房產轉移登記中的律師實務及執業風險防范

摘 要 本文介紹了房產登記和轉移登記的法律概念、并對房產轉移登記過程中形形色色的糾紛進行了歸納總結，再進一步從律師防范執業風險的角度進行反向思考，對律師從事房產交易業務的風險預防提出建議，再對房產登記實行律師強制代理制度進行探討，理論與實務相結合，旨在對當事人進行房產交易及相關律師實務提供幫助。

關鍵詞 轉移登記 糾紛情形 律師 執業風險 強制代理

作者簡介：蘭先鋒，浙江澤厚（麗水）律師事務所，二級律師，研究方向：房地產。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.367

我國經濟繼續高速向前發展，房地產行業持續成為熱門行業，房地產問題仍然是老百姓的熱門話題，不管城市還是農村（特別是農村，新農村建設從某種意義講就是房地產建設），人們一提到房地產就會精神興奮。過去人們不重視房地產登記，2007年10月1日《物權法》實施后有了很大改觀，但當事人對如何進行實務操作經驗不足，產生了大量糾紛。本人辦理了大量房地產登記案件，既有城市的，也有農村的，對其中的房產轉移登記問題感受頗深，現結合辦案實際及思考總結，對房地產轉移登記中的律師實務作一分析探討，兼談律師執業風險防范，以此文請教于同行。

一、房地產登記及房地產轉移登記

先說說房地產登記。房地產登記即房地產產權登記，它是國家為健全法制，加強房地產管理，依法確認房地產產權的法定手續。產權登記是房地產管理的行政手段，只有通過產權登記，才能對各類房地產權屬實施有效的管理。根據《物權法》第九條規定，“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外”，房地產是典型的不動產，必須進行登記，房產的權屬以登記為準，房產證是誰的，房屋的物權就是誰的，而不論房屋是誰建的，誰出的錢。房地產登記時要對權利人、權利性質、權屬來源、取得時間、產權變化情況和房地產面積、結構、用途、價值、等級、坐落、坐標、形狀等進行記載。房地產登記可以起到明確房地產邊界、面積，明確房地產權利人，明確房地產產權狀況等三方面的作用。

根據2015年3月1日實施的國務院《不動產登記條例》規定以及不動產登記實務，不動產登記有以下種類：初始登記、變更登記、轉移登記、注銷登記、受托登記、予告登記、異議登記、查封登記、抵押登記。本文探討的主要是房地產產權轉移登記，俗稱“過戶”。轉移登記是指因不動產買賣、交換、贈與、繼承、轉讓、分割、合并、裁決等法律行為或者非法律行為致使其權屬發生轉移后所進行的不動產登記。

轉移登記與變更登記容易混淆，實際上二者是不同的。轉移登記和變更登記的主要區別是不動產權利主體有沒有發生變化，不動產權利主體發生變化的，應辦理轉移登記。如果主體沒有發生變化，只是不動產的內容發生變化，則應辦理變更登記。

二、形形色色的房地產轉移登記糾紛類型

由于當事人的認知不足，或代理人的失誤，或房地產本身的復雜性，或者其他原因，現實中產生了大量房地產登記糾紛，筆者結合本人所辦理的案件歸納如下幾個類型：

（一）當事人或代理人未考慮到房產過戶登記問題，導致維權艱難

蘭某（女）與李某（男）系夫妻，李某好賭博，欠下大量賭債，雙方感情惡化，經協商達成離婚協議，請律師代書，屬于共同財產的三層半自建農民房歸蘭某所有，但未寫過戶問題，一直未過戶。離婚10年后，蘭某有了新男友，想把男友招進家中生活，李某堅決反對，宣稱當時離婚作出重大讓步，整座房都讓給蘭某的原因之一是避免蘭某被債主追債，該房女兒也要居住，不準把外人帶入居住。蘭某此時想起房產過戶問題，經其他律師審查《離婚協議書》及房屋狀況，發現存在嚴重法律問題：（1）房屋未初始登記；（2）土地使用權登記在李某之兄名下，當時用其名義審批建房；（3）《離婚協議書》沒有李某之兄簽字確認轉移土地使用權給蘭某的條款。

如果律師在寫離婚協議的同時，另外再寫一份土地使用權變更協議，由李某之兄在協議書上簽字確認該土地使用權歸蘭某夫妻享有的，根據目前法院判決農村房屋準予轉移登記案件的三個條件①，蘭某可以起訴請求法院判決李某兄協助辦理過戶登記。而目前李某兄拒絕這一要求，強行起訴的結果是房屋判歸李某兄，由李某兄補償相應價款給蘭某。而李某兄已年屆70余，無錢補償。

