刑罰的當代困境：表現、緣由及出路

朱建華　彭景理

〔摘要〕當前我國刑罰陷入了某種困境。具體而言，其一，刑罰設置輕重失衡，名為輕重有度、寬嚴相濟，實為多重少輕、重罰愈烈；其二，刑罰效用不當夸大，刑罰實際效用與國民心中的期待效用之間尚有距離；其三，刑罰結果信任危機，裁判結果屢遭質疑。出現如此困境的緣由在于刑罰目的混亂導致刑罰設置輕重失衡，功能不明導致刑罰效用受損，而判罰機械、說理不足導致刑罰結果難以獲信。對此，應當重新明確刑罰目的；合理認識刑罰功能；以公正為價值目標，克服判罰機械、說理不足的弊病。

〔關鍵詞〕刑罰困境；刑罰目的；刑罰功能；刑罰公正

〔中圖分類號〕D9141〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2018）03-0076-11

〔作者簡介〕朱建華，西南政法大學法學院教授，博士生導師；

彭景理，西南政法大學法學院博士研究生，重慶401120。

一、問題的提出

刑罰隨時代變遷而發展變化，代際之間刑罰設置往往區別明顯、甚至大相徑庭。奴隸制時代，民眾無自由之意識，更無自由之權利，故而自由刑效用有限；相反，任何人都能感受到肉體之痛苦，是故肉刑類型繁多且相當普遍。隨著社會文明程度的提高，肉刑之殘酷漸為民眾所厭惡，較為緩和的笞刑、杖刑、徒刑受到重視。受儒家思想影響，安土重遷的觀念在民眾心中根深蒂固，漂泊他鄉顯得極為痛苦，將犯罪之人發配至外地甚至終身不許其返鄉得以成為嚴厲的刑罰措施，流刑變得發達。及至近代以來，科學技術的發展使得交通愈加便利，流刑失去原有的懲罰效果；民主、平等理念深入人心，自由之權利認為由天所賦，私人之財產認為神圣不可侵，因此，犯罪人對自由、財產被剝奪所產生之痛苦感受更為強烈，自由刑、財產刑后來居上，成為主流刑罰類型。

當下，生態環境問題日益嚴重，以網絡、金融犯罪為代表的新型犯罪層出不窮，由政治、宗教等意識形態沖突引起的恐怖主義犯罪、極端主義犯罪是世界各國國家安全的共同大敵，所有種種導致社會風險明顯增加，國民對社會風險的感知日漸強烈，出于對社會秩序與安寧的需求，刑事立法上對危險犯、法定犯的規定明顯增多。人際交往的方式與途徑日趨多樣化、復雜化，激情犯、沖動的機會犯防不勝防。為了應對時代發展變化，從“79刑法”到“97刑法”，從刑法修正案（一）到（九），犯罪圈不斷擴張，行為入罪時點不斷提前，刑法干預顯得愈發積極主動。然而，刑罰的發展與完善卻不像罪名的發展與完善那般揮灑自如，反而陷入了左支右絀的境地。具體而言，從刑罰設置、效用及結果三方面來看，陷入了刑罰設置輕重失衡、刑罰效用不當夸大、裁判結果信任危機的困境。“刑罰是犯罪的直接法律后果”〔1〕，無犯罪則無刑罰，但無刑罰后果的犯罪認定也只是徒有其表、有名無實的宣示。面對時代現狀與犯罪形勢，刑罰應當及時跳出困境，發揮應有的作用，實現應有的價值。

二、刑罰困境的表現

（一）刑罰設置輕重失衡：名為輕重有度、寬嚴相濟，實為有重無輕、重刑重罰

①《刑法修正案（八）》廢除了十三個罪名的死刑：走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私普通貨物、物品罪，票據詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發票罪，盜竊罪，傳授犯罪方法罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪。《刑法修正案（九）》廢除了九個罪名的死刑：走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私假幣罪，偽造貨幣罪，集資詐騙罪，組織賣淫罪，強迫賣淫罪，阻礙執行軍事職務罪，戰時造謠惑眾罪。

②參見《刑法修正案（八）》第三、十一項。

③參見《刑法修正案（九）》第十四項。修改前刑法第239條第2款的規定是“犯前款罪，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑”，而刑九修正后的規定是“犯前款罪，殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無期徒刑或者死刑。”

④劉崇亮教授通過對江西省女子監獄及上海市提籃橋監獄在押人員的年齡分布進行了統計分析，得出的數據是江西省女子監獄60歲以上的罪犯只占千分之一，上海市提籃橋監獄刑期10年以上的罪犯年齡在60歲到70歲以上的占千分之二，70周歲以上的占千分之一。參見劉崇亮《“重重”刑罰觀對監獄行刑的效果——以刑法修正案（八）對刑罰結構的調整為分析視角》，《法制與社會發展》2013年第6期。

刑罰的設置應當輕則輕、當重則重、輕重有度，這既是罪責刑相適應原則的要求，也是寬嚴相濟刑事政策的需要。形式上看，一方面，我國刑罰設置正在朝著輕緩化的方向發展，如限制、減少死刑的適用。另一方面，在某些領域、對某些情形又在加重刑罰，如對累犯以及幾種暴力型犯罪行為在符合一定條件時限制減刑；同時，隨著犯罪圈的擴大，刑罰處罰范圍亦跟著擴大，整體上間接地加重了刑罰程度。這似乎正是切合了輕重有度的刑罰設置方針。實際上并非如此，我國刑罰設置并非真正實現了輕重有度，而是面臨著陷入名為輕、實為重的重刑主義的困境。

正如我國學者所言，“刑罰輕緩化是符合人類文明發展趨勢的，因此中國也應當適時適度地推動刑罰輕緩化。”〔2〕這將刑罰輕緩化提到了人類文明發展趨勢的高度，因此我國自然也應當順應人類文明發展趨勢，實現刑罰輕緩化。從近幾次刑法修正案結果來看，刑罰輕緩化的趨勢似乎得到了印證。譬如對死刑適用罪名大幅削減①；為了限制對貪污賄賂犯罪人的死刑適用機會而設置終身監禁；規定對年滿75周歲的老人嚴格限制適用死刑，明確對不滿18周歲、懷孕的婦女以及年滿75周歲的犯罪人適用緩刑的條件②；調整綁架罪第2款的絕對死刑規定，使得對“綁架致死”的量刑更為合理。③

