論竊占電話靚號后出售再竊回的行為定性

摘 要 隨著科技的發展，越來越多的虛擬物品獲得了財物的屬性，而非法獲取虛擬物品的手段也越來越豐富。對于手機靚號等沒有市場流通統一價格的虛擬物能否認定為財物，及通過偽造身份證的手段非法獲取他人手機靚號又出售的行為該如何定性，理論界及實務界仍有爭議。本文擬通過分析價值、價格等屬性來明晰手機靚號的財物性，進而分析偽造身份證非法獲取他人手機靚號又出售的行為定性。

關鍵詞 使用價值 價格 善意取得 秘密竊取

作者簡介：孫濤，天津市西青區人民檢察院公訴部檢察官助理。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.280

一、基本案情

行為人甲在中國移動通訊營業廳，向尾號為8888或6666等靚號充值小額話費，通過繳費憑證獲取機主姓名、身份證號等個人信息。隨后其使用自己的照片和其獲取的機主個人信息偽造機主身份證。后甲聯系買家以高價將該靚號出售，并前往移動營業廳使用其偽造的身份證冒充機主將該靚號過戶于買家名下。交易完成之后，甲再使用自己的照片與買家身份信息偽造買家身份證，冒充買家再次出售。行為人甲共出售靚號20余次得款700余萬元。

二、 觀點分歧

對于行為人甲的行為定性，當前理論界主要有兩種觀點：

（一）行為人的行為構成盜竊罪

因為靚號屬于虛擬財產，行為人將機主名下的靚號過戶至自己名下的行為屬于秘密竊取他人財物。其第一次獲取靚號及其每次將售出的靚號過戶回自己名下均為一次新的盜竊行為，而其出售靚號的行為屬于盜竊后的銷贓行為，并不單獨構成犯罪。

（二）行為人的行為構成詐騙罪

因為中國移動手機號的申領并不需要繳納費用，無論是所謂靚號還是普通號碼均為免費申領所得，因此靚號本身沒有價值，不屬于財物。所以將他人靚號過戶至自己名下的行為不構成盜竊罪。在其將靚號轉移至自己名下之后，原機主實際上隨時可以持自己真實身份證前往移動營業廳撤銷過戶，而行為人在出售靚號時隱瞞了這一事實，因此構成詐騙罪。

三、 觀點分析

關于本案的定性，筆者認為應定性為盜竊罪，理由如下：

（一）靚號雖然沒有固定的交易價格，也無法進行價格鑒定，但其無疑具有使用價值

根據馬克思主義政治經濟學，價值、使用價值、價格是不同的概念，使用價值是價值的基礎，沒有使用價值的物是不可能具有價值的。而價值是由社會必要勞動時間決定的，是商品的特有屬性，只有使用價值沒有價值的物是不能成為商品的。而價格是在每次具體的交易中予以體現的，具有一定的自主性，商家可以自主決定商品的價格。宏觀來看商品的價格應當與價值呈正比，但具體交易中價格與價值或使用價值并不必然呈關聯狀態。刑法通過規定盜竊罪所保護的法益應當是物主對于物的占有，而這種占有主要作用于物的使用價值和價值。而價格鑒定所鑒定出的價格是標的在市場交易中的宏觀價格，并不是刑法盜竊罪所要保護的對象。也正是因為此，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第四款規定盜竊毒品等違禁品，應當按照盜竊罪處理的，根據情節輕重量刑。違禁品并不具有市場交易價格，也難以進行價格鑒定，但由于違禁品具有價值和使用價值，其仍被視為財產。同樣，靚號等不具有統一交易價格的物，由于其具有價值和使用價值，理應認定為財產。雖然無法計算盜竊靚號的盜竊數額，但由于本案具有多次盜竊的情節，無需計算數額也可構成盜竊罪。

（二）本案并不屬于三角詐騙，而是盜竊的間接正犯

三角詐騙與盜竊的間接正犯之間的區別主要在于中間人對于財物是否具有保管、處分的權利。電話號碼的所有權屬于機主，移動公司對于用戶的電話號碼并不享有任何權利，只有在用戶主動進行過戶的情況下，移動公司才能臨時的獲得號碼的從屬處分權。而本案中用戶并未主動過戶，移動公司也就沒用獲得處分號碼的權利，而只是在行為人的欺騙下實施了處分號碼行為，屬于被欺騙實施盜竊行為。就如同盜竊行為人冒充物主雇傭搬家公司搬運財物一樣，并不構成三角詐騙，而應當構成盜竊的間接正犯。

