因人而異。特別是，破產法沒有明確規定破產管理人的法律地位，所以在司法實踐中對勤勉忠實的義務不好把握，這對破產管理人是個隱性危險。如果沒有勤勉盡責的標準尺度，很容易出現這樣一種結果，管理人根據自身的執業經驗判斷自己已盡職責義務，但最后可能還是導致了破產程序中相關人的利益損失，各方在評判過錯時，如果使用的標準與破產管理人不一致，則破產管理人處于被動不利的位置。

四是沒有明確破產管理人的法律責任 。首先，根據民法理論，民事責任可以分為違約責任和侵權責任，但兩者在歸責原則、舉證責任、權利義務內容方面存在重大差異。由于《企業破產法》并未對民事責任的性質進行區分，且在司法實踐中對"勤勉忠實義務"的解讀存有較大的隨意性，故破產管理人承擔民事責任缺乏明確的可預測性。其次，關于刑事責任，我國破產法沒有明確規定破產犯罪，僅在《刑法》中規定了兩個相關的罪名，即“虛假破產罪”和“妨害清算罪” ，但嚴格來說，這兩種并不屬于破產犯罪的犯罪體系。最后，人民法院可以在破產管理人違反應盡義務的情形下，對其進行罰款處罰，這種責任類似于行政責任，規定處罰主體狹隘，處罰內容單一，程序不明。

五是破產管理人的報酬規定不盡合理，對于無產可破的破產案件沒有加以考慮。根據規定 ，破產管理人的報酬是根據最終可供清償債務的破產財產總額，按照最高人民法院確定的比例區間計算而得，對于沒有財產的破產案件來說，破產管理人就沒有報酬，這完全違背權利與義務相一致的原則，顯失公平。另外，破產管理人報酬的支付方式一般分為分期支付或最后結案時一次性支付，實踐中，一般選擇后者，但破產案件是個非常復雜的工程，且周期漫長，相當耗費成本，尤其是對于一些財產處置變現比較困難的破產案件，可能遲遲不能進行破產財產的分配，破產管理人如果一直墊付，經濟壓力可能導致工作積極性、工作質量的下降，對破產程序的推進顯然不利，還有可能導致破產管理人自身的先行破產。

二、解決的思路

上述討論的問題是破產管理人在履職過程中的風險預警。鑒于現在法院受理的破產案件數量的增多，很多法院也逐步放寬了在選聘管理人時的條件，很多律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等都紛紛進入法院破產管理人名冊，近年來，涉管理人的糾紛訴訟也在增長，我們在看到擔任破產管理人的業務成為律所等機構創收新機遇的同時，也應該針對風險進行分析和防范，為此筆者提出以下幾點建議：

（一）準入制度

建議破產法徹底刪除清算組擔任破產管理人的規定，并完善破產管理人準入制度，規范破產管理人執業資格，逐漸培養破產管理人職業化隊伍。比如成立專門的破產管理人協會，參照我國律師、會計師資格取得的相關規定，設置破產管理人資格考試等，一方面公開公平公正，另一方面提高準入門檻，也避免破產管理人在進入之后不能勝任工作而遭受損失。破產管理人協會還可以定期組織培訓，提高管理人的職業能力和風險防范意識。

（二）責任制度

破產法中存有爭議的法律條文，應通過立法或者法律解釋等進行統一規定。建議將破產管理人的民事責任界定為侵權責任，并運用過錯責任原則。明確勤勉忠實義務的內容，對違反義務行為具體規定，制定“勤勉盡責”的可行性標準，或者刪除該條文，修改為"故意或重大過失"。比如，破產管理人一般是專職律師或者會計師，可能不具備商業經營方面的專業知識，基于合理的商業判斷帶來的損失應該排除在管理人的“故意或重大過失”之外，因不可抗力、意外事件、法院指令等造成損失的責任可豁免等。對刑事責任可以先立法制定單行條例，因破產管理人的履職行為具有特殊性，應單獨規定刑種和法定刑，待日后時機成熟，編入刑法典。最后明確破產管理人作為破產程序中獨立機構的法律地位，追本溯源，破產管理人制度起源于古羅馬時期的債權人自力救濟主義，債權人在勝訴以后可以向法院申請指定財產管理人，對債務人的財產進行保管、變價和分配，所以筆者更傾向于把破產管理人看作是債權人的代表人，這種法律定位有利于維護債權人利益。