（二）買房人未及時辦理過戶登記，被迫為他人還債

第三人欠某銀行貸款40萬元，銀行起訴后申請法院查封了仍然登記在第三人名下的房產（10年前已被李某購買），李某向法院提出執行異議，主張他是涉案房屋權利人，只是沒有過戶而已，要求法院解除查封。法院執行局駁回了李某的異議申請，李某向法院起訴后，一審判決李某勝訴；銀行提起上訴后，李某二審敗訴②。

該案系《民事訴訟法》規定的執行異議之訴，異議是否成立，要考察李某買房后10多年不過戶有無過錯，最終法院認定李某有過錯，他主張的三個理由“身份證找不到、沒有錢過戶、房東找不到沒人配合過戶”均不能成立。根據《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第28條第四項“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”，這里買受人自身原因指的是當事人意志以外的原因，而不是意志以內的原因。李某所陳述理由均系其意志以內所發生的原因。如果李某當初及時辦理過戶登記手續，就不會出現現在的后果。本案的房屋買賣合同是由某法律服務所人員所寫，也沒有對過戶登記問題給予充分重視。

（三）不該辦理過戶登記時而登記，導致嚴重經濟損失發生

徐某系某信用社職工，在麗水有一套價值100萬元的房屋，將其賣給有公務員身份的吳某。徐某平時辦了很多合同業務，自信能夠勝任本次交易的操作，沒有委托律師。因對方是政府公務員，故在交易條款中未對對方履行能力進行設防，在對方只付了15%房款的情況下，就同意過戶，約定后續房款由對方用該房屋向銀行抵押擔保貸款所得款項支付。結果對方確實貸了款，但因其負債累累，所貸之款用于歸還其他債權人的債務，未支付徐某剩余房款③。徐某走上漫漫討債路。

在二手房交易中，一般應采用分期付款方式，房產過戶的時機問題，一般須在買方支付70%以上房款的情況下才能過戶，否則，為了收款安全，需買方提供相應擔保。如果過戶后，買方違約拖欠剩余30%房款，則賣方可以申請財產保全，查封房屋，迫使買方履約。

（四） 房產被他人侵權而轉移登記時，需進行撤銷權訴訟，維權較為艱難

原告系15歲的未成年人，一家四口，父親雷某、母親蘭某、奶奶張某，均系某電站庫區的移民，2014年建成一棟三層半移民房，2015年5月5日已辦房產證，為按份共有，原告占2/10，雷某占3/10，藍某占2/10，張某3/10。被告吳某系放高利貸者，雷某向吳某借款、欠下大量債務，吳某向雷某暴力追債，高壓之下，雷某夫妻不顧原告及張某的合法權益，于2015年12月10日虛構房屋買賣合同關系，把張某的3/10的房產權過戶至其名下，其房產份額達到6/10，次日，雷某夫妻又虛構房屋買賣合同，以原告法定監護人的身份，把原告的2/10份額連同他們自己的份額，全部“賣”給吳某并已過戶。2017年6月20日，吳某向法院起訴，要求原告及年近70歲的張某搬出案涉房屋，打算出售房屋，原告及張某被迫起訴請求撤銷上述房產登記，返還自己原有的房屋份額④。

《未成年人保護法》、《民法總則》及司法解釋均規定了不得損害未成年人合法權益，作為法定監護人的雷某夫妻，把兒子的房產份額用以抵債，嚴重損害未成年子女的合法權益，其行為應予撤銷。對照《物權法》關于善意取得的法律制度，在最后一次“買賣”中，吳某未支付任何款項給原告，屬于“惡意取得”，非善意取得，其權益不受法律保護，買賣合同亦可撤銷。

如果吳某再把該房屋轉手賣給他人，合同履行完畢，則此時購買方就成為《物權法》第106條所規定的善意購買人，藍某就無法要回房產，而只能起訴要求賠償損失了。

（五） 房屋被錯誤過戶登記時，權利人可以起訴要求更正登記

張某與丈夫共生育一子三女，均已成家。張某之夫系某商貿公司退休職工，10多年里經商賺了些錢，先后出資購買了一些大小不等、價差較大的房屋，分別登記在其三女劉某和另外子女名下，后來為了防止因為價差而引發子女爭執，2004年12月23日召開家庭會議，書面載明，2003年由其三女劉某名義登記的房屋實際由張某夫妻購買，該房屋的所有權、收益權、處分權完全屬于張某夫妻，二人要行使上述權利時，劉某必須無條件協助辦理。后張某提出變更登記要求時被劉某拒絕。一審法院認為張某提交的書證產生情況特殊，不能排除四個子女基于親情而違背真實意思或為了平息父母爭吵而作的讓步，證明力較低，駁回訴訟請求。二審則認為該書證真實可信、能證明購房資金來源，當事人對產權已有約定，且系在家庭會議中簽定，不存在欺詐脅迫情形，改判房屋歸張某夫妻所有⑤。