（三）行為人并未實施虛構事實、隱瞞真相的行為

大部分盜竊后的銷贓行為均需要隱瞞財物來源 ，這種隱瞞并不能成為詐騙罪中的虛構事實、隱瞞真相。詐騙罪中所虛構的事實、隱瞞的真相需要直接導致被害人交付財物，而在其他方面虛構事實、隱瞞真相并不構成詐騙罪中的虛構事實、隱瞞真相。例如行為人向被害人出售一部手機，實際上只是一部手機模型，并不能正常使用，被害人交付款項購買該部手機是基于該手機可以使用才會購買，但行為人隱瞞了該手機不能使用的真相，因此構成詐騙罪。而如果行為人向被害人出售一部手機，在介紹手機特點時提到手機內已經預裝了多款流行游戲，但實際上手機內并未預裝游戲，這時被害人并不是基于手機內有什么軟件而交付款項，而是基于該手機的功能而購買，因此行為人的行為不構成詐騙罪中的虛構事實、隱瞞真相 。本案中，買家之所以購買該靚號并非基于原戶主是誰，而是基于該號碼便于記憶、寓意吉祥并可以使用，因此買家交付財物并非基于所謂虛構的事實、隱瞞的真相，故行為人并未實施詐騙罪中的虛構事實、隱瞞真相的行為。

（四）買家在行為人甲將靚號盜竊回去之前并未受到損失，因此并不是詐騙的被害人

支持詐騙罪觀點的學者認為原機主可以隨時持真實身份證在營業廳取消該號碼的過戶，因此行為人甲出售給買家的實際上是不完全的所有權，其隱瞞了這一真相，導致買家交付財物，因此構成詐騙罪的隱瞞真相。“本案犯罪分子只是利用了電信公司的管理漏洞，建立起一個對號碼具有所有關系的支配假象，事實上并不能根本改變原有的支配關系。因為，一旦原使用人發現其號碼被無故停用，及時與電信公司進行溝通，并經電信公司予以調查、核實真相后，就可以對自己的原有真實使用關系進行恢復，這個‘被盜號碼實際上并未脫離原使用人與電信公司的控制，犯罪分子也根本不可能對該號碼構成真正的支配關系，也就根本不可能取得號碼的所有權。” 但實際上由于買家并不知道行為人甲系無權處分人，因此買家屬于善意第三人，可以合法取得該靚號的所有權，原號主不得要求買家返還靚號。因此買家所取得的是完整的靚號所有權，并未受到財產損失。買家之所以最終受到了損失，是因為行為人甲將賣給買家的靚號又使用秘密竊取的手段偷了回去，這時買家才成為了盜竊的被害人。即使原號主在行為人甲出售靚號之前就因無故停機而發現靚號被盜，并追回靚號，也不能認為行為人甲并未排他的獲得靚號的占有。因為這只是盜竊的被害人在發現財物被盜之后立即追回財物的行為 ，并不能因為追贓容易就判斷行為人未排他的占有財物。

注釋：

實際上任何電話號碼均具有使用價值，靚號的使用價值是否高于普通號碼尚有爭議，對于本案認定不起關鍵作用，在此不做討論。

否則收贓者就構成了掩飾隱瞞犯罪所得罪。

但如果行為人與被害人商定了預裝游戲的安裝費，那么就安裝費這部分財物的交付是基于行為人虛構的事實，因此就該部分財物行為人的行為構成詐騙罪中的虛構事實。

岳亞、陸巖林.竊占實名制電話號碼后轉賣應定詐騙罪.人民司法.2010（20）.

事實上大部分原號主和買家都是為了再次出售而囤積靚號，并不會立即發現靚號被盜。

參考文獻：

[1]胡飛龍、林素芳.淺析善意取得制度之構成要件.法制與社會.2013（31）.

[2]李娟娟.淺析無權處分買賣合同.經營管理者.2013（27）.