淺議涉外股權代持還原

摘 要 涉外股權代持是指名義股東或隱名股東中一方或雙方具有涉外身份的股權代持。相對于一般的股權代持，涉外股權代持因涉及外商準入及其他持股限制等情況，其股權代持還原的條件較為嚴格。在外商投資企業的設立及變更的監管思路已經發生重大變化的同時，適用涉外股權代持還原的條件也應當發生轉變，但我國司法判例未形成統一意見，為涉外股權代持還原帶來眾多的不確定性。

關鍵詞 涉外 股權代持 還原

作者簡介：楊中碩，廣東萬諾律師事務所合伙人，律師，研究方向：公司法、證券法。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.282

股權代持，也稱隱名投資或假名出資，是指名義股東根據約定代替實際出資人成為公司股東，登記于公司登記機關，并在公司章程、股東名冊等公司文件當中顯名，代實際出資人履行股東權利義務，名義股東并未實際出資。而涉外股權代持，則是指名義股東或隱名股東中一方或雙方具有涉外身份。

一般而言，股權代持的原因可以總結為以下幾種情況：（1）擴充股東數量；（2）規避外商投資限制；（3）規避競業限制；（4）實際出資人不愿顯名；（5）借用名義股東的實力；（6）特定的資產配置需求。而規避外商投資限制是涉外股權代持中的常見原因。

針對股權代持關系及還原的法律效力問題，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》（以下簡稱“《公司法解釋三》”）第二十四條規定：“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。”

在司法實踐中，《公司法解釋三》第二十四條成為股權代持還原的重要依據。就一般的股權代持還原而言，若代持協議不存在導致合同無效的情形，同時得到其他股東半數以上同意，在法院層面一般可以支持公司、隱名股東有義務去辦理相關變更手續的訴訟請求。

而涉外股權代持還原的情況則要更復雜一些，主要體現在以下兩大方面：

一、涉外股權代持涉及無效的情形

如前述前文所述，涉外股權代持往往是為了規避外商投資限制而采取的持股安排，通常符合《合同法》第五十二條規定的合同無效情形。曾經引發轟動的香港華懋金融服務有限公司委托中國中小企業投資公司代持民生銀行股權糾紛案件就是典型例子。在歷經10年官非之后，最高人民法院作出了終審判決：雙方的委托代持關系因違法而無效，中企投向華懋集團返還40%的股票價款和分紅。最終，華懋公司失去了股東資格，中企投則失去了志在必得的部分預期利益，并招致輿論的道德拷問，該案導致了兩方當事人的“雙輸”局面。

再舉一例，在楊金國、林金坤股權轉讓糾紛案（（2017）最高法民申2454號）中，最高院認為，楊金國與林金坤簽訂的《委托投資協議書》與《協議書》，違反公司上市系列監管規定，而這些規定有些屬于法律明確應于遵循之規定，有些雖屬于部門規章性質，但因經法律授權且與法律并不沖突，并屬于證券行業監管基本要求與業內共識，并對廣大非特定投資人利益構成重要保障，對社會公共利益亦為必要保障所在，故依據《合同法》第五十二條第四項等規定，本案上述訴爭協議應認定為無效。因本案雙方協議雖認定為無效，但屬于“不能返還或者沒有必要返還的”情形，故楊金國要求將訴爭股權過戶至其名下的請求難以支持，但楊金國可依進一步查明事實所對應的股權數量請求公平分割相關委托投資利益。

由此可見，若涉外股權代持涉及規避外商投資限制，還原代持的請求難以得到支持，而如何分配投資股權利益及其他收益仍未有關成熟的司法實踐指引。

二、涉外股權代持還原需要取得外商投資企業審批機關的同意

《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》（以下簡稱“《外資企業糾紛若干規定》”）第十四條規定：“當事人之間約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業名義股東，實際投資者請求確認其在外商投資企業中的股東身份或者請求變更外商投資企業股東的，人民法院不予支持。同時具備以下條件的除外：

（一）實際投資者已經實際投資；

（二）名義股東以外的其他股東認可實際投資者的股東身份；

（三）人民法院或當事人在訴訟期間就將實際投資者變更為股東征得了外商投資企業審批機關的同意。”

上述第（一）、（二）項條件容易理解，也易于操作，其思路與《公司法解釋三》第二十四條規定較為一致，在此不贅述。但是，如何適用“人民法院或當事人在訴訟期間就將實際投資者變更為股東征得了外商投資企業審批機關的同意”在實務操作就有爭議了。

2016年10月前，我國對外商投資領域實行嚴格的準入管理和逐案審批制度，存在大量涉及外商投資企業設立、變更、股權轉讓和其他相關事項的配套法規規章。按照當時的法規要求，取得《外商投資企業批準證書》需要提交指定的法律文件，流程較長。在涉外股權代持還原的情形中，在股權代持已經發生糾紛的情況下，要求爭議各方在訴訟期間提交外商投資企業審批機關指定的文件并獲得批準，以此作為股權代持還原的前提條件，可能性較小。因此，在這一時期，涉外股權代持還原得到法院支持的案例極少。

