以欺騙方式擅自出租他人房屋的性質

摘 要 以欺騙方式擅自出租他人房屋的性質應該認定為詐騙。以被害人實際居住所以沒有損失為理由否定構成詐騙的觀點并不成立。因為一旦被害人支付房租之后，其在法律上的損失就已經形成，其后再住進房屋的行為不過是一種侵權行為，房屋的主人具有損害賠償的請求權。就算認定被害人客觀的侵權行為沒有過錯，也應該按不當得利承擔法律責任。被害人也不能用善意取得等制度進行抗辯而免除賠償責任，所以被害人具有損失，行為人構成詐騙。相關司法判例也支持構成詐騙罪的結論。

關鍵詞 詐騙罪 租房 空置 財產損失

作者簡介：何國鋒，上海師范大學哲學與法政學院。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.279

多年的房價上漲，已經讓房產在人們心目中成為首選的投資品種，很多購買房產的人只是為了待價而沽，如此，房屋的空置率也隨之上升。有一些人盯上了空置房屋，通過撬門換鎖，偽造房產證等手段，欺騙出租給他人，以獲取不法受益。對于此類案件的認定，究竟應該如何定性？國家司法考試也曾關注到了這個問題，比如2013年卷二第61題B項：“甲發現乙出國后其房屋無人居住，便偽造房產證，將該房租給丙住了一年，收取租金2萬元。甲的行為構成詐騙罪。”司法部的答案認為這項錯誤，這個行為不構成詐騙罪，因為該案中不存在財產損失。 下面本文就以上述案件為基礎進行分析。

根據以張明楷教授為代表的主流觀點，詐騙罪客觀構成條件有5個遞進的層次：（1）欺騙行為，（2）對方產生認識錯誤，（3）基于認識錯誤處分財產，（4）行為人或第三人取得財產，（5）被害人遭受財產損失。 如果缺少任何一個條件，就可能影響詐騙罪的成立或完整形態。本文認同這個主流觀點。但是，具體到本案，如果認為丙沒有損失，所以詐騙罪不成立，本文并不認同。

一、兩個法律關系不能混淆

本文認為，丙并無向甲支付2萬元的義務。雖然是甲將房屋交付給丙居住，但甲的行為并不合法，甲并不因為偽造房產證和撬開他人房屋而具有合法支配權。甲偽造房產證欺騙了丙，使丙居住到一個并無權利居住的地方，所以，丙向甲支付的2萬元租金并無法律和合同依據。一旦丙將2萬元支付給甲，在法律上，丙的損失就已經形成。后面入住的行為，是對公民合法權利的侵害，并不能彌補作為詐騙罪被害人的損失。換言之，被不法侵害而遭受損失的被害人，不能去損害別的公民的合法權利以彌補自己的損失。比如，自己自行車被偷了，不能去偷別人的自行車來彌補損失。甲欺騙乙，座位上丙的LV包是自己的，1萬元賣給乙，乙支付后發現包是丙的，乙不能拿走丙的包彌補自己的損失。如果乙做了，就是違法行為。

所以，本案中的關鍵點是，丙向甲支付2萬元后，并沒有取得符合法律規定的相應權利或對價，損失已經形成；丙入住乙的房屋，客觀上是一種侵權的行為，即不法侵入他人住宅的行為。因而，在本案中，存在兩個方面的法律關系，一是因甲欺騙乙而形成的甲乙之間的侵權法律關系，二是因丙入住乙房屋而形成的乙丙之間的侵權法律關系。 不能將這兩個法律關系混合在一起，忽略掉法律上重要的片段，然后說如果是一般詐騙，丙沒有損失；如果說是三角詐騙，被騙人丙不具有處分他人財物的地位，所以不構成詐騙。這是以既定的出罪立場思考案件。