（三）破產管理人分級制和執業責任保險制

破產法規定破產管理人給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任。根據破產企業規模的大小和經濟活動的范圍，賠償數額往往少則數萬，多則上百萬，可能遠遠超過一般會計師事務所、律師事務所等破產管理人的承受能力。建議法院根據中介機構的經濟實力和業務水平對破產管理人進行分級，比如一級破產管理人可以參與標的額億元的案件，二級破產管理人可以參與標的額千萬元的案件等，對于大型復雜的破產案件選擇較高層次的破產管理人，保證其具備風險負擔能力。或者引入最高額限額賠償制度，合理降低破產管理人的履職風險。同時，建議建立破產管理人的執業責任保險制度，增強其對執業過錯造成的損害的客觀補償能力，以免危及本專業群體的生存和發展。

（四）報酬制度

建議政府或者法院成立專項破產基金，對于無產可破的破產管理人給予一定的物質保障。目前，關于破產管理人報酬基金各地做法不同，有的是采用強制方式由法院規定從管理人報酬中提取一定的比例作為專項基金，也有的地方是從政府財政部門撥款援助，各有優缺點。希望隨著破產實踐經驗的積累和沉淀，日后能夠形成一套具有切實可操作性的破產管理人報酬基金制度。另外，建議根據破產管理人的請求和實際需要適當預付管理人報酬，使管理人能夠在破產程序中無后顧之憂，有利于激勵管理人提高工作積極性，更好地服務破產程序。

（五）對破產管理人履職行為的便利保障制度

破產行為牽涉的利益主體復雜且廣泛，實務中，破產管理人需要與稅務、工商、社會保障部門、銀行等多個主體發生往來，且現行破產法與其他法律規定的銜接尚不完善，沒有一個統一調度的行政機構，管理人在履行職責時會困難不斷，建議《破產法》借鑒英美等國在管理破產事務方面的經驗，設立專門的破產管理部門，負責促進破產法的實施，針對破產實務中出現的問題，能夠及時給予反饋，為管理人履行職責的行為提供便利，真正提高破產案件辦理的質量和效率。比如令管理人頭疼的破產企業注銷問題，往往管理人在工商、稅務部門之間跑斷腿還不能解決問題，如果有專門的破產管理部門，統籌協調各部門與破產企業之間的關系，不僅便于管理人履行職責，對債務人、債權人等也是福音。

三、結語

破產管理人在破產制度中處于核心位置，對其履職行為的規范和保護是法治進程中需要高度重視的一環，筆者從幾個方面對我國現行破產法規定的管理人制度進行了分析，并也提出了幾點思考。其實，有些建議已經落后于實踐，破產審判比較發達地區已經有比較完備的實務操作模式，其他各地也在積極探索破產實踐的成功經驗，可能一些經濟落后地區或者對破產理念閉塞地區，在破產法的實踐方面還步履蹣跚，但總的來說，破產法的發展是熠熠生輝的，這種情形下，破產管理人的角色更加是任重道遠。除筆者分析的外部因素以外，如果想把管理人做好，修行內因也必不可少，比如加強業務學習，豐富知識儲備，規范履職流程，完善工作細節，自覺接受監督等。希望本文能夠為后來者帶來些啟迪，同時希望我國的破產管理人制度越來越完善，法治化的明天越來越美好。

注釋：

《中華人民共和國企業破產法》第22條-29條以及130條、131條.

李燕.論我國破產法中管理人的法律地位.當代法學.2007（126）.

《中華人民共和國企業破產法》第27條.

《中華人民共和國企業破產法》第130條-131條.

《中華人民共和國刑法》第162條.

最高人民法院《關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》.

參考文獻：

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