2016年10月商務部正式頒布并實施《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》，我國外商投資企業的設立及變更正式推行外資備案制 。2017年7月，《關于修改<外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法>的決定》以及《關于外商投資企業設立及變更備案管理有關事項的公告》相繼出臺，進一步將不涉及特別管理措施（負面清單）和關聯并購的外資并購（即《商務部關于外國投資者并購境內企業的規定》（商務部令2009年第6號）規定的外國投資者并購境內企業，境外上市項目常見）納入備案管理范疇，中國外商投資領域全面步入“準入前國民待遇+負面清單”時代。

因此，在外商投資企業的設立及變更的監管思路已經發生重大變化的同時，適用涉外股權代持還原的條件也應當發生轉變。筆者擬結合司法實踐中的兩則案例對以上問題作一探討。

在CHINA CARPET HOLDING LTD與江蘇瑞鵬投資有限公司股東資格確認糾紛案（（2017）蘇04民初56號）中，江蘇省常州市中級人民法院認為，舉辦外商企業、中外合營企業不涉及國家規定實施準入特別管理措施的，對相關條文規定的設立外商投資和變更相關事項需要審批的，改為適用備案管理。因此，外商投資企業的設立或股東變更不再需要征得外商投資企業審批機關的同意。據此，原告CHINA CARPET HOLDING LTD主張其是被告江蘇瑞鵬投資有限公司的股東，法院予以支持。筆者認為該判決很好回應了外商投資企業的設立及變更的監管變化，進一步明確有效的股權代持協議應得到法律的保護。

而在類似的案例中，有的地方法院則采取了保守的態度。在林雅瑜、中山市思力源電子科技有限公司股東資格確認糾紛案（（2018）粵20民終447號）中，一審廣東省中山市第二人民法院認為，思力源公司注冊登記的股東肖云輝為內地居民，思力源公司系內資有限公司，并非外商投資企業，但外商投資企業的隱名股東要求確認其股東身份，尚且需要符合上述條件（指《外資企業糾紛若干規定》第十四條，下同），內資企業的境外隱名股東要求確認股東資格關系到內、外資企業性質的轉換，也應至少符合上述條件，在無其他法律明文規定的情況下，本案應參照上述司法解釋的原則處理。現經向審批機關中山市商務局函詢意見時，審批機關對此并未明確表態同意，故法院不應確認林雅瑜在思力源公司的股東資格。

綜上所述，林雅瑜訴請確認其為思力源公司股東并要求變更股權登記手續，缺乏事實及法律依據，不予支持。二審廣東省中山市中級人民法院認為，思力源公司系經登記的內資公司，林雅瑜系香港特別行政區，林雅瑜以實際出資人身份要求變更思力源公司的股權變更登記必然涉及思力源公司由內資公司變為外資公司的公司性質的變更；而思力源公司作為獨立的民事主體，是否需要變更公司性質及股權應由其股東決議，并依照公司法和公司登記法規所規定的程序進行，林雅瑜直接以實際投資人身份請求變更思力源公司工商登記的股東和公司性質無法律依據，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。筆者認為，外商投資企業的設立及變更的監管思路已經發生重大變化的情況下，對《外資企業糾紛若干規定》第十四條第三項的理解應當相應變化，人民法院向審批機關征詢意見是較為可取的方式，而征詢意見的內容亦應當限于涉案企業的股東變更是否需要取得審批。若涉案企業的股東變更僅適用備案管理，則應認定滿足《外資企業糾紛若干規定》第十四條第三項條件。同時，在思力源公司是一人公司的情況下，由于案中的名義股東肖云輝明確表示不同意將思力源公司股東變更為林雅瑜，一審和二審法院將其認定為“實際出資人未經公司其他股東半數以上同意”的做法，筆者認為該認定方式值得商榷。

由此可見，涉外股權代持還原需要同時符合《公司法解釋三》和《外資企業糾紛若干規定》規定的條件。而前述兩項司法解釋在實務中，各地法院的態度也極不統一，做法各異，為涉外股權代持還原帶來眾多的不確定性。

最后，需要特別指出的是，在存在股權代持的投資安排中，各方基于友好合作，前期階段相關各方都比較容易理解及配合。如果等到發生爭議及糾紛，有利益沖突時，再去補簽有關文件或辦理有關手續，基本無法得到各方支持，而且容易導致公司僵局的情況發生。因此，就避免股權代持糾紛的角度而言，筆者特別提醒，名義股東、隱名股東應當提前準備好還原股權代持所需的法律文件。如果條件允許，則雙方與公司的其他股東之間應當簽署一份協議、決議或類似的文件，由所有其他股東（包括其承繼者）知悉并認可該代持安排，并不可撤銷地同意隱名股東有權轉化為顯名股東。

注釋：

吳曄、羅漪.備案制下，外商來華投資怎么玩？.[2018-09-26].https：//www.kwm.com/zh/knowledge/insights/game-rules-are-changed-for-foreign-investment-20170810.