我們可以這樣假設，在第一天丙準備入住時，乙已從國外回來了，丙當然被拒之門外，丙沒有任何理由用與甲的約定向乙主張權利。如此，丙顯然形成了2萬元的損失。這時甲是否構成詐騙罪？再假設，在丙入住半年后，乙從國外回來，同樣的道理，丙當然會被趕出門外。如此，是否認為丙形成了1萬元的損失？這時，甲是否構成詐騙罪？詐騙的數額是否是1萬元？從詐騙罪的構成特征看，如果認為前面的兩種情況，甲不構成詐騙罪，似乎沒有任何理由。但如果認為前一種情況構成詐騙罪，數額是2萬，后一種情況也構成詐騙罪，數額是1萬，那么結合丙住滿一年就不構成犯罪分析，我們就可以得出一個結論，甲是否構成詐騙罪，關鍵看乙回國的時間?；貋碓缂拙蜆嫵稍p騙，回來晚就不構成詐騙。甲是否構成犯罪，不決定于自己的行為和意志，而取決于別人的不確定行為，這顯然違反了刑法的責任原則。

二、法律不能鼓勵不法行為

以司法部答案，還有一個荒謬處，即如果丙在入住前就發現了甲的欺騙行為，拒絕入住或報警，那么丙就形成了2萬元的損失，甲的行為就構成了詐騙罪。但是，我們可以想象一下這個畫面，甲在丙拿出電話報警時，趕緊按住并對丙說，只要丙入住一年就不會有任何損失，甲也不會因此而構成詐騙罪，這是一個雙贏的方案，沒有必要硬走多方不利之路。理性人或許都會接受甲的建議。任何人都不得因不法行為而獲益，按司法部答案，顯然是鼓勵公民繼續實施違法行為，因為違法程度越深，自己會越有利。

三、被騙方的責任不能排除

或許有人會提細節上的疑問，本案丙在事件中并沒有過錯，因此不需要承擔侵權責任。但是，丙的行為在客觀上是侵權自無疑義，至于過錯，有故意和過失。丙沒有侵權的故意，并不能否定其有疏忽的因素。甲只出示了偽造的房產證，沒有出示身份證。就租房活動而言，審慎地查看和房屋權利有關的所有證件，是法律對當事人的合理期待。事件中，被騙方如果沒有查看該查看的證件，或對于假證件顯然的偽造痕跡不加注意，那么就可以認定被騙方在客觀的侵權行為中具有過失。就算行騙方假證做得比較逼真，但由于房主乙是出國，其房屋是家居狀態而非出租狀態，和一般的出租房有區別，正常人很容易發現其中問題。如果丙不能發現，或疏于弄清不合常規之處，也可以鎖定過失。最后，就算種種客觀情況往最巧合的方向發展，丙確實無法發現實情，也不能因此否定其客觀上侵害了乙的合法權益，丙也因此得益，所以乙依然可以基于不當得利，請求丙承擔相應責任。

類推適用善意取得制度也不成立，《物權法》第107條規定，所有權人或者其他權利人有權追回遺失物。從此條規定可以得出當然的結論，贓物是不能被善意取得的。如此，也就可以得出進一步的結論，在違法犯罪等嚴重侵犯公民合法權利的場合，也不能類推適用善意取得制度。本案中，乙的房屋權利被嚴重地非法侵害，不能在乙的房屋權利上類推適用善意取得制度。

以《合同法》第51條進行的抗辯也不能成立?！逗贤ā返?1條規定，“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效?！边@是一條在理論上極具爭議的規定。后來最高人民法院司法解釋將債權行為和物權行為區分開來，物權行為效力待定，不影響債權行為的效力。2012年《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條第1款規定，“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。”第2款規定，“出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持?！庇腥丝赡軙源艘幎?，認為本案中甲和丙的合同是有效的，至于有關房屋使用權的處分就看乙是否追認。本文認為，這一觀點顯然沒有對《合同法》第51條的適用范圍作必要的限制，如果按照字面來適用《合同法》第51條和最高院的司法解釋，將會導致所有亂賣他人財物或亂賣不存在財物的行為都不構成犯罪。比如，甲擅自將乙家門前的銅牛賣給丙，實際甲盜竊了乙的銅牛，但按前述思路推論，因為合同有效，物權行為效力待定，甲無罪。所以，在明顯違法或擾亂社會秩序的場合，是不可能將合同行為合法化的。至于《合同法》第51條究竟應該限制在什么范圍內，這是一個復雜的民法問題，本文就不再涉及。