然而，這僅是形式上的輕緩。首先，死刑數量的大幅削減一直被視為刑罰輕刑化的重要標志〔3〕，因此死刑罪名的減少最能證明刑罰輕緩化。然而，被廢除死刑的犯罪類型適用死刑的情形相當罕見，基本上形同虛置。廢除本來沒有實際意義的死刑設置，除了滿足視覺上的輕刑效果之外，對死刑適用數量的真正削減價值有限。其次，不可否認，對年滿75周歲的犯罪人嚴格限制適用死刑的規定，充分體現了“恤老”的倫理道德及人道主義，但實際效果卻有待審視。我國有學者通過對監獄在押人員年齡分布的實證研究得出的結論是：75周歲以上的人犯普通罪行十分罕見，犯死刑之罪更是微乎其微，因此對刑罰量的減輕幾乎沒有實質性影響。④即使在《刑法修正案（八）》之前，不滿18周歲、懷孕的婦女以及年滿75周歲的犯罪人根據刑法72條也可以被宣告緩刑，并且實踐中通常也是如此處理，此處只不過是以成文法的形式加以明確而已。〔4〕而在《刑法修正案（九）》頒布之前刑法第239條第2款關于綁架罪“絕對死刑”的規定中，犯罪人僅僅因為存在前置的綁架行為，在此過程中即使過失致使被害人死亡也應當被判處死刑——“絕對死刑”的做法明顯存在罪刑失衡之虞。因此，對綁架罪第2款中“絕對死刑”規定的調整只是對此前立法的完善，難以說是輕刑化的結果。最后，終身監禁與死刑相比是不是真正實現了輕刑化尚有疑問。國內有學者將終身監禁視為死刑的替代措施〔5〕；然而，“替代物之間應當具有相當的等質或等量性”〔6〕，以此看來，終身監禁是否真正地實現了輕刑化也并非毫無疑問。退而言之，即使認為終身監禁是將本該死者留有一命，從而實現了由死到生的輕罰。但是，徹底斷絕出獄希望的做法是否符合刑罰目的？李斯特曾言，自由刑“是一個矯正和教育犯罪人，并因此讓犯罪人重新回到有秩序的社會的極其重要的方法。”〔7〕刑法修正案（九）中對關于“不得減刑、假釋”的終身監禁的規定是否違背了這種旨趣？既然犯罪人無重返社會的可能，那么對犯罪人的矯正與教育也就失去了現實意義，終身監禁淪為僅僅是為了懲罰而做出的懲罰；這與當下普遍所認可的刑罰理念與刑罰目的可謂背道而馳、截然相反。

①《刑法修正案（八）》頒布之前，根據我國刑法第78條第2款的規定，“判處無期徒刑的，不能少于十年”；而《刑法修正案（八）》將該條文修改為“判處無期徒刑的，不能少于十三年”，前后直接相差了3年。《刑法修正案（八）》頒布之前無限制減刑的規定，意味著任何犯罪人的減刑均可依照修正案（八）之前刑法第78條的規定減刑，即管制、拘役、有期徒刑的實際執行期限不得少于原判刑罰的二分之一，無期徒刑的實際執行期間不得少于10年；而《刑法修正案（八）》之后，根據第50條第2款、第78條第2款的規定，限制減刑的犯罪人死緩減為無期的實際執行期限不得少于25年；減為有期徒刑25年的，實際執行期限不得少于20年。這意味著，修正案（八）之后被限制減刑的死緩犯罪人至少會被執行有期徒刑20年，而此前被判處死緩的犯罪人，減為無期徒刑之后，只是限制實際執行期限不少于10年，前后相差整整10年。

②參見《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條。

③參見《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條。

④“風險社會”這一概念最早由德國著名社會學家烏爾里希·貝克與安東尼·吉登斯教授等人提出，他們認為“階級社會的驅動力可以概括為這樣一句話：我餓！另一方面，風險社會的動力則可以表達為：我害怕！”參見〔德〕烏爾里希·貝克《風險社會》，何博聞譯，南京：譯林出版社，2004年，57頁；〔德〕烏爾里希·貝克，鄧正來，沈國麟《風險社會與中國——與德國社會學家烏爾里希·貝克的對話》，《社會學研究》2010年5期。

刑罰的“重”主要體現在限制減刑與犯罪圈擴大兩個方面。限制減刑直接體現了刑罰的“重”，《刑法修正案（八）》頒布之后，被判處無期徒刑的犯罪人通過自身的積極改造而可能出獄的時間至少延長了3年，對限制減刑的無期徒刑犯罪人通過改造而可能出獄時間至少增加了10年。①犯罪圈的擴大，將行政違法行為上升為犯罪行為，則是立法者企圖通過以刑罰懲罰的方式實現對此前應受行政處罰行為的管控，是間接的“重”。譬如替考入刑，醉酒駕駛可直接構成危險駕駛罪。對恐怖主義、極端主義犯罪以及網絡犯罪更是嚴格限制，《刑法修正案（九）》中就恐怖主義、極端主義犯罪增加了五個條文，即使持有宣傳恐怖主義、極端主義物品也可能構成犯罪；對網絡犯罪幫助犯進行正犯化處理，網絡誹謗即使造成被害人近親屬身心嚴重損傷的也可構成犯罪②，非法獲取、出售、傳播個人信息超過50條的即達到入罪門檻③，等等。

從上述內容來看，表面上刑罰設置依然遵循著寬嚴相濟、輕重有度的原則進行，但實際上還是只有重、沒有輕，只有嚴、沒有寬的重刑設置。

（二）刑罰效用不當夸大：刑罰實際效用與國民心中的期待之間尚有距離

科學技術發展給社會生活帶來便利的同時，也帶來了前所未有的風險，以至于國外有學者將后工業社會稱之為“風險社會”。④不斷增加的社會風險帶來犯罪數量的增加，民眾渴望出現有效的手段與方式來防控風險社會下層出不窮的犯罪行為以恢復、維持一種安寧、有序、公正的社會秩序，從而保障自己的法益不受侵害。“法律旨在創設一種正義的社會秩序。”〔8〕因此，實現對社會風險有效控制的期望與責任最終轉嫁到了法律制度上。刑法既是社會秩序的“第二道防線”〔9〕，也是社會秩序的底線。面對隨時可感觸的各種風險，國民不安情緒日漸積累，他們熱切希望采取更為嚴厲的法律手段控制能感觸得到的風險，而刑罰方式正合口味，因此他們對刑罰的力量癡迷不已，他們希望通過采取刑罰手段，或者是采取更重的刑罰手段打擊、威懾、抑制各種風險，他們對刑罰的威力寄予厚望。

受這種社會心理的影響與驅使，一方面，刑事立法上對大量行政違法行為上升為犯罪行為并科以刑事責任，導致法定犯的數量劇增。此外，如按照一些學者的觀點，對此前由勞動教養處罰的行為分流處理，即部分納入刑法范疇，部分納入行政違法范疇。〔10〕若真如此，法定犯的數量還將大幅增加。另一方面，刑法干預逐漸提前，對危險犯的刑事立法逐漸擴張。譬如對恐怖組織犯罪，已經提前至處罰準備實施恐怖活動的行為。而在環境污染犯罪方面，對“嚴重污染環境”的司法解釋也已突破實害結果的界限，對危險結果亦加以刑罰處罰。①科學技術發展促使社會關系日趨復雜，激情犯與沖動的機會犯數量增多。上述種種既反映了民眾對風險社會的不安，從而希望通過刑罰方式加強社會風險控制的意圖；也反映了立法者對刑罰手段的過度倚重，認為只要將某種行為入刑就可以杜絕該行為的再發生。歸根結底，無論是民眾還是立法者，似乎都在期待著通過加重對行為的刑罰處罰來調控社會秩序、維持相對安寧的社會環境。