上述情形符合《物權法》第十九條規定“權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記”，法院的判決是正確的。

（六） 被義務人拒絕協助辦理轉移登記時；權利人可以起訴，憑生效判決書單方申請過戶登記

被告系夫妻，二人在離婚協議書中約定，位于某村北區11幢2號房屋歸女兒（原告）所有，當時即把土地證交給原告，后來辦出了房產證，原告也接管房屋并把房屋租給別人使用。當原告要求被告辦理過戶登記時，作為父親的被告反悔，不肯配合。原告委托律師起訴，法院判決二被告在30天內履行過戶義務⑥。

本案是農民房，但原被告是同村人，且符合一戶一房政策，面積略有超出，違章已處理，根據《最高人民法院關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第128條⑦，原告訴求可以支持。如果被告仍不配合辦理過戶登記，原告可以申請法院強制執行，法院制作《協助執行通知書》送達房產登記部門，房產登記部門即可辦理，無需被告簽字。下面一案是城市房：

原被告協議離婚，在協議書中約定蓮都區某小區3幢1單元801室房屋歸女方所有，離婚時第三人沒有建好，未初始登記，不具備過戶條件。離婚后二年可以過戶時，被告反悔，要求把房子贈與女兒。原告委托律師起訴。經過說理說法，雙方達成協議，調解結案，被告已配合原告辦理過戶。離婚協議也是合同的一種形式，也應全面履行，如果被告不配合，根據浙江省高級法院、北京市高級法院內部辦案指導文件，法院可以判決被告履行過戶義務⑧。

（七）多手房買賣被拒絕配合過戶登記時，亦可起訴前手及實際登記人履行協助過戶義務

這種情形又需區分二個類型，其一，房屋初始登記已完成，第二手購買后未過戶，再賣給第三手，則根據浙江省高院《關于審理涉及房地產登記民事案件若干問題的意見（試行）》⑨，第三手可以起訴第二手、同時把第一手列為第三人，判決其履行協助過戶義務。

其二，房屋沒有辦理初始登記，且時間跨度長。1998年，一個福建人向麗水某開發公司購買了麗水某小區一套住房，未辦初始登記。2002年福建人將房屋轉讓給麗水人張某，也一直未辦房產登記，現福建人下落不明，開發公司已注銷工商登記。根據上述浙江省規定，張某可以起訴福建人，同時列開發公司清算組為第三人，但因時間跨度過長，人員更替多遍，要辦理初始登記涉及土管、工商、稅務、房管、建設、測繪等多個部門，實務操作的難度超過想象，困難重重。

針對上述情形，2012年5月30日住房和城鄉建設部在《關于無證房產依據協助執行文書辦理產權登記有關問題的函》中作了答復：對未辦理初始登記的房屋，在完善相關手續后具備初始登記條件的，房屋登記機構應當按照人民法院生效法律文書和協助執行通知書予以登記；不具備初始登記條件的，房屋登記機構應當向人民法院書面說明情況，在人民法院按照法律和有關規定作出處理前，房屋登記機構暫停辦理登記。上述案例已經符合初始登記條件，因為同小區上百戶業主早已辦理房產登記了，只要權利人起訴后取得判決書，再申請執行，憑法院協助執行通知書即可辦理房產登記。

（八）其他二手房買賣中無法辦理轉移登記的情形

通過對近幾年網絡、報紙上報道的二手房買賣糾紛案的歸納，無法過戶的情形有以下情況：（1）房屋屬于被有關部門查封；（2）房屋未解除抵押；（3）房屋屬于多個共有權人，未經所有的產權人同意而進行交易；（4）出賣人無法提供房產證；（5）房屋處于正在出租過程中；（6）房屋產權因違章建筑而被凍結；（7）房屋屬于拆遷范圍而被凍結過戶登記；（8）未滿5年時間的經濟適用房、單位集資房；（9）拖欠相關稅、費的房產；（10）業主離婚但未辦理析產登記的房產；（11）在集體所有的土地上開發的房產；（12）業主死亡，沒有完成繼承手續的房產。

三、律師代理房產轉移登記業務的風險及防范

我們從上面介紹的案例作進一步思考，如果這些案件都是委托律師代理的，那么律師事務所有沒有過錯？要不要承擔責任？承擔多少責任？因此，我們要通過學習，對房產登記中的律師業務進行歸納總結，提高實務能力和水平，防范執業風險，避免被當事人索賠、投訴，具體應注意以下幾點：

第一，深刻領悟《物權法》精髓，始終把房產轉移登記作為房產交易的重中之重，從接受委托之時起，就要考慮過戶登記事宜。在與雙方當事人的交談中，注意研究涉案房屋是否具備過戶條件、有何法律障礙、該障礙是否有破解辦法、何時是過戶的最佳時機，等等，多做盡職調查工作，思考越詳細越好。

