預約合同的實踐運用及風險防范

摘 要 預約合同是約定將來訂立一定合同的合同，實踐中在簽署某合同的前提條件尚不具備時，當事人選擇預先簽署另一份合同約定未來簽署某合同。我國法律層面尚未對預約合同的定義和效力作出明確規定，但由于運用廣泛，已出現不少司法案例。

關鍵詞 預約合同 本約 認定 約束力 實踐運用

作者簡介：王文慧，山東財經大學法學院，山東財經大學金融學院。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.287

一、預約合同的概念及常見形式

預約合同是一種合同類型，也是訂立合同的一種形式，在業務實踐中以不同形式被廣泛運用。如通過簽署《遠期債權收購協議》約定未來在滿足一定條件時簽署《債權轉讓協議》實現債權的轉讓；通過簽署合同約定在抵押物滿足一定條件時簽署《抵押合同》并辦理相關登記手續等。

所謂“預約合同”，目前立法上尚無明確的解釋，學理上認為是約定將來訂立一定合同的合同，與之對應的合同被稱為“本約合同”。 “當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”這是法律上首次正式提及預約合同。此外，在司法判決中也會運用到預約合同的概念。然而，我國法律層面并未對預約合同的定義和效力作出明確規定。

二、預約合同的認定

由于預約合同缺乏明確的法律定義，并且實踐中往往不會在合同條款內明確約定本合同為預約合同，那么什么樣的合同會被認定為預約合同則是討論其法律效力的基礎。

（一）必須形成合意

首先，預約合同必須是合同。實踐中常見的具有預約性質的法律文件有多種形式，如合作備忘錄、合作意向書等。而作為合同，應當有當事人達成合意的意思表示，并且符合法律規定的合同成立和生效要件。在常見的備忘錄、意向書中，多通過“原則上”、“盡可能”等詞語避免體現當事人的合意，因此不能夠被認定為預約合同，無法形成明確的權利義務關系及約束。值得注意的是，是否被認定為合同并非以法律文件的標題為準，而是在于法律文件的內容是否具備合同的必備要素，如合同要素齊全、形成明確的權利義務約束，仍有可能被認定為合同。如最高院于2014年審結的浙江中化集團有限公司與平湖市獨山港經濟開發區管理委員會合同糾紛再審案，將《會談紀要》認定為《投資協議書》的補充，對當事人具有約束力。

（二）約定將來訂立合同

預約合同之預約，即指約定于將來訂立合同，因此在預約合同內應當有明確的將來訂立合同的條款，這是預約合同的必備要件之一。值得討論的是，是否需要一個明確約定將來訂立合同的條款，還是約定將來另行協商達成合意即可。根據合同的特性，各方達成合意即可形成契約，因此約定未來就某事項另行協商達成合意，即使并未明確表示未來簽訂某合同，從實質角度看，仍有可能被認定為預約合同。

（三）實質權利義務的約定

預約合同最核心的權利義務關系是關于未來訂立本約的權利義務，至于應在本約中約定的與實質交易相關的權利義務，可在預約合同內約定，也可待另行協商后約定于本約合同內。因此預約合同內不必須包含除訂立合同之外的實質性權利義務，其與本約合同最實質的區別在于根據預約合同無法實現直接履行最終實質權利義務的法律效果，仍需簽訂本約合同以實現交易目的。

有觀點認為，如果預約合同內已具備可直接履行的實質性權利義務約定，并且當事人已部分履行，應當被直接認定為本約合同。根據法院審理商品房合同糾紛第五條關于“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同”，可知在商品房買賣領域，如預約合同中已具備本約合同中必備的條款，并且當事人已部分履行合同，預約合同可被直接認定為本約合同。2014年最高院審結的廣州東浚開發有限公司與張一鵬、趙莉彬其他合同糾紛再審案中也根據上述規定認為盡管當事人未簽署《商品房買賣合同》但不影響當事人本約合同成立的事實。在其它領域，最高院于2015年審結的戢運超與金塔縣萬通礦業有限責任公司再審案中在突破商品房買賣領域適用上述觀點，在未簽署本約合同但當事人已履行部分義務的情形下，認定“但從實質內容以及實際履行情況來看，《合作協議要點》系雙方當事人真實意思表示，契約要素業已明確合致，僅需在其基礎之上進一步明確雙方具體權利義務即可，是否另行簽訂正式協議已不影響其構成本約。”

也有不同的觀點認為，即使實質性權利義務已約定的十分明確，但只要當事人在合同內有未來訂立合同的意思表示，那么仍應當被認定為預約合同，最高院于2013年審結訊捷公司與蜀都公司、友利公司房屋買賣合同糾紛再審案中認為“判斷當事人之間訂立的合同系本約還是預約的根本標準應當是當事人的意思表示，也就是說，當事人是否有意在將來訂立一個新的合同，以最終明確在雙方之間形成某種法律關系的具體內容。如果當事人存在明確的將來訂立本約的意思，那么，即使預約的內容與本約已經十分接近，即便通過合同解釋，從預約中可以推導出本約的全部內容，也應當尊重當事人的意思表示，排除這種客觀解釋的可能性。”