①參見《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條。

②2010年10月，西安音樂學院學生藥家鑫駕車將受害人張妙撞倒并連刺數刀致受害人死亡，該事件引起輿論熱議，網上對犯罪嫌疑人可謂一片喊殺之聲。一審以故意殺人罪判處被告人藥家鑫死刑，二審維持原判。

③于歡案：被告人于歡被控告犯故意傷害罪，一審判處無期徒刑，二審改判為有期徒刑五年。參見裁判文書（2016）魯15刑初33號，（2017）魯刑終151號。文書來源：中國裁判文書網。

天津老太非法持有槍支案：被告人趙春華被控告犯非法持有槍支罪，一審判處有期徒刑三年六個月，二審判處被告人有期徒刑三年，緩期執行三年。參見裁判文書（2016）津0105刑初442號，（2017）津01刑終41號。文書來源：中國裁判文書網。

內蒙古農民收購玉米案：被告人王力軍被控告犯非法經營罪，一審被判處有期徒刑一年，再審被改判無罪。參見裁判文書（2016）內0802刑初54號，（2017）內08刑再1號。文書來源：中國裁判文書網。

大學生掏鳥窩案：鄭州職業技術學院大三學生閆嘯天，因犯非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購珍貴、瀕危野生動物罪，數罪并罰，一審被判處有期徒刑十一年；被告人不服一審判決提起上訴，二審裁定駁回上訴；被告人不服二審裁定提起申訴，最終亦被駁回。參見裁判文書（2014）輝刑初字第409號，（2015）新中刑一終字第128號，（2015）新中刑申字第00070號。文書來源：中國裁判文書網。

然而，刑罰的實際表現也許并不如期待者所期待的那樣，它不僅不能包治百病，相反還可能帶來更大的不安與風險。法定犯的增加意味著刑法對社會生活的干預面更廣；同時意味著自由空間的縮小；也對民眾的法律素養要求更高。然而，“一個多元社會里充斥著影響生活各個領域的刑事制裁，不可能指望每個人都知道什么是刑法，什么不是刑法。”〔11〕人們勢必因為大量龐雜的刑法規定而戰戰兢兢，甚至不經意間自己也成了犯罪人，民眾會因此變得更加不安。風險社會與增加危險犯設置之間是否存在嚴格的因果關系？換言之，是不是因為有風險社會的“因”，就無疑問地可以推導出增加危險犯設置的“果”？事實上，我們完全可以認為，在風險社會之下，為了充分保障自由，刑法應當更加謙抑，而不是過于積極主動。對激情犯與沖動的機會犯而言，刑罰的預防目的本身極難實現。譬如許霆案中，犯罪人事先并無犯罪意思，只是恰好碰到ATM機出故障，恰好犯罪人又缺錢，恰好當時沒有被人注意，各種機緣巧合，加上一時沖動、見財起意而鑄成大錯。這種沖動的機會犯如何預防？即使能夠預防，想必也非刑罰之效用所能實現。藥家鑫案②中更是如此，結局也許是滿足了民意的沖動與暴戾的復仇情緒，卻與刑罰理性的要求相去甚遠。

（三）刑罰結果信任危機：判罰結果屢遭質疑

正義不僅要實現，而且要以看得見的方式實現。不是每個人都有精力和興趣去關注冗長而專業的庭審程序，對于普通民眾而言，絕大多數案件的正義就彰顯于判決結果之上。民眾通過各種渠道了解具體案情，根據自己內心樸素的正義觀得出一個大概的判斷，并以其內心結論與審判結果相互印證，一定范圍內的差距也總能被接受。然而，判決結果與其內心判斷相去甚遠，甚至截然相反的時候，對判決結果的質疑由此產生。個體的質疑借助互聯網媒體的傳播，最終匯聚成質疑，甚至足以動搖司法公正的輿論洪流。最近的“于歡案”“天津老太非法持有槍支案”“內蒙農民收購玉米案”“大學生掏鳥窩案”③，裁判結果便是引起了軒然大波，不僅民眾輿論洶涌如潮，專家學者們亦對判決結果發出了質疑之聲。

上述情形中，是審判人員因貪污受賄而枉法裁判？還是敷衍了事、玩忽職守？抑或僅僅只是業務能力不夠強？首先，在沒有任何證據的情況下，我們只能承認審判人員不存在枉法裁判行為。其次，從每個案件的判決書內容來看，既有對案件事實的陳述，也有做出判決的法律依據，且刑罰結果也是清晰明確。要說審判人員敷衍了事、玩忽職守實在過于牽強。最后，關于對審判人員業務能力的質疑。毫不夸張地說，審判人員也許是除了案件當事人之外最接近案件事實真相的人，并且他們有著一定的法律知識。我們完全有理由相信，這樣一個最接近案件真相事實并有著一定法律素養的人所做出的裁判，應當是最接近公平、正義的結果。

①最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》第一部分“量刑的指導原則”中明確指出：量刑既要考慮被告人所犯罪行的輕重，又要考慮被告人應負刑事責任的大小，做到罪責刑相適應，實現懲罰和預防犯罪的目的。

②參見《中華人民共和國監獄法》第1條“為了正確執行刑罰，懲罰和改造罪犯，預防和減少犯罪，根據憲法，制定本法”。

③但在預防論之下，學者們所持觀點亦有差異，譬如有學者認為刑罰的目的是一般預防與特殊預防，即“雙面預防”。參見高銘暄，馬克昌主編《刑法學》，北京：北京大學出版社，2016年，224頁；張明楷《刑法學》，北京：法律出版社，2016年，510頁；楊春洗等主編《中國刑法論》，北京：北京大學出版社，2011年，139頁；陳忠林主編《刑法總論》，北京：高等教育出版社，2007年，245頁；陸詩忠《對刑罰目的理論的思考》，《中國刑法雜志》2006年1期；田宏杰《刑罰目的研究——對我國刑罰目的理論的反思》，《政法論壇》2000年6期。也有學者認為刑罰目的包括根本目的與直接目的，直接目的在于預防犯罪；根本目的在于保護公民的合法權益和社會秩序，保障中國特色的社會主義建設順利進行。參見馬克昌主編《刑罰通論》，武漢：武漢大學出版社，2015年，60頁。謝望原《論刑罰的本質、機能、目的的相互關系》，《法律科學》1997年第5期；還有學者認為刑罰的目的只是一般預防，肖洪：《刑罰目的應該是“一般預防”》，《現代法學》2007年3期。