第二， 簽委托合同時要注意設定相應律師履行合同條款。要研究如果過戶不成功時律師如何收場，委托合同如何終止、解除；有些案件，不論是訴訟還是非訴訟，當事人也能預見到履行的實際困難，要多少時間才能辦理結束也無法確定，比如上文案例七中介紹的情形，對此情況，律師需要在委托合同中約定，委托合同履行到一定期限，比如6個月、1年，均視為合同已履行完畢或合同可以終止履行。而不能把完成委托任務作為委托合同的終止時間。

第三，要考慮《合同法》中先履行還是同時履行問題。我們在業務操作中經常會遇到先過戶還是先付款的問題，先過戶的話房主擔心收不到購房款，先付款的話買方擔心房主不能及時過戶。對此，筆者建議當事人引入“交易資金監管人制度”，即，由買賣雙方選出共同認可的第三方作為交易資金監管人，一般是銀行，也可以是律師事務所，由購買方把房款打入監管人帳戶，當合同履行到約定的環節，監管人就把房款支付給房主；如果交易失敗，則把房款如數退還購買人，如此可確保雙方利益安全無虞。

第四，引入擔保制度。根據《擔保法》有關規定，結合實際業務及當事人的信譽和履約能力，適當引入擔保，要求負有履有義務的一方提供擔保，降低交易風險。

第五， 購買足額的律師執業責任險。目前本市律師事務所均已購買，但保費投入不多。隨著形勢發展，律師業務的標的越來越大，風險也越來越高，有必要考慮到業務標的與投保金額的關系，使二者盡量相匹配。

第六，建立所內房地產業務審查制度。俗話說“智者千慮、必有一失”，如果這些復雜業務都由律師個人操作，不論個人如何聰明，總會有失誤的時候，有必要模仿國家機關的審批制度，擯棄個人英雄主義，由資深律師對重大房地產業務進行把關，小心駛得萬年船。

四、結語

總之，律師從事房地產交易業務應重視和研究房產轉移登記中的理論和實務問題，一是合同中要有詳細的轉移登記方面的約定，二是要指導當事人切實履行轉移登記中的各項義務，三是當轉移登記環節中出現違約或履行不能時，律師要及時采取法律措施，建議當事人該解除合同時要果斷行使解除權，該起訴時就及時起訴維權，不可錯過時機。房產轉移登記出了問題，有的是當事人的責任，有的是代理人的責任，有的是辦證機關的責任，有的是各方當事人的混合過錯共同構成，需要我們律師去歸納總結，提高法律服務水平，為房地產業的健康穩定發展貢獻力量。

注釋：

①三個條件是：1、符合農民一戶一房政策；2、交易雙方同屬一個集體經濟組織；3、沒有違章建筑。

②案件來源：麗水市中級法院（2017）浙11民終696號。

③案件來源于筆者同鄉的業務咨詢。

④案件來源：景寧縣法院（2017）浙1127民初1459號。麗水市中級法院（2018）浙11民終637號。

⑤《人民法院報》2008年7月8日第3版，《名為女兒產權 實歸父母所有——不動產登記有誤法院不予認可》

⑥案號：縉云縣法院（2017）浙11民初3355號。

⑦該條規定：公民之間贈與關系的成立，經贈與物的交付不準。贈與房屋，如根據書面贈與合同辦理了過戶手續，應當認定贈與關系成立；未辦理過戶手續，但贈與人根據書面贈與合同將產權證書交與受贈人，受贈人已占有、使用該房屋的，可以認定贈與有效，但應令其補辦過戶手續。

⑧案號：蓮都區法院（2017）浙1102民初4667號。《北京高院關于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀要》（京高法發[2014]489號）第十七條規定“房屋買賣合同中約定出賣人應向買受人指定的第三人辦理房屋過戶登記手續的，該第三人有權直接要求出賣人辦理房屋過戶登記；買受人也可以要求出賣人向其指定的第三人履行合同義務，但第三人拒絕受領的除外。”

⑨浙江省高院《關于審理涉及房地產登記民事案件若干問題的意見（試行）》（浙法民一（2009）3號）第十一條規定“城市房屋經多次轉手買賣，均未辦理過戶登記手續，最后一手買受人起訴前手出賣人，要求協助辦理過戶登記手續的，應當將登記權利人列為第三人參加訴訟，并可判決其協助辦理過戶登記手續。”

參考文獻：

[1]王超.房地產登記賠償責任制度研究.中國政法大學碩士研究生論文.2007年4月.

[2]付梅臣、張建軍、謝苗苗.不動產登記原理與方法（第1版）.地質出版社.2017.