綜上所述，在司法實踐中對于合同內一方面約定了未來簽署本約合同，另一方面又約定了原本應約定于本約合同內的實質條款的合同應如何認定也存在一定的爭議。但根據上述多數案例顯示，如合同內的實質條款已十分齊備，可據此直接履行實質權利義務。

三、預約合同內主要條款的約束力

在預約合同內約定了實質權利義務，但本約合同未能生效或預約合同內的實質權利義務條款在本約合同內未作約定或有所沖突，對于預約合同內條款的約束力應如何認定，在司法實踐中存在一定的爭議。

（一）完全沒有約束力

一種觀點認為此類條款不具備約束力，預約合同內實質的權利義務條款僅作為合同內程序性條款。如最高院于2016年1月審結的中國長城資產管理公司沈陽辦事處與北京萬方源房地產開發有限公司合同糾紛二審案中認為“該部分內容系作為合同程序性條款中予以表述，是對合同簽訂背景的客觀性描述，并非合同的實質性內容，該部分內容對合同雙方不具有約束力”。該觀點認為預約合同核心的權利義務就是簽訂本約合同，其余關于本約合同約定事項的條款均為本約合同簽訂背景或方式的描述性內容，是合同的程序性條款，不具備約束力。最高院2015年審結的湖南達億勞務有限公司與山東省公路橋梁建設有限公司勞務合同糾紛再審案也持類似的觀點，認定預約合同并不等同于本約合同，約束力有限。

（二）未簽署本約情形下的約束力

在未簽署本約的情形下，預約合同內的條款是否具有約束力呢？在實踐中，由于未簽署本約，如預約合同內條款已十分完整具備可履行性，可能直接被認定為本約合同而具有約束力。如預約合同無法被認定為本約合同，在未簽署本約的情形下，不宜認定預約合同內的實質條款具有約束力，否則預約與本約之間的區別則難以體現。

然而，實踐中，盡管未簽署本約，但當事人已按照預約合同中實質權利義務條款履行了部分義務，可視為雖未簽署本約合同，但實質上已就相關事項達成合意即在實質上達成了本約，使得預約合同內的實質性條款作為實質本約的一部分具備了約束力。審結的訊捷公司與蜀都公司、友利公司房屋買賣合同糾紛再審案中，預約合同并未被認定為本約合同，但“結合雙方當事人在訂立《購房協議書》之后的履行事實，雙方已經成立了房屋買賣法律關系”，因此預約合同內的實質性條款也隨著事實買賣關系的成立而產生了約束力。

（三）簽署本約情形下的約束力

對于已簽署本約，但是未約定于本約合同內的預約合同條款，是否具有約束力？一種觀點認為簽署本約合同后，與預約合同不一致的地方構成了對原先達成合意的變更，應當全部以本約合同為準；另一種觀點認為預約合同內約定的內容除非明確經本約合同否定，則應作為本約合同的補充，具有約束力。2014年最高院審結的北京中進物流有限公司與新疆中遠國鐵物流有限公司租賃合同糾紛再審案認為“雙方當事人在預約合同中協商一致的、確定性的條款，應視為本約的一部分而訂入本約。國鐵公司未予辦理涉外資質構成違約，中進公司可以主張相應的違約責任。”該案中法院支持了預約合同中實質性條款作為本約合同的補充而具有約束力。

綜上所述，預約合同中實質性條款的約束力有限。在實踐中，如希望對當事人設定明確的權利義務，在司法實踐中盡量爭取被認可的可能性。另一方面，如不希望預約合同對當事人產生有效的約束力，應當盡量避免在與約合同內體現任何形式的實質性條款，否則存在該條款的約束力被認可的風險。

四、實踐建議

綜上所述，在預約合同在實踐中應用較為廣泛的情形下，如何有效發揮合同效力、防范風險，主要有以下幾方面建議：

（一）預約合同不具備約束力的角度

在簽署預約合同時如我方并不希望其形成較為實質的約束力，建議實踐中注意以下幾方面：第一，在合同應明確提及未來會簽署本約合同，并且相關權利義務以本約合同為準；第二，在預約合同內避免對本約合同涉及的權利義務作出過多的約定，以避免預約合同因具備可履行性被認定為本約合同或相關條款被認定為本約合同的補充而具備約束力；第三，在實踐中盡量避免在未簽署本約合同的情形下，部分履行本約合同中可能涉及的實質義務。

（二）預約合同具備約束力的角度

在實踐中如希望合同對當事人構成實質的約束力，建議注意以下幾方面：第一，盡量避免簽署預約合同，而是通過簽署明確的本約合同約束各方當事人；第二，如因條件不允許僅能簽署預約合同，合同內盡量對未來權利義務作出詳細的約定，一方面在未能簽署本約合同的情形下可主張預約合同實質上構成了本約合同，另一方面在簽署本約合同，但合同內未約定相關權利義務時，預約合同內的實質性條款可作為本約合同的補充被認定為有效；第三，合同內設定明確的違約責任，便于在未能簽署本約合同時對違約方主張相關責任。

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