④刑罰目的二元論的主要提倡者是陳興良教授。參見陳興良《刑法哲學》，北京：中國政法大學出版社，2004年，374頁；陳興良《刑罰目的新論》，《華東政法學院學報》2001年3期；陳興良《刑罰目的二元論》，《中南政法學院學報》1991年2期。

能否認為是輿論完全是非理性的？即由于受憤怒、仇富、仇官等其他非理性因素控制，從而對司法公正產生懷疑，甚至產生了“凡是司法判決贊同的就反對，凡是司法判決否定的就贊成”的徹底對立情緒。不能否認，民眾對案件事實的判斷受宣傳報道的影響，不可避免地存在判斷誤差。但是，即便確實受到了宣傳報道的干擾，但對于絕大多數人而言，在鄉下收購農產品出售不過是多少年來農民謀生的一種方式而已，何以構成犯罪？擺地攤掙些辛苦錢又怎會變得如此危險？判決結果實在難為常理、常情所理解。

一方面是審判人員殫精竭慮、嚴格依法做出的判決，另一方面是民眾對判決結果表現出強烈的不滿與質疑。裁判結果所要表達的正義與民眾一直以來內心所期許的正義之間卻相去甚遠，如此情形，刑罰處罰不僅未能給社會秩序帶來穩定、給民眾內心帶來安寧，反而可能激起民意浪潮，造成社會不安。

三、刑罰困境的緣由

（一）目的混亂：刑罰設置輕重失衡

刑罰目的決定刑罰設置，任何刑罰制度的設置，無不以實現特定的刑罰目的為依據。以報應目的為核心的刑罰設置，必然重視罪刑相當，它要求刑罰的配置必須充分、足夠，對減刑、假釋等削減刑罰的措施顯得排斥。同時，受報應目的的影響，刑罰的惰性較為明顯，除非造成實際侵害，否則刑罰不輕易使用。以預防目的為核心的刑罰設置，則更加傾向于對犯罪人的矯正與社會防衛。對犯罪人而言，有再犯可能性與人身危險性就需要預防；相反，如果預防不需或預防不能，則無刑罰處罰的必要。并且，在預防論之下，刑罰會顯得更為積極主動，不僅處罰實害犯，對造成侵害危險的危險犯也表現出積極之態。同時，出于社會防衛的必要，不得不將犯罪圈擴大化，大量法定犯生成的邏輯起點就在于此。所以，在側重預防的刑罰目的主導下，危險犯與法定犯增多是必然結果。

關于刑罰目的，我國刑法典并未直接做出規定。我們只能從其他規范性法律文件中尋找一些有關刑罰目的的蛛絲馬跡，2013年最高法頒布的《關于常見犯罪的量刑指導意見》（以下簡稱“《量刑指導意見》”）中明確規定“實現懲罰和預防犯罪的目的”①；《監獄法》第1條開宗明義地寫著“為了……懲罰和改造罪犯，預防和減少犯罪”。②但《量刑指導意見》只是最高法對司法機關的具體司法活動做出的技術性指導意見，《監獄法》則將其目的明確限定在了執行階段，能否可以代表一般意義上的刑罰目的尚且存疑。正是由于立法上的留白，導致了學者們對我國刑罰目的存有諸多爭議：其一，主流的預防論，認為刑罰的目的在于預防犯罪。③其二，另一種有力的觀點是刑罰目的二元論，即刑罰目的是報應與預防的辯證統一。④其三，認為刑罰的目的包括懲罰犯罪與預防犯罪。①

①這種觀點與刑罰目的二元論比較接近，主要在于報應與懲罰的區別，但是持此觀點的學者之間也有差異，譬如謝望原教授認為，我國刑罰的實然目的包括（1）懲罰犯罪人；（2）改造罪犯，預防和減少犯罪；（3）保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義秩序三個層級。刑罰的應然目的則包括：懲罰犯罪人與防衛社會免遭犯罪侵害。參見謝望原：《實然的刑罰目的與應然的選擇》，《江西社會科學》2000年5期。韓軼教授則認為我國刑罰目的包括懲罰犯罪、預防犯罪與保護法益三個層次。參見韓軼《刑罰目的層次性辯說——兼論刑罰的最終目的》，《法商研究》2004年4期；韓軼《對我國刑罰目的之理性審視》，《武漢大學學報（社會科學版）》2002年1期。于躍江教授認為刑罰目的是懲罰與改造犯罪人并預防其再犯罪。參見于躍江《論刑罰目的》，《中國刑法雜志》2002年2期；王世洲教授則認為，在死刑當中體現的是刑罰目的的正義性報應，而在其他刑種中體現的則是預防理論的綜合。參見王世洲《現代刑罰目的理論與中國的選擇》，《法學研究》2003年3期。

②參見《最高人民法院關于量刑指導意見（二）》（試行）第一項 對于醉酒駕駛機動車的被告，應當綜合考慮被告人的醉酒程度、機動車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實際損害以及認罪悔罪等情況，準確定罪量刑。對于情節輕微危害不大的，不予以定罪處罰；犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰。

③“三分法”主要為馬克昌、陳忠林教授所倡。馬克昌教授認為，刑罰對犯罪人的功能包括懲罰功能、改造功能，對社會的功能包括威懾功能、教育功能與鼓勵功能，對受害人的安撫功能。陳忠林教授則認為，對犯罪人的功能還應當包括剝奪功能與感化功能。參見馬克昌主編《刑罰通論》，武漢：武漢大學出版社，2015年，45-52頁；馬克昌《論刑罰的功能》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》1995年4期；陳忠林主編《刑法總論》，北京：高等教育出版社，2007年，239-243頁。

④持此觀點的學者在具體內容上略有區別，有的學者認為刑罰只有剝奪、威懾、改造與安撫四大功能；參見楊春洗等主編《中國刑法論》，北京：北京大學出版社，2011年，135-137頁；有的學者則認為應當再加上教育、鼓勵兩大功能。參見高銘暄，馬克昌主編《刑法學》，北京：北京大學出版社，2016年，221-222頁；還有學者認為刑罰功能包括上述八個方面。參見樊鳳林主編《刑罰通論》，北京：中國政法大學出版社，1994年，70-79頁。

⑤在此種觀點中，陳興良教授事實上并不直接認為預防是刑罰的功能，預防之下細分為具體功能，譬如個別預防的功能包括剝奪功能、改造功能、感化功能等，一般預防的功能包括一般威懾功能、補償功能等。參見陳興良《刑法哲學》，北京：中國政法大學出版社，2004年，338-339頁；而其他兩位學者則直接認為刑罰的功能就是預防。參見熊斌《論我國刑罰的功能和目的》，《中南政法學院學報》1987年4期；黃華生《刑罰功能的局限性及其刑事政策意義》，《甘肅政法學院學報》2006年1期。二者之間存在明顯的不同。