四、相關案件的裁判結果支持詐騙的結論

現實生活中存在大量假冒房東出租房屋的案件，有的案發于入住前，有的案發于入住后，但一般都以詐騙罪或合同詐騙罪處理。 比如，41歲的女子劉某為北京市昌平區回龍觀鎮某小區801號的房屋所有人。2015年1月，劉某見對面802號房間長期無人居住，就將802號房間的門牌號涂改為801號，并以801號房主的名義出租給被害人關某，騙取關某給付的押金、租金共計24500元。2015年3月10日，劉某被抓獲。昌平法院認為，劉某以非法占有為目的，采用虛構事實、隱瞞真相的方法，騙取他人財物，且數額較大，其行為已構成詐騙罪，依法應予懲處。一審判決以詐騙罪判處劉某有期徒刑1年，并處罰金1千元，并責令劉某向被害人關某退賠24500元。劉某不服，提起上訴。北京市一中院經審理后，駁回了劉某的上訴，維持了原判。

有人或許會說上述案例和本案還是不同，因為畢竟有一個關鍵的區別點，就是有沒有住滿約定的一年租期。但是，從詐騙罪的成立而言，一旦詐騙罪成立，就已經定型，不可能再會因為其他原因而導致改變，所謂“既遂之后無中止”就是這個道理。所以，一旦詐騙罪既遂，就不可能因為其他原因的出現而導致詐騙罪不成立。既然法院認定被騙方還沒入住的或剛入住的情況下行為人構成詐騙罪，那么，同樣的道理，本案中甲在收到丙的2萬元時詐騙就告完成，后面不管發生什么，對詐騙罪的成立已經沒有影響了。如果不遵守既遂形態一旦形成就無法變動的規則，就會推導出種種荒謬的結論（如前述繼續非法行為反而獲益）。

關于本案，本文說些題外話。如果本案問沒有學過法律的普通人，對于本案應該馬上會得出詐騙的結論，這就說明認定詐騙是符合常識的，不但不超出國民的預測可能性，而且還處于普通人之詐騙概念的核心圈內。行為人實施了非常不好的行為，從普通正義感的角度，也應該將其入罪。但是，用刑法上詐騙罪的理論構造強推，卻推出了不構成詐騙罪的結論。這里一方面有規范事實往返處理時在事實端處理上的失誤，另一方面也有處理法律問題基本思路的問題。常識和正義感應該始終居于邏輯之前，努力尋求常識、正義感和邏輯的一致性。當我們無法獲得這種一致性時，我們應更多地懷疑邏輯。就本案而言，假如我們窮盡事實處理的辦法也無法以詐騙入罪，我們更應懷疑詐騙罪理論構造的合理性。換言之，當我們按一個理論無法獲得符合常識的結論，我們應反思理論，而不能一味堅持根據理論推導出的結論。

注釋：

司法部國家司法考試中心組編.2013國家司法考試試題解析.法律出版社.2013年版.第201頁.

張明楷.刑法學.法律出版社.2011年版.第890-892頁.

當然，對于房屋所有人乙，可以認為甲丙是共同侵權人。

按詐騙罪處理還是按合同詐騙罪處理，主要看是否侵害市場秩序。詐騙罪屬于侵犯財產罪，合同詐騙罪屬于破壞社會主義市場經濟秩序罪中的擾亂市場秩序罪。

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