⑥持此種觀點的主要是張明楷教授，他認為，賴以實現特殊預防的功能包括限制、消除再犯條件的功能、個別威懾功能、教育感化功能，賴以實現一般預防的功能包括一般威懾功能、法制教育功能、安撫、補償功能與強化規范意識功能。參見張明楷《刑法學》，北京：法律出版社，2016年，519-520頁。

從上述各種觀點來看，對我國刑罰目的的認識并不統一。刑罰目的混亂，造成刑罰設置無一以貫之的目的，只憑著社會一時一景之感受與訴求隨意而為，導致明顯的立法反復與輕重失衡。以醉駕為例，在一些專家學者以及社會輿論的不斷呼吁下，立法者似乎也被這種熱切的情緒所感染，《刑法修正案（九）》中醉駕行為便赫然在列。然而，在最高法最近頒布的《量刑指導意見（二）》（試行）中②，又對醉駕行為出罪打開了口子。從對醉駕的態度來看，立法反復暴露無遺。此外，醉駕行為到底是該作為犯罪處理合適，還是作為行政違法行為更好？恐怕也存在爭議。

一方面為了實現法律報應，限制刑罰削減，另一方面為了預防和社會防衛，不斷擴大犯罪圈——以刑罰處罰也許本不該由刑法干預的行為，刑罰設置在總體上趨向嚴厲，刑罰輕重明顯失衡。

（二）功能不明：刑罰效用受損

與刑罰目的一樣，立法上對刑罰的功能亦沒有明確規定，學理上大致可歸納為五種觀點：其一，“三分法”論，刑罰的功能包括對犯罪人的功能、對社會的功能以及對被害人的功能。③其二，直接將刑罰的功能羅列出來，認為刑罰的功能包括剝奪功能、改造功能、教育功能、威懾功能、安撫功能、鼓勵功能、鑒別功能與補償功能。④其三，認為刑罰的功能是預防功能，包括特殊預防與一般預防。⑤其四，將刑罰的功能區分為為實現特殊預防的功能和為實現一般預防的功能。⑥其五，將刑法功能從縱橫兩個方面劃分，認為刑罰的橫向功能包括對犯罪人的功能、對潛在犯罪人的功能、對受害人的功能與對一般守法者的功能，刑罰的縱向功能包括制刑功能、量刑功能與行刑功能。持此種觀點的主要是邱興隆教授，其中，橫向方面對犯罪人的功能包括懲罰、個別鑒別、剝奪或限制再犯能力、感化、個別威懾、改造，對潛在犯罪人的功能包括一般鑒別和一般威懾，對受害人的功能包括補償與安撫，對一般人的功能包括穩固守法意識、強化習慣性守法與促成自覺守法、鼓勵；縱向方面的制刑功能包括立法一般鑒別與一般威懾，量刑功能包括量刑個別鑒別與量刑個別威懾、量刑一般鑒別與量刑一般威懾、補償與安撫、穩固、強化、促進與鼓勵，行刑功能與橫向方面類型相似，多了一項對國家的功能。參見邱興隆《撩開刑罰的面紗——刑罰功能論》，《法學研究》1998年6期。

刑罰的功能直接關乎刑罰的效用，某種意義上講，功能也即效用。目前雖然對刑罰功能理解混亂，各有各的說法，各有各的觀點，但總體上表現為對刑罰功能的高期待。對刑罰的功能期待過高，則總是認為刑罰的種類不夠全面、刑罰的輕重不夠合理、刑罰的執行不夠徹底等等，總而言之，就會想方設法加強刑罰各方面的設置。譬如，過分癡迷刑罰的威懾功能，認為社會問題的出現都是刑罰不夠嚴格、威懾不力的結果，從而呼吁“任何拐賣兒童者都判死刑”“網絡詐騙的都判死刑”“所有貪官都應當槍斃”等。只要引起關注的社會問題，最終的結論就是呼吁加強刑事立法、要求刑法盡早干預、要求加重刑罰處罰。然而，當刑罰設置愈加嚴厲、復雜，但犯罪行為依然沒有得到有效遏制的時候，就開始對刑罰的效用產生懷疑，最后對刑罰乃至整個司法體系失去信心，滋生法律虛無主義。

總而言之，不能準確把握與認識刑罰的功能，則對刑罰的適用不僅無法充分發揮應有功能，反而適得其反。

（三）判罰機械，說理不足：刑罰結果難以服眾

本文絲毫不否認審判人員是嚴格依法做出裁判這一客觀現實。相反，本文想指出的問題是審判人員或許過于“依法裁判”：依照嚴格的法律規定，絲毫不考慮任常理、常情、常態，從徹底的理性主義出發，通過機械式的判罰程序，得出工業產品般精準的裁判結果。如果說刑罰設置完美無瑕，那么工業產品式的判罰結果未必不好。然而，不幸的是，在整個刑罰體系的設置已經有所偏離公正軌道的情況下，嚴格依照已經偏離了公正軌道的刑罰體系自然也只能得出偏離公正軌道裁判結果。在“趙春華案”中，一審判處有期徒刑3年6個月。二審改為有期徒刑3年，緩刑3年。其中“緩三”的核心依據就在于“……但鑒于趙春華非法持有槍支是為了經營游戲項目，主觀惡性較小，其行為未造成實際危害結果，到案后能如實供述犯罪事實，認罪態度較好，且系初犯。”參見天津市第一中級人民法院刑事判決書（2017）津01刑終41號，第3頁。既然案件事實絲毫不變，證據材料亦沒有改變，為何一審中審判人員沒有考慮犯罪人的主觀惡性？也許并不是沒有考慮，而是過于嚴格“依法裁判”了。

說理不足是我國刑事裁判文書的通病。在“王力軍案”中，一審判處有期徒刑1年，緩刑2年，再審改判無罪。再審判決書中寫道，“本院再審認為，原判決認定的原審被告人王力軍于2014年11月至2015年1月期間，沒有辦理糧食收購許可證及工商營業執照買賣玉米的事實清楚，其行為違反了當時的國家糧食流通管理有關規定，但尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與刑法第二百二十五條規定的非法經營罪相當的社會危害性和刑事處罰的必要性，不構成非法經營罪。”參見內蒙古自治區巴彥淖爾市中級人民法院刑事判決書（2017）內08刑再1號，第3-4頁。從內容上看，文書內容完全是格式化結構，既沒有說明被告人行為的具體危害程度，也沒有說明行為構成非法經營罪的危害程度的最低標準，絲毫談不上說理充分，只不過改判結果符合實體正義，掩蓋了判罰說理的不足。

對說理不足體現更為明顯的是“河南大學生掏鳥窩案”的一審判決書，對案件主要事實的闡述僅僅提到了“……在輝縣市高莊鄉土樓村一樹林內非法獵捕燕隼12只”，“……在輝縣市高莊鄉土樓村一樹林內非法獵捕燕隼4”。參見河南省輝縣市人民法院刑事判決書（2014）輝刑初字第409號，第2頁。判決書中確實提到了燕隼，可是除了專業人士，普通民眾中認識燕隼的人并不多，甚至有些人連“隼”字都不見得認識，更遑論知道燕隼屬于珍稀物種。此外，犯罪行為是在村莊附近的樹林還是距離村莊較遠的樹林實施的？是一次性在同一個窩中捕獵12只還是分別在不同的窩中總共捕獵12只？是同一天還是在不同時段實施的捕獵行為？捕獵工具及具體的捕獵方式是什么？等等。這些關乎裁判要害的案件細節在判決書中完全沒有體現。定罪量刑也就是格式化的“指控+查明+證據+結論”模式，判罰說理嚴重欠缺。無怪乎有媒體報道說“二人拿梯子攀爬上去掏了一窩小鳥共12只”，并拿“在家沒事”“家門口”“自家大門外”“一窩共12只”等詞匯混淆視聽。然而，正是媒體的這種報道能激起民眾的質疑和憤怒。事實上，根據專業人士披露，作為猛禽類的燕隼不僅領地大，而且通常與人居住地方保持相當遠的距離才會選擇筑巢，并且筑巢也一般選擇高大的喬木，一窩不可能有12只，絕無可能“在家門口拿梯子一窩里面就掏出12只燕隼”。此后在更多知情人士及專業人士的披露下，該案的輿論開始有所轉變，理解、支持法院判決的聲音逐漸增多。然而，無論前期的普遍質疑還是后續支持理解的聲音，起主導的始終是新聞媒體，判罰說理始終處于缺位狀態。

四、破解刑罰困境的出路

（一）明確刑罰目的，實現刑罰設置輕重有度

根據前述內容，我們知道學者們對刑罰目的的認識并不統一，但也不是截然不同，并且之間存在著一定的交叉重合。我們可以提取理論上關于刑罰目的內容的“最大公約數”：（1）預防；（2）報應；（3）懲罰；（4）改造；（5）保護法益與社會秩序；（6）社會防衛。問題在于，最大公約數所代表的就是刑罰的全部目的？還是刑罰另有其他的目的？甚至是其中的一些內容并不是刑罰的目的？

對上述問題的解決，我們大致有兩種路徑可供選擇：

其一，對公約數中的每一項內容逐一分析研究。首先，如果說刑罰目的就在于預防犯罪，那么，就特殊預防而言，要保證犯罪人絕對不再犯，最好的、徹底的特殊預防手段是就是對犯罪人的肉體進行消滅；對于一般預防而言，“相信一般預防，就是相信嚴刑。”〔12〕相反，對激情犯、沖動的機會犯的特殊預防效果微乎其微，是否意味著不必對此兩種犯罪科以刑罰？與預防類似的防衛社會的觀點也存在與前者一樣的質疑。再說刑罰的報應目的，罪刑相當是報應中的應有之意，但根據嚴格的報應理念，無責任能力者犯罪也要判處與罪行相當的刑罰并且還要保障刑罰得以全部執行，但這徹底違背了現代普遍的刑罰理念。再次，關于改造目的，不可否認，我國刑罰一直以來就強調對犯罪人的改造，并且也取得了顯著成果。但現實中某些犯罪人根本不可能改造，例如在受宗教、政治等影響引起恐怖主義、極端主義犯罪中，犯罪人自小就生活在一個與外界完全不一樣的物質世界和精神世界，他們可能對死亡尚且麻木，對其他刑罰又有何懼。最后，至于保護法益和社會秩序，可以說沒有什么法律不是為了保護法益和社會秩序。

如果繼續沿著這一路徑，我們發現所有的刑罰目的存在一定合理性的同時也都存在明顯的問題，對刑罰目的到底是什么很難做出有力論證。這也是一直以來對刑罰目的爭論不休的原因。因此，我們必須嘗試從另一種路徑對當下的刑罰目的展開分析。

其二，擺脫刑罰目的既有內容的糾纏，從刑罰的本源出發，重新探索刑罰目的。

何為刑罰？刑罰拆分即為刑與罰。何為刑？《韓非子·二柄》曰“殺戮之謂刑”；《說苑·政理》曰“刑者，懲惡而禁后者也”；《說文解字》曰“罰辠也。從井從刀。《易》曰：‘井，法也。”何為罰？《周禮·職金》曰“罰，罰贖也”；《康熙字典》曰“罰謂撻擊之也”；《說文解字》曰“罰，罪之小者。”從古代各種典籍對刑與罰的解釋來看，其中的“殺戮”“從刀”“撻擊”均表達出人體的傷害。換言之，刑與罰是以傷害的方式給犯罪人造成痛苦；或者說給犯罪之人通過一定的方式造成痛苦，是為刑罰。由此可見，無論是“刑”還是“罰”，首先須滿足的條件是對犯罪人造成傷害與痛苦。如何把握傷害與痛苦的程度？最初的方法就是嚴格遵守等害相報原則，即犯罪人砍掉別人的一只手，那么對犯罪人的處罰也就是砍掉相同的一只手。但是后來逐漸發現有時候難以實現這種等害報復，譬如有的犯罪人砍了幾個人的手，而犯罪人本身最多只有兩只手可供執行刑罰，或者犯罪人是殘疾人，沒手可砍，怎么辦？于是有人提出一只腳可以等同于兩只手。于是，原始的等害報復思想中便萌發出了刑罰的折算方式。隨著人類社會的發展，最初的一只腳等同于兩只手這種原始折算方式，逐漸變得復雜化與精細化。但是歸根結底，折算后的刑罰始終體現的是與犯罪程度相等的報應。由此可見，刑罰最初就是為了給犯罪人造成傷害、帶來痛苦，也即對犯罪人帶來國家層面的報應。質言之，報應自刑罰出現以來就是刑罰的目的。

刑罰的目的只是為了報應嗎？并非如此。所謂“懲惡而禁后者”，即通過懲罰犯罪人而使后面人不再犯罪，正是預防思想的體現。《商君書·畫策》曰“以殺去殺，雖殺可也，以刑去刑，雖重刑可也。”依商君之意，即使是通過重刑，甚至是死刑的方式，只要能阻止再出現犯罪行為，都是可以的。雖然重刑預防大有不妥，但商君語中直接體現出的刑罰預防目的應當堅持。由此也可以看出，刑罰從來不是只為了報應而處罰，更重要的是“禁后者”，即防止其他人犯罪。

對于懲罰、改造、保護法益與社會秩序而言。首先，懲罰應當是刑罰的功能，而不是目的（后詳述）。其次，改造只是刑罰功能的內容之一而非刑罰的目的，通過對犯罪人的改造以消除其人身危險性與再犯可能性，從而達到預防犯罪的目的。最后，如前所述，任何法律制度都是為了保護法益與社會秩序，如果說這是刑罰一般意義上的目的，本文并不否認，但作為刑罰特別的目的加以單獨考量卻是欠妥。

綜上，本文認為，刑罰的目的應當是二元的，即報應與預防，構成刑罰的全部目的。預防需要報應的制約，可以因為預防必要性小而適當降低處罰，但決不能因為預防的需要對犯罪人施以超出報應范圍的刑罰。即無論出于何種程度的預防，刑罰的量必須不得超過達到報應目的的最高刑罰量。依此原理，只要是某種行政違法行為達不到需要刑罰處罰的程度，只要行為造成的危險結果依然在行政責任之內，無論出于多么迫切的預防或社會防衛愿望，都不應當將此種行為納入法定犯或危險犯的范圍，否則，對刑罰報應目的的突破，就是重刑主義的開始。報應也需要預防為補充，無責任能力者不能報應之，但必須預防，可以對無責任能力犯罪人采取保安措施。依照報應與預防的二元關系設置刑罰，才能真正實現刑罰設置的輕重有度、寬嚴相濟。

（二）正確認識刑罰功能，充分發揮刑罰效用

借鑒對刑罰目的內容的處理方式，我們同樣提煉刑罰功能的“最大公約數”：（1）懲罰；（2）改造；（3）威懾；（4）教育；（5）鼓勵；（6）安撫；（7）剝奪；（8）感化；（9）鑒別；（10）補償；（11）預防；（12）強化規范意識。同時，根據分析刑罰目的探索出的經驗，我們可以以此作為認識刑罰功能的借鑒。

對于刑罰功能的認識，必須有一定的標準，不能天馬行空地想讓刑罰具備怎樣的功能，就可以認為刑罰具有怎樣的功能，而是從刑罰本身出發，準確認定刑罰功能。何為功能？事物或方法客觀上所能（可能）發揮的積極的作用是為功能。刑罰的功能可理解為刑罰客觀上所能（可能）發揮的積極的作用。〔13〕需要注意的是，既然功能是一種抽象的客觀事物，那么其必須以另一種實在的客觀事物為載體，否則就無從談起。如此，在認識刑罰的功能之前，必須有實在的刑罰設置，這無可置疑。也正是如此，必須從刑罰設置本身出發，客觀準確地認識刑罰的功能。前文已述，既然刑罰目的決定刑罰設置，那么刑罰目的也就間接地決定了刑罰功能。故本文欲從刑罰目的展開對刑罰功能的分析。

1.基于刑罰的報應目的，刑罰應當具備懲罰、剝奪、威懾與安撫功能。其一，刑罰報應源于等害報復，刑罰是一種惡害，是為了給犯罪人造成痛苦，所以刑罰首先應當具備的是懲罰功能。其二，懲罰的痛苦源于對犯罪人的各種利益進行一定程度的剝奪。譬如通過剝奪犯罪人的生命、自由、財產使其感到痛苦。因此，剝奪功能也是刑罰應當具備的功能。凡有刑罰，必有對犯罪人利益的剝奪。其三，由于刑罰帶來的是痛苦，人們為了避免這種痛苦不想或者不敢實施犯罪行為。對犯罪人而言，受過一次處罰之后，當再次面臨犯罪機會的時候，就會回憶起曾經遭受的刑罰痛苦而不再犯罪。此為刑罰的威懾功能。其四，對犯罪人科以相當程度的刑罰，既可以安撫被害方的復仇情緒，也可以安撫民眾出于樸素正義感的憤怒。因此，刑罰應當具有安撫功能。

2.基于刑罰的預防目的，刑罰應當具備矯正與強化規范意識功能。其一，無論是教育還是改造抑或是感化，均是采取一定的方法與措施對犯罪人的心理施加影響，從而達到使犯罪人不再犯罪的預防目的。質言之，三者最終的結果是對犯罪人犯罪心理的矯正。刑罰不要求犯罪人從監獄出來之后變為好人、賢人，刑罰的目的僅僅在于矯正其犯罪心理，使其復歸為具有正常心理的普通的社會人。其二，無論是對犯罪人還是對社會上其他人，刑罰規范的確立、適用以及刑罰措施的執行，無不是直接或間接地使民眾了解法律并依法行事。也即強化社會主體的法規范意識。

如前述，也有學者認為刑罰還應當具有鑒別、補償與鼓勵功能。如邱興隆教授所言，對于不知法者而使其知法，是為刑罰的鑒別功能。〔14〕事實上，這里所謂的鑒別已經被強化社會規范意識所包容。而將犯罪人財產（即沒收財產）以及刑罰執行期間犯罪人創造的財富強制收歸國家視為對國家經濟補償的觀點〔15〕，本文認為值得商榷，因為對于絕大多數犯罪人而言，國家對其執行刑罰所花費的財富遠超過犯罪人創造的財富，如此算經濟賬，國家非但沒有得到補償，反而明顯虧損。也有學者認為，“刑罰對罪犯的懲治，就是對人民群眾與犯罪做斗爭的支持”〔16〕，所以刑罰具有鼓勵功能。事實上，國家采取刑罰手段懲治犯罪，就是為了防止人民群眾直接與犯罪斗爭，而不是鼓勵人民群眾與犯罪斗爭。所以，本文并不認為刑罰具有鼓勵功能。

雖然懲罰是刑罰首要的、基礎性功能，其他功能均建立與懲罰功能之上，離開了懲罰，刑罰功能的發揮只是一句空話。但是，并不能由此得出刑罰愈重愈好的結論。譬如對所有拐賣兒童的人都判處死刑，也許不僅不能阻止犯罪行為的繼續發生，反而使被拐賣的兒童陷入更危險的境地。因此，不能指望通過懲罰的增加而充分發揮刑罰的功能，從而達到刑罰的目的。懲罰超過一定的限度，不僅受罰人會對刑罰進行對抗，社會也不會容忍，從而使刑罰走向反面。當然，不當輕緩的刑罰設置也難合時宜。刑罰一味地輕緩，于犯罪人而言如隔靴搔癢，于一般人而言則可能是變相地鼓勵犯罪。因為此時犯罪收益明顯高于犯罪成本，犯罪人愿意以少的犯罪成本而獲取多的犯罪收益，一般人看見犯罪有利可圖自然也趨之若鶩。所以，必須將刑罰功能與刑罰目的相聯系，時刻遵照報應與預防的二元關系，準確把握刑罰輕重的尺度，才不至于對重刑的功能期待過高卻又發現重刑“失靈”從而對刑罰乃至整個司法制度徹底失去信心。

（三）刑罰結果以公正為價值目標

裁判文書是刑罰公正的載體，裁判說理是刑罰公正的具體展現。裁判文書是對案件事實的客觀記錄，也是對各方觀點、裁判結果以及法官做出裁判理由的綜合記載。通過裁判文書的內容，尤其是裁判說理部分，讀者可以根據法官在裁判文書中的說理，結合對案情的認知，根據樸素的正義觀對最終的刑罰結果做出公正與否的判斷。

“公正作為刑法的首要價值，就是說，刑法中的一切問題都應當讓位于公正性”〔17〕，作為刑法之有機組成部分的刑罰，公正同樣也是刑罰的首要價值。刑罰設置不可能十全十美，但刑罰中所包含的追求公正的價值目標卻貫穿始終。“某些法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。”〔18〕在面對具體案件的時候，也許我們根本來不及改變刑罰本身不公正的設置，但是，裁量者可以以公正的標尺來對裁判結果做出衡量。譬如在前述的“王力軍案”中，機械地依法判決完全可以得出有罪的結論。但是如此裁判是否符合常理常情、是否符合國民內心的正義感、是否符合最終的公正，這才是法官在本案中需要考慮的重點。再如“趙春華案”，對一個為了生計掙扎于社會底層的、無知的、沒有任何社會危險性的老太太，就因為持有滿足了絕大多數人都不知道的槍支認定標準的槍支，而判處有期徒刑三年，是否公正？當然，不知法不是免罪的理由，但是法律的公正恰恰就在于對不知法者依法處罰的同時，又能留有一抹人情。

對于裁判說理，目前我國刑事裁判文書多為模式化寫作，不可否認，裁判文書模式化寫作方式確實提高了效率，但同時在判罰說理部分也明顯欠缺，“審判思維依然是由陳述事實、對應條文跳到判罰結論。”〔19〕當下的裁判文書中普遍缺少的內容是：其一，對為什么案件事實應對的是此條文而非彼條文的論證，譬如犯罪人向被害人刺了幾刀，法官為何會選擇刑法第232條而不是第234條；其二，對為何會根據該條文得出該判罰結論的理由的陳述，譬如確定犯罪人構成故意殺人罪，但為何是判處有期徒刑10年而不是死刑。

有鑒于此，裁判文書寫作首先要做的是對案件事實盡量詳細闡述。例如在前述的“大學生掏鳥窩案”中，僅僅“……在輝縣市高莊鄉土樓村一樹林內非法獵捕燕隼12只”與“……在輝縣市高莊鄉土樓村一樹林內非法獵捕燕隼4”這樣簡單的陳述遠遠不夠。而是要詳細地陳述實施犯罪行為的具體地點、犯罪工具、犯罪次數、對通過犯罪行為獲得的物品的處理方式等。通過對充足的犯罪事實的陳述，盡可能接近具體罪名的構成要件。同時，充分展示某個罪名的構成要件、入罪標準，與陳述事實相互印證，最終確定罪名。其次，關于刑罰類型及刑罰量的決定方式。除了模式化寫作中已經包括的內容之外，還應當（1）寫明每個量刑情節對量刑的影響以及綜合情節之后對量刑的影響，特別是影響程度，譬如具體自首、立功的減刑比例；（2）寫明刑罰計算的依據，譬如盜竊不等金額各自的起刑點、有期刑并罰的折算標準等。如此一來，無論是當事人還是一般民眾，不僅看到了刑罰結果，而且還可以了解為何得出如此刑罰結果的根據。

五、結語

首先，恰如周光權教授所言，沒有可以長期不更一字的“圣經刑法”，也沒有可以將所有犯罪行為網羅殆盡的“全能刑法”。〔20〕同理，也沒有圣經刑罰或全能刑罰。我們無法期待一次的刑罰制度及理論構建可以一勞永逸，刑罰須因時而變、因勢而變。其次，本文絲毫不否認學術理論的發展與繁榮的有利一面，我們需要做的是將刑罰理論的豐碩成果有效轉化為在刑罰設置、選擇、適用等各方面的堅實理論基礎，而不是陷入理論的泥淖無法自拔。最后，當我們在刑罰的設置、適用及執行過程中產生質疑時，內心也許應該追問一句：如此是否公正？

〔參考文獻〕

〔1〕張明楷.外國刑法綱要〔M〕.北京：清華大學出版社，2007：363.

〔2〕趙秉志，金翼翔.論刑罰輕緩化的世界背景與中國實踐〔J〕.法律適用，2012（6）.

〔3〕陳偉.刑法修正案（九）刑罰修訂內容介評〔J〕.法治研究，2015（6）；趙秉志，金翼翔.論刑罰輕緩化的世界背景與中國實踐〔J〕.法律適用，2012（6）；賈健，劉遠.刑罰結構調整的理性思考——以刑法修正案（八）為切入點〔J〕.山東警察學院學報，2011（4）；楊俊.實現刑罰輕緩化——我國刑罰結構調整的必由之路〔J〕.江淮論壇，2010（6）.

〔4〕劉崇亮.“重重”刑罰觀對監獄行刑的效果——以刑法修正案（八）對刑罰結構的調整為分析視角〔J〕.法制與社會發展，2013（6）.

〔5〕趙秉志，袁彬.中國刑法立法改革的新思維——以刑法修正案（九）為中心〔J〕.法學，2015（10）；袁彬.我國民眾死刑替代觀念的實證分析——兼論我國死刑替代措施的立法選擇〔J〕.刑法論叢，2009（4）.

〔6〕張錦，彭景理.終身監禁的立法評述與司法適用問題研究〔J〕.云南師范大學學報：哲學社會科學版，2017（2）.

〔7〕〔德〕弗蘭茨·馮·李斯特.德國刑法教科書〔M〕.〔德〕埃貝哈德·施密特，修訂.徐久生，譯.北京：法律出版社，2006：416.

〔8〕〔美〕E·博登海默.法理學：法律哲學與法律方法〔M〕.鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，2004：330.

〔9〕高銘暄，馬克昌主編.刑法學〔M〕.北京：高等教育出版社，2016：8.

〔10〕梅傳強.論“后勞教時代”我國輕罪制度的建構〔J〕.現代法學，2014（2）；趙秉志，商浩文.論勞動教養制度的廢止與刑法調整〔J〕.法律科學，2015（3）.

〔11〕〔美〕喬治·弗萊徹.反思刑法〔M〕.鄧子濱，譯.北京：華夏出版社，2008：532.

〔12〕〔挪威〕約翰尼斯·安德聶斯.刑罰與預防犯罪〔M〕.鐘大能，譯.北京：法律出版社，1983：33-47.

〔13〕〔16〕馬克昌主編.刑罰通論〔M〕.武漢：武漢大學出版社，2015：40，52.

〔14〕〔15〕邱興隆.撩開刑罰的面紗——刑罰功能論〔J〕.法學研究，1998（6）.

〔17〕陳興良.刑法哲學〔M〕.北京：中國政法大學出版社，2004：4.

〔18〕〔美〕約翰·羅爾斯.正義論〔M〕.何懷宏等譯.北京：中國社會科學出版社，1988：3.

〔19〕王利榮，張孟東.判罰結論的理性證立——由量刑說理切入〔J〕.法律科學，2015（6）.

〔20〕周光權.轉型時期刑法立法的思路與方法〔J〕.中國社會科學，2016（3）.

（責任編輯：周中舉）